1、淺析中國勞務派遣中的雇主責任制度內容摘要】勞務派遣是一種新型的特殊的用工形式，在經濟迅速開展，社會分工日益細化的今天，勞務派遣制度不僅可以降低企業的用人本錢，還可以幫助勞動者增加就業時機，實現部分勞動者對彈性工作的要求。但是由于勞務派遣過程中實際用工單位和用人單位之間的別離，導致了勞務派遣中雇主責任的缺失，嚴重損害了勞動者的合法權利。本文試圖分析中國現行雇主責任的缺陷，借鑒國外的雇主責任制度，以期構建一個完善的；勞務派遣雇主責任。【關鍵詞】勞務派遣雇主責任合法權利一、國外雇主責任分配形式在國外雇主責任分配形式主要有以大陸法系為代表的“單一雇主形式和以英美法系為代表的“結合雇主形式兩種。1.單一

2、雇主形式。單一雇主形式以德國、法國等大陸法系國家為代表，是指以派遣單位為被派遣者的雇主，承擔勞動法上的主要勞動保障義務等雇主責任，用工單位在一定條件下承擔補充責任。1在德國，?勞務派遣法?規定被派遣勞動者是派遣單位的雇員，二者關系適用勞動法和社會法的規定。法國?勞動法典?也規定派遣單位對被派遣勞動者的工資，社會保險等承擔雇主責任，對被派遣勞動者的醫療保健等方面的責任原那么上也由派遣單位承擔。正如上文所述，由于勞動者在用工單位參加勞動的時間比較短，經常更換工作場所，由派遣單位承擔雇主責任，有利于保護被派遣勞動者的合法權益。但同時，又由于被派遣勞動者并不在派遣單位，而在用工單位參加勞動，因此，法律

3、也規定了用工場所的平安與衛生保護義務。2.結合雇主形式。以美國為代表的結合雇主形式是指派遣單位和用工單位作為結合雇主，共同承擔勞動者相關勞動保護責任。2在結合雇主形式下，勞務派遣關系被認為和傳統一般的勞動關系一樣，國家并不制定專門標準來調整勞務派遣法律關系，法院那么用傳統的勞動法和社會法來調整，在美國，法院一般首先認定是否存在雇傭關系，然后根據兩個以上的主體對勞動者行使控制權的本質內容，確定該勞動者屬于哪一主體的雇員，假如行使勞動控制權的主體有兩個，那么就屬于勞務派遣，再根據派遣單位和用工單位的聯絡程度確認二者是作為單一主體還是結合主體對勞動者承擔雇主責任，最后確定結合雇主是否對勞動保護有明確

4、的約定，有約定那么依約定承擔責任，沒有約定那么承擔連帶責任。由此可見，在美國并不將勞務派遣看做是一種特殊的，非典型的勞動關系，并沒有以契約關系為根底架構勞動力派遣制度，而是通過法院的判決來落實責任，從而來救濟被派遣勞動者。二、中國法律制度的選擇及缺陷正如上文所述，筆者認為，雖然結合雇主形式便于理解，并且當勞動者受到損害時可以向用工單位和派遣單位提出賠償，但是該形式不利于厘清三方法律關系，用工單位和派遣單位之間的權責不明容易造成雙方主體之間互相推諉。并且作為大陸法系國家的中國，法官不能自行解釋法律，其斷案的根據僅僅是法律，而假如采用結合雇主形式，那么法律對勞動派遣三方法律關系的規制將變得非常模糊

5、，也不利于勞動者合法權益的保護。因此我國采用了大陸法系國家通常采用的單一雇主形式，我國勞動合同法第58條規定，派遣單位是本法所稱的用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務。我國勞動合同法雖然建立起了單一雇主形式，但是在雇主權利、義務、責任配置仍然不明晰，并且?勞動合同法?第92條卻規定：“勞務派遣單位違背本法規定的，給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。可見我國在雇主承擔責任的形式上卻選擇了結合雇主形式中的連帶責任方式，這種混亂與缺乏導致了勞動者合法權益難以得到有效的保護。我國勞務派遣中雇主責任主要存在以下幾個問題：首先，法律賦予了派遣單位雇主義務的同時，并未賦予其

6、相應的雇主權利。作為雇主而言，其根本權利是與勞動者協商確定勞動報酬及其他勞動條件。然而我國?勞動合同法?第63條規定“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。也即將勞動報酬的決定權轉移給了用工單位，同時勞動合同法也沒有規定如工作時間、勞動者招聘、考核、解聘等雇主的權利。派遣單位不能確定勞動報酬，勞動條件，也不能控制勞務派遣費。因此，?勞動合同法?在確定派遣單位作為勞動者雇主，承擔勞動風險時，卻剝奪了其分散勞動風險的權利，不僅違犯了權責相一致的根本法律理念，而且從根本上動搖了勞務派遣單位作為雇主承擔雇主責任的根底3。其次，法律沒有設置措施防范和約束企業濫用勞務派遣躲避法律風險的行為。“

7、單一雇主形式中，企業為逃避法律規定的雇主責任，自行設立勞務派遣公司，將正式用工轉為勞務派遣用工，因此大多數國家立法都采取一系列措施防止企業和約束企業的濫用行為。但是我國法律雖然在57條、66條分別規定了勞務派遣公司的注冊資本要求和勞務派遣工作的適用范圍，但這似乎僅僅是宣示性的作用，并不能有效的規制企業的各種濫用行為。一方面法律并未規定勞務派遣單位的設立答應制度、派遣業務的匯報制度等相關的行政控制監管制度，另一方面沒有對66條所規定的“臨時性、替代性、輔助性作出詳細的定義，用工單位對被派遣勞動者用工時間并不明確，用工單位可以通過不斷變換勞動者的工作崗位來滿足法律所規定的上述“三性的要求。同時雖然

8、規定了用工單位承擔與工作場所有關的勞動保護義務，但是并未設立相應的法律后果和法律責任，這也導致了用工單位的補充責任得不到有效的實現。最后，用人單位和用工單位是否應當承擔連帶責任的問題。我國?民法通那么?中并沒有規定何為連帶責任，在什么情況下承擔連帶責任，新公布的?侵權行為法?也僅規定了幾種需要承擔連帶責任的特殊侵權行為。在民法理論中，二人以上共同施行加害行為的應當承擔連帶責任。連帶責任主要有以下特點：連帶責任的主體是兩個或兩個以上；連帶責任主要是一種財產責任；連帶責任具有不可分性4。連帶責任作為一種特殊的民事責任，其主要為保障當事人的合法權益，當一個責任人不能支付賠償費用時可以向其他責任人懇求

9、履行。因此這對于責任人而言處于極其不利的地位，除了法律有特別規定外，一般不采用這種責任方式。連帶責任分為一般連帶責任和補充連帶責任，一般連帶責任是指責任人不分先后順序，任何一個人都無條件對債務承擔連帶責任，補充連帶責任是指只有當第一責任人不承擔或不能承擔責任的情況下，其他責任人才承擔連帶責任，且其清償責任屬于墊付。在勞務派遣領域中是否應當承擔連帶責任并沒有太大的爭議，但是應當承擔何種連帶責任不同學者有不同的觀點。我國?勞動合同法?第92條規定：“勞務派遣單位違背本法規定的，給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。由此可以理解為，在我國派遣單位和用工單位承擔一般連帶責任

10、。但是在單一雇主形式下，派遣單位和用工單位的責任和義務已經完全分清，要求派遣單位和用工單位承擔一般連帶責任，一方面違犯了侵權行為法為自己行為負責的原那么，另一方面也可能導致派遣單位從自己的侵權行為中獲益。因為派遣單位已經從用工單位處獲得用于支付勞動者工資的派遣費用，但是當其未支付工資造成勞動者損失時卻有用工單位為其承擔連帶責任，這無疑轉嫁了派遣單位的風險，使得用工單位處于嚴重不利的地位。三、中國勞務派遣雇主責任制度之完善我國?勞動合同法?已經明確選擇了“單一雇主形式，明確規定了派遣單位是被派遣勞動者的用人單位，但是正如上文所述，存在許多破綻和缺陷。筆者試圖完善該項形式，彌補疏漏之處。先，建立嚴

11、格的派遣單位規制措施。在法國，企業必須向有關主管單位遞交申請書，并獲得相關擔保后才能從事派遣業務。在德國，德國?勞務派遣法?規定，派遣單位必須每半年向審批機關報告被派遣勞動者根本情況、派遣員工的次數等根本情況。因此，應當進步派遣單位行業準入制度，建立行政答應制度，設立監管機構對勞務派遣單位進展監管，設立定期報告制度，保證勞務派遣單位履行法定義務和責任。防止用工單位為逃避雇主責任擅自設立勞務派遣單位，為本企業提供勞務派遣，損害勞動者的合法權益，保證派遣單位履行法定的責任和義務5。其次，明確?勞動合同法?第66條關于“臨時性、輔助性、替代性的規定，將勞務派遣用工形式確定在有限的范圍之內。我國臺灣地

12、區?勞動派遣法?第十一條明確規定：“派遣勞工對同一要派人提供勞務之期間，不得超過一年，但經派遣雇主、要派人及派遣勞工協商同意后，派遣期間得延長一年。惟受要派人雇用之勞工依法不能履行勞務期間超過二年者，所使用之派遣勞工不在此限。派遣勞工于要派人提供勞務之期間，前后提供勞務期間連續未超過三十日者，視為同一派遣。由此可見，臺灣地區將臨時性要求明確界定在一年以內，有特殊情況的可以延長一年。因此我國勞動合同法也應當參照臺灣立法，明確臨時性概念，將勞務派遣的期限限制在一定期限內。同時臺灣勞動派遣法也規定了“派遣事業單位不得使派遣勞工從事飛行、航海、公共運輸之駕駛員、采礦及其它危險性工作，明確限制了勞務派遣

13、用工形式的范圍，有利于保護勞動者的合法權益，防止從事派遣勞動者平安與衛生受到損害。第三，法律明確責任分配時應當采用補充連帶責任方式，法律沒明確責任分配時采用一般連帶責任方式。臺灣?勞動派遣法?僅僅將連帶責任限定在當派遣單位因歇業、清算或宣告破產，無法給付工資時可有用工單位承擔連帶責任，同時也規定了用工單位可以向派遣單位追償。另外臺灣勞動合同法第35條規定：“派遣雇主派遣勞工至適用勞工平安衛生法之要派人提供勞務，就平安衛惹事項，該要派人視同該派遣勞工之雇主。要派人應與派遣雇主連帶負勞動基準法職業災害補償責任。要派人就其所補償部分，得向派遣雇主求償。我國也可以借鑒這種制度，改變現行勞動合同法中籠統的有派遣單位和用工單位承擔連帶責任的規定。當法律有明確責任分配時采用補充連帶責任，沒有明確責任分配時可以采用一般連帶責任方式。但是當派遣單位破產、歇業等情況出現時，用工單位可以與派遣單位共同承擔一般連帶責任，以好的保護勞動者獲得報酬的權利