1、涉外經濟法律實務講稿 第一講 國際經濟合作的幾個基本問題一、經濟全球化化反思在經濟全球化的的背景下，國國際經濟合作作取得了重大大進展：貿易易不斷擴大，投投資不斷增加加，資本加速速流動，制度度不斷形成。從從客觀上講，由由于經濟全球球化，無論是是發達國家還還是發展中國國家，在經濟濟都取得了長長足的發展。特特別是對發展展中國家而言言，在經濟全全球化中受益益很大。因為為按照世界經經濟的發展規規律，一個國國家經濟發展展的能量源于于資金的積累累。換言之，第第二產業的發發展要依靠第第一產業的資資金積累，第第三產業的發發展要依靠第第二產業的資資金積累。我我們知道，在在一個經濟實實體的發展過過程中，資金金積累需

2、要采采用兩個戰略略：上樓梯戰戰略和上電梯梯戰略。所謂上樓梯戰略略是指經濟實實體完全通過過自身的資金金積累來進行行發展；所謂謂上電梯戰略略是指經濟實實體通過外部部資金來進行行發展。 就一國而言，如如果完全依靠靠本國積累資資金進行發展展，存在兩個個問題，一是是資金積累時時間漫長，可可能會失去發發展機會，或或者說機會成成本增加；二二是資金量或或許不足以支支持經濟發展展的需要。因因此，吸引外外國投資，允允許外國資金金進入就成為為世界各國通通常采用的手手段，并將其其上升到國家家戰略層面。隨隨之而來的是是，為了吸引引外資，鼓勵勵對外貿易，各各國開始對自自己的各項制制度進行修訂訂完善，其中中當然也包括括法律

3、制度。與與此同時，為為了規范各國國的行為，保保證自己的利利益，各種國國際經濟法律律制度、國際際經濟合作條條約也就應運運而生。此外外，為了規避避金融風險，獲獲取更大的經經濟利益，各各種金融手段段、金融創新新也層出不窮窮。 回顧過去，在在20世紀550年代、660年代、甚甚至70年代代，都是經濟濟全球化的上上升年代，大大家對經濟全全球化普遍持持一種歡迎的的態度。所謂謂的世界經濟濟危機、貿易易保護主義、次次貸危機、人人民幣匯率問問題、石油問問題等等，很很少被人們提提及。因為在在當時，整個個第三世界國國家的第二、第第三產業發展展空間較大，勞勞動力成本較較低，發達國國家和發展中中國家經濟互互補性較強，發

4、發展中國家產產品附加值較較低。換言之之，發達國家家和發展中國國家雖然存在在沖突，但是是，較之發展展中國家獲得得的利益而言言，雙方的沖沖突可以忽略略不計。（一）經濟價值值轉移問題 對發展中國家家來說，外國國投資的進入入可以解決幾幾個問題：一一是外國企業業可以緩解就就業壓力，使使社會和諧穩穩定；二是生生產了新產品品，提高了人人們的生活質質量；三是增增加稅收。這這些都是經濟濟全球化的優優點，同時也也是最容易被被我們所認同同的地方。實實際上，我們們在對經濟全全球化的優點點沾沾自喜的的同時，有一一個深層次的的問題卻沒有有發現，那就就是經濟價值值的轉移問題題。所謂經濟價值的的轉移是指在在資本的結構構相同的

5、情況況下，由于勞勞動力價格的的不同，或者者工資水平的的不同，企業業多創造的價價值被轉移到到發達國家。（二）產業結構構優化問題資本的特性永遠遠是人往高處處走，水往低低處流。哪里里的利潤高，哪哪里的工資低低，資本就往往哪里去。發發展中國家工工資水平最低低的地方永遠遠是農村、農農民。在外國國企業進入后后，大量的農農民涌入城市市，農田荒廢廢、農村衰落落、農業萎縮縮的現象已經經出現。作為為一個國家生生存基礎的第第一產業農業并沒有有在經濟全球球化中實現優優化。在中國國，這一現象象表現得十分分明顯。更為為嚴重的是，連連農村的剩余余資本也進入入了城市，這這進一步促進進了農村的萎萎縮。（三）國際分工工問題亞當.

6、斯密在國國富論中提到到兩個重要的的經濟學觀點點，一是看“不見的手”，一是“分工合作”。實際上，國國際經濟合作作的物質基礎礎就是國際分分工合作。如如果分工合作作發生在一個個經濟體之內內，那分工合合作多所帶來來的好處將保保留在該經濟濟體之內。如如果分工合作作發生在幾個個經濟體之間間，理論上，分分工合作所帶帶來的好處則則應在幾個在在經濟體之間間進行平均分分配。但是，在在國際經濟合合作中，分工工合作所帶來來的好處卻不不可能在不同同國家之間進進行分配。換換言之，好處處大部份被發發達國家所攫攫取。最終的的結果是發達達國家生產能能夠帶來高附附加值的高端端產品，而發發展中國家則則生產低附加加值的地段產產品。長

7、此以以往，發達國國家越來越富富，而發展中中國家則越來來越窮，南北北差距日益擴擴大，南北矛矛盾日益加深深，南北對抗抗亦日益加劇劇。（四）超額利潤潤問題經濟全球化實質質上是資本運運動的全球化化，而不是經經濟福音的全全球化。一方方面，發達國國家獲得大量量的超額利潤潤，另一方面面，發展中國國家則是賠本本賺吆喝。目目前的事實是是，世界財富富始終被少數數發達國家所所控制。當前前，中國被稱稱為世界工廠廠，實際上，我我們從事的是是加工貿易，貼貼牌生產，沒沒有自己的品品牌和核心技技術。能夠拿拿到的只是一一點點可憐的的加工費，超超額利潤則全全部被發達國國家拿走。但但是，我們卻卻背上一個“好名聲”貿易順差大大，外匯

8、儲備備多。其實，只只要世界經濟濟發生一點風風吹草動，損損失最大的就就是中國：外匯儲備的的真相、人民民幣匯率被動動的影響。（五）墊高與削削平問題在國際經濟合作作中，發達國國家和發展中中國家存在著著分工合作。原原則上，雖然然發達國家一一般從事高附附加值產品的的生產，發展展中國家從事事低附加值產產品的生產，但但是，在各國國經濟發展過過程中，個別別國家，比如如中國，經濟濟結構得到了了調整，產業業得到了升級級，生產的產產品附加值也也得到了提高高。對于這種種情況，以美美國為代表的的發達國家是是不滿意的。因因為它沖擊了了所謂的國際際經濟新秩序序。為此，發發達國家會采采用兩種方法法進行遏制：一是墊高，二二是削

9、平。所謂墊高，是指指把那些在經經濟全球化過過程中，已經經經濟困頓，社社會蕭條，被被經濟全球化化摔出去的國國家繼續綁上上經濟全球化化的戰車，繼繼續為發達國國家做貢獻。所謂削平，是指指對那些在經經濟全球化中中發展起來的的發展中國家家進行遏制，防防止它們發展展成為一個新新的發達國家家。其理由為為世界市場有有限，世界資資源缺乏，世世界環境脆弱弱。實質上是是發達國家不不希望中國這這樣的國家提提高能力，提提高生活水平平，在經濟全全球化中分到到一杯羹。這這些現象可以以從美國控制制中國的石油油渠道、澳大大利亞不允許許中國購買礦礦山、發達國國家指責中國國污染環境中中得到充分的的證明。因此此，我們可以以稱經濟全球

10、球化是一場名名副其實的戰戰爭。（六）世界和平平問題既然經濟全球化化是一場戰爭爭，那么那些些跌入陷阱的的國家和民族族就會心生怨怨氣。既然通通過經濟的手手段無法解決決矛盾，那么么，解決矛盾盾的手段只能能發生變化。戰戰爭、恐怖主主義之所以成成為發展中國國家對付西方方世界的手段段也就言之成成理了。同理理，西方國家家在處理與中中國的關系時時，在經濟手手段之外采用用其它手段也也是合乎邏輯輯的。二、發展中國家家的制度困境（一）國際經濟濟制度的公平平性問題所謂國際經濟制制度是指在國國際經濟領域域一整套明示示或者默示的的的原則（PPrinciiples）、規規則（Rulles）以及及決策程序（DDecisiio

11、n-maaking prucddence）。只要認真研究當前的國際經濟制度，我們不難發現，國際經濟制度的公平性是存在很大疑問的。換言之，國際經濟制度的公平性值得商榷。首先，現行國際際經濟制度的的不公平性表現在貌似公平，實實質上偏袒發發達國家方面面具有很大大的欺騙性。其原因在于于經濟全球化化的口號并不不是發展中國國家提出來的的， 而是發發達國家在世世界經濟發展展過程中，按按照自己的發發展需要提出出的。當然，與與經濟全球化化相適應的制制度、規則自然而而然就由發達達國家來制訂。從邏輯輯上講，發達達國家自己制制訂的制度肯肯定不應該奢奢望它們保護護發展中國家家的利益。但但是，為了保保證游戲的正正常開展，

12、為為了吸引更多多的發展中國國家參加經濟濟全球化活動動，這些制度在在表面上必須須是公平的。實實際上，它們們也會在一定程程度上考慮發發展中國家的的利益比如WTTO的發展中中國家例外條條款。至于國國際經濟制度度在多大程度度上保護發展展中國家的利利益，這些條條款有多大的的可行性，則則不在考慮之之列比如WTO的的交叉報復條條款。其次，國際經濟濟制度的不公公平性表現在在重大國際經經濟組織的決決策機構構成成和決策程序序不公平方面面。當今世界最最重要的國際際經濟組織有有三個：國際際貨幣基金組組織、世界銀銀行和世界貿貿易組織。圍圍繞這些組織織所形成的各各項制度、規規范、程序基基本上反映了了所有的國際際經濟制度的

13、的基本情形。在國際基金組織織和世界銀行行，最高決策策機構為理事事會。形式上上，所有成員員國均可以以以平等的身份份出席理事會會會議。但是是在實際操作作中，大部份份權利由執行行董事會代為為行使。在國國際貨幣基金金組織，執行行董事會有224名執行董董事，其中55名董事由基基金會認繳份份額最大的國國家派人擔任任，其他執行行董事則具有有很大的不確確定性。在基基金會中負責責日常事務的的總裁也由發發達國家的人人士擔任。在在世界銀行的的22名執行行董事中，55名董事由持持有股份最多多的國家派人人擔任，行長長由美國總統統指定美國人人擔任。在國際貨幣基金金組織和世界界銀行的決策策規則中，由由一個最大的的特點，即加

14、加權投票機制制。在國際貨貨幣即組織，一一國投票權的的大小取決于于它們在機構構中所占份額額的大小。在在世界銀行，一一國投票權的的大小取決于于它們認繳份份額的多少。就就發展中國家家而言，它們們的權利永遠遠在50%以以內。換言之之，發展中國國家沒有決定定權。在世界貿易組織織，其決策是是以票數多少來確定。因此此，人數眾多多的發展中國國家對其它有有很大的影響響力。但是，這這只是表現在在理論上。在在實踐中，WWTO規定了了許多保護措措施，比如反反傾銷、反補補貼等、貿易易壁壘等。致致使WTO法法律制度的公公平性得不到到體現。國際際經濟合作中中有一句經典典的名言：“地位不平等等的國家之間間的平等本身身就是不平

15、等等”。（二）國際制度度與國內制度的兼容問題根據制度經濟學學的觀點，所所謂制度，被被定義為“由人制定的的規則”、“是人相互交交往的規則”。諾貝爾經濟濟學獎得主斯斯諾認為，規規則包括正式式規則和非正正式規則兩種種?！罢揭巹t包包括政治（及及司法）規則則、經濟規則則與和約”。“政治規則可可廣義的定義義為政治團體體（及司法）的的等級結構以以及它的基本本決策結構。經濟規規則則用于界界定產權，即即關于財產使使用、從中獲獲取收入的權權利約束，以以及轉讓一種種資產或資源源的能力?！薄胺钦揭巹t則來自文化的的部分遺產，主要由習俗、慣例、個人行為準則和社會道德規范構成。”我們在講課中討論的制度主要為正式規則和國

16、內的政治制度及經濟制度。首先，國際制度度與國內制度度的非兼容性性表現在制度建設的的指導思想的的差異性上。國際貨幣基基金組織、世世界銀行和世世界貿易組織織把自由主義義作為制度建建設的指導思思想。它們強強調市場對經經濟的自動調調節，認為政政府對經濟放放松管制是促促進經濟增長長的最好方法法。與此相適適應，政府在在制定經濟政政策時，應該該考慮減少對對經濟的干涉涉。顯然，這這種做法與發發展中國家制制定經濟政策策的指導思想想和理念是不不合拍的。以以中國為例，在在長期的經濟濟發展進程中中，如果離開開政府對經濟濟的控制、指指導，完全是是不可想象的的。中國政府府也一直把計計劃經濟和政政府干預作為為自己的主要要工

17、作。在這這種理論指導導下，發展中中國家的基本本經濟制度是是以計劃經濟濟為主，市場場經濟為輔。中國的改革開放已經有30多年的歷史，為了融入世界經濟，中國的經濟政策、經濟管理理念比較過去顯然發生了重大變化。但是，由于客觀的現實以及特殊的政治體制，中國的經濟體制不可能在短期內發生改變。其次，國際制度度和國內制度度的非兼容性性表現在發展展中國家制度度本身的不健健全上。發展展中國家的經經濟特點是經經濟發展水平平低、產業結結構不合理、多多種經濟成分分并存、民族族經濟弱小以以及對外依附附程度高。加加上政治制度度存在的弊端端，因此，它它們往往難以以建立健康的的市場機制。由此，發展中國家的政治、經濟發展常常會受

18、到人為因素的干擾，很難接納國際制度的規則、規定。在這個問題上，發展中國家在完善制度建設方面實際上要承擔雙重任務：建立和完善國內制度和參與國際制度。由于時間急迫，發展中國家不可能在慢慢完善國內制度和熟悉國際規則后再參加世界經濟，因此，對發展中國家而言，融入國際經濟存在著巨大風險，稍有不慎，它們將萬劫不復。1997年發生的亞洲金融危機就是發展中國家在開放國內市場、接受國際規則兩方面遭到的沉重打擊。再次，國際制度度與國內制度度的非兼容性性表現在國際際制度的復雜雜性和理論與與實踐的脫節節上。國際制度度是一個十分分復雜的體系系。它的復雜雜性表現在三三方面：一是是構成國際制制度的原則、規規則、規范繁繁多；

19、二是這這些原則、規規則、規范的的運行程序和和操作手段層層出不窮；三三是國際制度度的層級多種種多樣，有全全球性的、區區域行的，還還有雙邊性的的。與構建這這些制度的發發達國家相比比，發展中國國家本身對各各種國際制度度的研究就很很少，更談不不上什么實踐踐。為了參加加經濟全球化化，為了融入入世界經濟體體系，我們首首先要研究這這些制度，其其次要尋找制制度中對自己己有利的內容容，最后還有有調整自己的的國內制度。問題的關鍵在于于，對發展中中國家來說，學學習國際制度度和參與國際際制度是同步步進行的。國國際社會奉行行的是叢林法法則，發達國國家不會因為為我們的無知知而呵護我們們。這里就形形成了一個悖悖論，我們既既

20、要趕上經濟濟全球化的班班輪，避免被被邊緣化，又又不能掉進經經濟全球化的的陷阱。（三）經濟全球球化與國家主主權的關系問問題在經濟全球化以以前，各國的的政治、經濟濟活動一般都都局限于一國國的領土范圍圍以內，這樣樣，一個國家家的地域范圍圍與主權范圍就就呈現出一致致性的特點。在這種情況況下，我們可可以說，一個個國家的領土土與主權是一一個不可分割割的整體。因因此，按照傳傳統國際公法法理論，國家主主權享有至高高無上的威信信，是國家獨獨立的象征。但是，在經濟全球化條件下，各國經濟呈現出相互滲透、相互依存的狀態。可以說，經濟全球化已經沖破了國家的界限，擺脫了疆域的束縛。一個國家已經不可能與世隔絕的制定、執行本

21、國的經濟政策，政府也不可能無所顧忌地控制本國的經濟。現在，無論是發達國家，還是發展中國家，它們發生的問題或者采取的措施，其影響往往波及全球。墨西哥金融危機、亞洲金融危機就是如此。因此，國際社會普遍認為，“在21世紀，名義上的政治主權依然存在，但經濟上的邊界將會消失?！笔紫龋瑢龋晖耆梢粐毾淼臋嗬?，日益成為為國際社會所所共同擁有的的權利。在全全球化時代以以前，一國制制訂法律、政政策，完全以以本國的意志志為轉移。在在全球化時代代來臨后，各各國為了融入入其中，不得得不遵守相關關的國際條約約和國際慣例例，自覺的約約束自己的行行為。這樣，難難免使國家主主權受到侵蝕蝕。這個問題題是經濟全球球化

22、時代處理理南北關系的的一個重要研究課題。其次，對外，由由于經濟全球球化的加強，民民族國家的某某些功能被弱弱化。比如，一一國在采取一一些對外行為時，不不得不考慮對對國際社會的的影響。三、發展中國家家對經濟全球球化的選擇（一）如何對待待國際經濟制度困境境1、正視制度困困境，積極融入經濟全球球化 發展中國家幾十十年的發展經經驗已經證明明，封閉的發發展沒有任何前途，因此，不能采采取脫鉤戰略略，游離于世世界經濟體系系之外。雖然然目前的世界界經濟體系在在本質上是資資本主義經濟濟體系，但是是，中國作為世界經濟體系系中的一員，抗抗拒資本主義義經濟發展和和運行規律絕絕對不是我們們的選擇。只只有主動融入入這一經濟

23、體體系之中，尋尋找適合的發展的路徑徑，我們才能能抓住機遇，才才能謀求經濟濟的發展，才才能獲得民族族的幸福。2、主動出擊，趨趨利避害首先，認真學習習、了解國際際制度，做好好充分的思想想準備和理論論準備。其次，在參與過過程中注意平平穩推進，不不要急于求成成。要根據本本國國情，計計算好成本與與收益，根據據成本的大小小和收益的多多少，分清輕輕重緩急，學學會趨利避害害。再次，學會利用用規則，保障障自己的權利利。最后，加緊國內內制度建設，有效防范風險。美國著名國際問問題專家斯蒂蒂芬.克拉斯斯納在研究發展展中國家與國國際制度時指指出：“一個人可以以通過學習提提高牌技贏得得更多的金錢錢，而無需改改變打牌的游游

24、戲規則。一一個政黨可以以通過吸引更更多的選民贏贏得更多的職職位，而無需需改變選舉的的法律制度。一一個國家可以以通過加強國國家實力，在在與其他國際際行為者的爭爭端中占據優優勢，而無需需改變解決爭爭端的原則、規規范和規則?！边@短話給我們的啟示是，發展中國家如果無力改變規則，又想在游戲中獲得利益，只有兩個途徑：一是提高游戲技能；一是增強自己的實力。3、打入內部，謀謀求合法利益。斯蒂芬.克拉斯斯納在考察戰戰后發展中國國家在國際舞舞臺上的斗爭爭后，明確指指出：“沒有現存制制度安排所提提供的參與權權，第三世界界就不會對居居主導地位的的自由制度發發起實質性的的沖擊。主權權國家一律平平等的準則和和正式國際組組

25、織的開放性性是決定第三三世界是否成成功的兩個變變量。主權平平等的規范保保證了第三世世界國家在討討論國際游戲戲規則時取得得了與大國一一樣的發言權權。國際組織織的開放性為為第三世界國國家發表意見見和投票提供供了講壇。”從上述分析析中我們可以以看出：首先參加活動動，這是行動的第第一步。然后后進入制度內內部，才有可能改變變游戲規則，化化被動為主動動，真正保障障自己的利益益。比如WTTO“非互惠的普普惠待遇”等就是這樣樣得來的。（二）防止舉債債過渡引起債債務危機 一國政府發展展經濟需要舉舉債。政府債債務可以劃分分為兩大類：國內債務和和國際債務。外外債和內債的的顯著不同在在于，外債償償債風險極大大。因為外

26、債債的償債成本本與匯率和外外國銀行貸款款利率密切相相關。匯率問問題比較特殊殊，匯率的變變化與外匯的的供求及國民民對本幣的信信心又密切相相關。這些因因素相加，使使發展中國家家外債的償債債風險極大。一一旦出現國民民對本幣喪失失信心，或者者外匯供不應應求，或者貸貸款利率上升升，發展中國國家就會陷入入債務危機。因因此，發展中中國家政府不不僅要監控好好政府自身的的外債，還要要監控好私營營企業的外債債。（三）創造良好好的投資環境境，避免資本本外逃發展中國家融入入經濟全球化化的一個必要要條件是，資資本可以通過過金融市場流流入和流出。在通常情況況下，發達國國家人均資本本存量高，資資本相對豐富富，它們大都都為儲

27、蓄的凈凈輸出國。如如果發展中國國家經濟環境境惡化，如發發生惡性通貨貨膨脹，實際際利率成為負負數，資本的的安全和收益益缺乏保障，金金融機構發生生重大危機等等，外國資本本必然會外逃逃。為了避免資本外外逃，一般情情況下，政府府要為國內儲儲蓄轉化為投投資創造良好好的環境，并并要有相應地地制度保障。具體包括：在宏觀政策上避免惡性通貨膨脹的發生，保持正的利率，加強對金融機構的監管，降低持有金融資產的風險等。另外，還有一個直接避免資本外逃的措施：限制本幣與資本項目的可兌換性。但是，這一措施成本很高，只能臨時救急用。（四）適當限制制資本流入外國資本分為長長期資本和短短期資本。對對于投資于中中國產業中的的長期資

28、本我我們表示歡迎迎。對于在短短期內進入中中國，想撈一一把就跑的資資本，我們一一定要嚴格管管理。對此，國國外早有先例例。智利從19911年開始實行行對短期資本本流入的限制制，要求舉借借短期外債的的銀行和企業業實行20%的無息儲備備；捷克共和和國19955年開始實行行0.25%的外匯交易易稅，同時延延長審批時間間。馬來西亞亞認為，短期期資本是投機機性的，對其其限制更為嚴嚴格。對短期期資本進行限限制有其合理理性，具體如如下：首先，國際金融融市場和國際際貨物市場、國國際服務市場場有著很大的的不同。國際際金融市場與與其他市場的的不同之處表表現在三方面面：其一，它它具有道德風風險和惡意選選擇；其二，它它具

29、有不確定定性；其三，它它與人們的信信心相關，最最容易產生波波動。其次，金融資產產的價格波動動往往會產生生多種“溢出效應”。一旦在金金融資產的波波動中摻入國國際短期資本本，這種溢出出效應會更加加放大。比如如，當大量短短期資本流入入，政府為了了償還債務，必必須花費大量量本幣購買外外匯作為儲備備，以便在短短期內有足夠夠的外匯還債債。這樣一來來，國內本幣幣減少，形成成通貨緊縮。為為了吸引本幣幣儲蓄，必須須提高國內利利率。而隨著著利率的提高高，貸款利率率相應上升，又必然增加企業經營成本，導致國內經濟緊縮。一旦發生短期資本大規模流出，政府必須使用大量外匯儲備購買本幣。這樣一來，政府外匯儲備急劇減少，影響國

30、家經濟穩定。與此同時，為了回收本幣，政府不得不采用加息的政策。再次，由于短期期資本往往來來自于私人金金融機構，而而不是直接來來自于國際銀銀行，因此，往往往無法鎖定定利率，從而而導致一國政政府面臨著特特殊的利率變變化風險。最后，實踐證明明，在資本的的管制方面實實行自由化政政策與國內經經濟的發展并并無直接聯系系。即使是發發達國家，它它們在資本項項目方面的管管制仍然十分分嚴格。事實實上，實行短短期資本管制制的目的主要要是“避害”。從這個意義義上講，這種種消極的政策策具有積極的的作用，同時時，它也是風風險更低的政政策選擇。四、國際法與國國內法的關系系問題 （一）履行條條約的義務維也納條約法公公約第26

31、條條規定：“任何生效的的公約對締約約方均具有約約束力，并必必須由它們善善意履行之”。緊接著，第第27條作出出了一個合符符邏輯的結論論：當事方不不得援引其國國內法的規定定作為不履行行公約的理由由。因此，“公約必須嚴嚴守”就成為一般般的國際法準準則。換言之之，一旦某一個國國家簽署某一一條約，該條約約就對某一個個國家生效，就對該國具有了約束力。即使由于某種原因，條約在某一國的國內法律制度中沒有直接的法律義務（no legal force），締約方也有責任忠實地履行其條約義務。在一般情況下，締締約方通常被被積極要求將國國際協定轉化化為國內法。比如，關于解決投資爭端的公約即規定:“各締約國應當采取使本條

32、約的規定在其領土內實施所必須的立法或者其他措施”。條約要成為一國法律的一部份，有兩種方法：轉化或者直接適用。（二）條約的直直接適用和轉轉化適用 1、條約的直直接適用條約的直接適用用又稱為直接接效力、直接接效力原則或或者自動實施施效力原則，它它指國際法在在成員國國內內可以作為確確定權利義務務的直接法律律依據。比如如，個人或企企業可以直接接援用國際條條約在法院提提起訴訟，或或者對其他人人的起訴進行行抗辯；法院院可以直接援援用條約的條條款判決案件件。條約的直接適用用是國際法最最為有效的適用方式。一方面，它打打破了國際法法和國內法的的界限，使國國際法稱為國國內法的一部部份。另一方方面，它實際際上起到了

33、國國際法同化國國內法的作用用，或者使國國內法成為遵遵守國際法的的擔保。條約的直接適用用意味著對三三類主體進行行了授權,即行政管理理機關、私人人和法院。首先，行政機機關可以直接接按照國際條條約的規定實實施某一行為為，而不需要要國內立法的的授權。其次次，私人可以按按照條約的規規定直接享有有權利和承擔擔義務。尤其其重要的是，他他們可以利用用此種權利挑挑戰國內法。最后，最為重要的是，法院站在了政府和立法機構的對立面，它可以根據國際法優先的原則，推翻與條約相抵觸的國內法。因此，條約的直接適用對一國權利主體的地位有極大的影響。2、條約的轉化化適用條約的轉化適用用與條約的直直接適用正好好相對，它指指條約只能

34、在在轉化為國內內法之后，才才能在國內適適用。詳言之之，在轉化適適用的情況下下，即使條約約已經生效，其其在締約國國國內并不自動動具有法律約約束力，而需需要經過某一一國內立法，才才可以使國際際法的內容在在國內得到落落實。條約是直接適用用，還是轉化化適用，它屬屬于一國的自自由，不容他他人干涉。以以英國、愛爾爾蘭、北歐國國家為代表，這這些國家堅持持條約必須轉轉化為國內立立法。英國認認為，如果條條約不經轉化化而自動實施施，國王就可可以不經過國國會的同意而而改變普通法法，就會因此此而改變英國國國民的私權權利。在美國和阿根廷廷，行政機關關將條約提交交參議院批準準或者按照國國會制定的條條約批準法批批準之后，原

35、原則上無需轉轉化。美國最最高法院大法法官馬歇爾認認為，只要條條約是自動實實施的，法院院就將其與國國內法一視同同仁，無需立立法者的介入入。在美國，條條約的“自動實施”與“非自動實施施”已經被普遍遍認同。但是是，這里仍然然存在一個問問題，即如何何劃分條約的的自動實施與與非自動實施施。（三）條約的可可訴性規則（jjusticciablee rulees）條約的可訴性原原則與條約的的自動適用或或非自動適用用有著密切的的關系。但是是，在本質上上它屬于技術方方面的問題，它它討論的是條條約是否具有有可適應性。換言之，能夠直接適用的規則必須是可訴性的規則，也就是說，國內法院必須能夠適用之。一般來說，只有有具有

36、足夠的的確切性（確確定性或者精精確性）的規規則才可以賦賦予私人以權權利和義務，從從而具有可訴訴性。如果一一個規則在實實施之前還需要進一步步細化，或者者需要立法機機關另行訂立立實施規則，這這個規則就不不具有可訴性性。以WTO規則為為例，其大多多數條文具有有充分的確切切性，加上WWTO專家組組、上訴機構構已經對相關關原則、規則則和例外進行行了無數的解解釋，使得WWTO的有關規則更更加精確，國國內法院完全全可以適用它它們。問題的的關鍵是，一一國的憲法是是否允許國內內法院適用WWTO的規則則。換言之，國際法無論如何精確，它也無法解決直接適用問題。五、WTO法律律在中國的適適用問題（一）WTO法法律對國

37、內適適用的態度 WTO法律對對其國內適用用有明確的規規定。建立立世貿組織馬馬拉喀什協定定第16條條第4項規定定：“各成員應當當確保其法律律、法規和行行政程序遵守守所附各協定定規定的義務務?！痹谶@里，WWTO法律只只是強調其成成員遵守其規規定的義務，至至于成員們如如何在國內法法中履行其義義務，則沒有有作出明確的的規定。對此此，我們可以以進行推斷，WWTO法律更更傾向于轉化化適用。在建立世貿組組織馬拉喀什什協定的附附屬協定中，對此有著明明確的規定。如與貿易有關的知識產權協定TRIPS協定第1條第1項規定：“各成員應當實施本協定的規定。各成員可以而無義務在其法律中實施比本協定要求更為廣泛的保護，但此

38、種保護不得違反本協定規定。各成員有權在其法律制度和實踐中，自由確定實施本協定規定的適當方式?！盬TO法律之所以沒有規定其成員采用何種適用方式，這是由國際條約的屬性所決定的，它不可能直接干涉成員的主權。（二）WTO法法律在我國的的適用1、國際條約在在我國適用的的立法與實踐踐我國憲法對條約約的國內實施施沒有作統一一的規定。在在其他法律層層面上，如民民法、民訴法法等法律對條條約的實施作作了規定。民民法通則在在關于“涉外民事關關系的法律適適用”中規定：“涉外民事關關系的法律適適用，依照本本章的規定確確定。中華人人民共和國締締結或者參加加的國際公約約同中華人民民共和國的民民事法律有不不同規定的，適適用國

39、際公約約的規定，但但中華人民共共和國聲明保保留的條款除除外。中華人人民共和國法法律和中華人人民共和國締締結或參加的的國際條約沒沒有規定的，可可以適用國際際慣例?！蔽覈袷略V訴訟法規定定，“中華人民共共和國締約或或者參加的國國際條約同本本法有不同規規定的，適用用該國際條約約的規定，但但中華人民共共和國聲明保保留的條款除除外?！蔽覈姓V訟法也也有類似的規規定。從這些些規定中可以以看出，我國國締結或參加加的國際條約約在我國具有有直接適用的的效力，在性性質上是自動動實施的。即國內法院院可以直接將將其作為法律律淵源，援用用條約的條款款處理案件，不不需要把條約約的規定轉化化為國內法。我國司法實踐也也是

40、上述法律律精神，對國國際公約采取取優先適用的的態度。在220世紀，最最高法院關關于審理和執執行涉外民商商事案件應當當注意的幾個個問題的通知知指出：“對我國參加加的國際公約約，除我國聲聲明保留的條條款外，應于于優先適用?！钡?，這是我國在加入WTO之前的態度。2、我國對WTTO法律的適適用態度在我國加入WTTO以后，應應于WTO法法律太過龐大大，太過復雜雜，對一國經經濟生活的影影響太大，我我國對WTOO法律在國內內的適用是存存在很大爭議議的。許多國國家建議我國國直接適用WWTO法律，或或者優先適用用，但是，我我國予以拒絕絕。從目前的的情況來看，我我國堅持不能能直接適用WWTO法律，但但是，似乎在

41、在例外的情況況下，又承認認其特殊的直直接適用。（1）WTO法法律不能直接接適用：這是是原則中國加入（WWTO）工作作組報告第第67條的表表述是：“中國代表指指出，中國始始終都是以善善意方式履行行其國際條約約義務。根據據憲法和條約約締結程序法法，WTO協協定屬于需經經全國人大常常委會批準的的重要協定。中國將確保保其有關或者者影響貿易的的法律和法規規與WTO協協定和中國的的承諾相一致致，以充分履履行其國際義義務。為此，將將在完全遵守守WTO協定定的情況下，通過修訂其現行國內法和制訂新法律，以有效的統一的方式實施WTO協定?！痹谶@段話中，明明確表明了中中國對實施WWTO法律的的態度。首先先，遵守國際

42、際條約是中國國的國家義務務，中國一貫貫是誠信守約約的國家；其其次，中國沒沒有承諾WTTO法律在中中國的直接適適用，只承認認間接適用。對我國法院而言言，WTO法法律不能直接接適用有兩層層意思：其一一，任何個人人或其他組織織不得直接援援用WTO法法律條文向法法院起訴，不不得以他人的的行為違反WWTO法律條條文而請求損損害賠償；其其二，法院在在裁判文書中中不得援用WWTO法律條條文作為裁判判依據。在與與WTO有關關的國內法律律爭端中，法法院只能依據據現行國內法法律進行裁判判，即使國內內的法律條文文與WTO法法律相抵觸，法法院也不得拒拒絕適用國內內法而援用WWTO法律。行政機關也也不得依據WWTO法律

43、進進行行政執法法活動。比如如，行政機關關不得依據TTRIPS協協定查處知識識產權侵權行行為。由此，我們可以以判斷出，在在中國，WTTO法律不再再是國內法的的組成部份，不不是獨立的國國內法律淵源源，在是屬于于獨立于國內內法之外的法法律體系，其其約束的法律律主體是中華華人民共和國國，不直接約約束中國的個個人、法人或或者其他組織織。與此同時時，既然WTTO法律不能能納入國內法法律體系，其其與國內法之之間就不存在在位階上的關關系。（2）WTO法法律在特殊情情況下可以直直接適用或者者參照適用：這是例外我國加入WTOO后，在審理國際貿易易等與WTOO有關的案例例時，若入世承諾諾未能及時轉轉化為國內法法律，

44、而WTTO法律又有有相應的規定定時，如何適適用國際條約約，則存在著不同同的認識。有有人建議參照照中國加入入（WTO）工工作組報告書書第68條條的精神處理理。第68條條的規定為：“中國代表確認認，行政法規規、部門規章章和中央政府府的其他措施施將及時頒布布，以便中國國的承諾在相相關的期限內內充分實施。如行政法規、部門規章或者其他中央政府措施在此期限內不能到位，主管機關仍然信守中國按照WTO協定和議定書承擔的義務。中國代表進一步確認，中央政府將及時修改或者廢止與中國按照WTO協定和議定書承擔的義務不一致的行政法規或者部門規章?！睆倪@段話中可以以理解為，如如果行政法規規、部門規章章或者其他中中央政府的

45、措措施在承諾的的時限內不能能到位時，承承擔WTO法法律義務的主主體即為主管管機關。換言言之，主管機機關被放在了了風口浪尖，由由它們承擔直直接實施WTTO法律的義義務。事實上上，這種情況況的發生是特特例，也是一一種文字上得得理解。至于于中國政府的的本意如何，只只能由政府作作出解釋。六、國際經濟合合作的本質要講國際經濟合合作，首先需需要明白什么么是經濟合作作。所謂經濟濟合作是指不不同主體之間間為了獲得一一定的經濟利利益而進行的的協作或者協同。仔細分析，它它隱藏著四層層意思：第一一，參加的主主體至少在兩兩方以上主體越多越越復雜，技術術含量越高，效效益越大；第第二，存在著著協作雙方圍繞繞同一目標開開展

46、活動；第第三，目的在在于追求一定定的經濟利益益；第四，它它們之間需要要進行資源整整合。其中，經濟合作的核心是為了獲得超額的經濟利益。 那什么是國際經經濟合作呢？國際經濟合合作是指在經濟合作中中含有涉外因素或者者超越了國界界。涉外因素素或者超越國國界是構成國際經濟濟合作形成的的前提條件。內內地與港、澳澳、臺的經濟濟合作，因為為情況特殊，在在實踐中基本本上是按照國國際經濟合作作的原則處理理，這也是中中國特色之一一。若舉一個個例子，比如如我校教師到到重大講課，重重大支付講課課費，這就是是一般的經濟合合作。假如我我校教師到國國外上課，就就變成一名外外籍教師，這這屬于國際經經濟合作中勞勞務合作的范范疇。

47、從法理上講，國國際經濟合作作只是一種極為普通的民民事法律關系系，不同之處處在于這種法法律關系中融融入了涉外因因素。因此，從理理論上講，主主體之間的法法律地位應該該是平等的，在在主體之間形形成的協議也也應該是公平平的，同時，主主體的意思是是自治的。但是，在實踐踐中，國際經經濟合作卻存存在一個不容容忽視的事實實，即經濟合作并不不僅僅發生在在平等主體之之間，它們往往往更多的是是發生在富國國和窮國之間間，強國和弱弱國之間，大大企業和中小小企業之間。由由于合作雙方方實際地位的不不同，合作的的平等性就值值得探討。從國際經濟合作作發展史可以以發現，發達達國家利用發展中國國家的原材料料、勞動力、市市場等賺取了

48、了大把的超額額利潤，但是是，它們卻振振有有詞說，它們們為發展中國國家提供了就就業機會、出出口機會。東京成田國國際機場曾經經發生過一件件事情，有數數十位中國婦婦女在候機室室情緒失控，哭成一一團。這種情情形驚動了在在場的一些日日本記者，經經采訪后獲悉悉，中國工人人受日本小企企業協會的聘聘用，在日本本工作兩年，現現在合同期滿滿回國。她們們中的許多人人不僅沒有獲獲得到應有的報酬，反反而還因為違違反勞務合同同倒欠日方一一筆錢。不僅僅如此，原來來的中方中介介機構還賠了了一筆巨額違違約金，理由由是違反日本本的勞務合同同。對此應該怎么辦辦呢？即使在在經濟全球化化勢不可阻擋擋的今天，世世界經濟仍然然缺乏一個公公

49、平、有效的的協調機制，全全球經濟的運運行還是控制制在少數國家家手中，發達達國家同大多多數發展中國國家的經濟鴻鴻溝還在不斷斷擴大。因此此，不平等、剝剝削與被剝削削仍然是當前前國際經濟合合作的主旋律律。在研究國際經濟濟合作時，我我們還需要強強調一個前提提：即國際經經濟合作不能能孤立的進行行研究，就事事論事，必須須要同國際環環境、國際政政治等相結合合，否則，實實踐中發生的的一些問題始始終讓人霧里里看花比如中俄俄石油管道項項目、中澳礦礦石項目。 第二講講 國際經濟合合作的基本理論一、生產要素（一）生產要素素的概念人類社會的發展展需要生產，而而生產則需要具備一一定的條件物質條件和和非物質條件件，這些條件

50、件我們統稱為生產要要素。通俗一點講講，我們可以把把生產要素劃分分為人的要素素和物的要素。當當人的要素和和物的要素處處于分離狀態態時，生產不能發生生，這時，所謂的生產產要素只是在理論上存在；只有當人的要素和和物的要素結結合起來時，才才能形成生產產，生產要素素也才成為現現實的生產要要素。換言之之，勞動者與與生產資料的的結合，是生產的必備條條件。在生產要素素的結合過程程中，勞動者運用用勞動資料進行行勞動，使勞動對象象發生預期的的變化。勞動動被物化后，就形成了人們們所需要的 HYPERLINK /view/1214.htm 產品。 （二）生產要素素的種類在人類社會的發發展過程中，生產產要素的內涵涵日益

51、豐富，不斷產生新的生產產要素。目前前，除了勞動動者之外，科科學技術、管管理、信息、資資源、資本等已經進入生產產要素的范疇疇。不過，在在一般情況下下，大家比較較公認的生產要素包包括勞動者或或勞動、資本本、土地和企企業家才能四四大類。長期以來，出于于各種各樣的的原因，在我我們的頭腦中中以及在我們們的實踐中，一直片面強調勞動或者者勞動力這一種生產產要素在價值值創造中的作作用，而其他他生產要素的的作用及其在在國民收入中的分配則被人為的忽忽略。如果單單純強調勞動或者者勞動力這一生產要要素，在收入入分配中往往往會形成這樣樣一種結果：腦體倒掛?？茖W的、合符符邏輯的分配配方式應該是是按照生產要要素在生產過過程

52、中所發生生的作用進行行分配。也就是說，在繼續強調勞動或者勞動動力的同時，我們們必須給資本本、技術和管管理等其他生產要素素以足夠的重重視，使它們們得到足夠的的回報。 （三）生產要素素與分配的關系 研究生產要素素與分配的關系時時， HYPERLINK /view/4610.htm 馬克思的一句話很有道道理：“消費 HYPERLINK /image/f29faa8f0ee668d7f11f3649 資料的的任何一種分分配，都不過過是生產條件件本身分配的的結果。”這句話的的意思是說，生產要素占有越多，分配越多。就當前而言，在我國有兩種生產要素值得特別強調：一是人力資本。對于資本，傳傳統意義上或或者一般

53、意義義上理解為金金錢。目前，資本已經包括金融資本和人力資本兩種形態。各國的經濟發展實踐表明，教育對于國民經濟的增長貢獻正在大幅攀升。人的素質、知識和才能等對經濟發展越來越具有決定性意義。因此，如何使人力資本得到足夠的回報，對于經濟的持續發展意義重大舉例說明，家庭教育投入與高水平回報的關系現代企業管理對高水平人才的需求。 二是土地及自然然資源。它們在財富生產中所所產生的作用用我們早已熟知，但是，它們在收入分配中所所具有的重要性和必要要性，人們卻一直直存在模糊的的認識，于是，在土地和自自然資源經常常被免費或低低價使用在我國，由于于土地和自然資資源屬于國有有所有或集體所所有，它們的的免費或低價價使用

54、還意味著它們們所帶來的收益被被少數人侵占占，這一點也是我國國收入差距急急劇擴大的一一個重要原因因。因此，土土地和自然資源如何何參與分配，是我們在完善收入分配機制時必須認真考慮的問題。首先，在中國，城鄉收入之所所以存在巨大大差距，與生產要素素的分配格局有著直接接的關系。 HYPERLINK /view/17820.htm 城市人口比 HYPERLINK /view/56057.htm 農村人口少，但是是，卻控制著著大量的生產產要素；農村村人口比城市市人口多，卻僅僅控制除土地以外的少少量資源?，F在，國國家已經開始始認識到這些些問題，正在在逐步調整土土地政策，把從農民土地地征用中所帶來來的利益逐步步

55、歸還農民。 其次，城市居民民可以享受國家家在城市內提供供的公共產品品，而農民在付付出巨大代價價后，卻得不不到應有的回報，成為二等公民民，這必然使城市和和農村的實際際生活水平差差距擴大。最后，城鄉之間間最大的差距距是知識上的的差別。農民文化知知識相對貧乏乏，這是農民民的致命傷，它它剝奪了農民民就業和獲取取高收入的機遇。在此，我們可以以形成一個結結論：由于農農民占有的生產要素的的匱乏，使農農民失去了發發展的權力，失去了發家致致富，增加收收入的機會，這是是我國城鄉收入入差距擴大的的根本原因。但是，城鄉差距距的形成，既既不能歸罪于生產要素的的效率優先原則則，更不能人為為地把生產要素再次次進行平均分配通

56、過革命命重新分配生生產要素為什么要對私私人財產進行行保護。作為一個成成熟的政府，面對社社會矛盾，只只能采取漸進的、平平穩的調整政策，使農民與城市市居民在生產產要素的獲得上、利用上獲得得同等的機遇。換言之，為了縮縮小城鄉差距距，我們必須在生產要要素的獲得、使使用上盡力破除人為為的不公，使全體社會成員員在獲得生產要素素方面人人平等等。但是，這種人人平等等只是一個前前提，我們還需要努力完善運行機制，使全社會都適適用同一個游戲規則在我國，平等的游戲規則主要要指政府出臺臺的政策必須具有有公平性。如果政府的政策實實行差別待遇遇，必然會影影響弱勢群體體的收入。如如工農業產品品價格上的剪剪刀差、低價征用農民民

57、土地、農民工工資資和 HYPERLINK /view/545670.htm 福利過低不能享受 HYPERLINK /view/690748.htm 公共共產品，如 HYPERLINK /view/3496.htm 教育、 HYPERLINK /view/196504.htm 衛生、補貼、救救濟、 HYPERLINK /view/29829.htm 社保等。此外，農村村與城市之所所以存在重大大差別，還在在于政府在財財政轉移支付付上偏重于城城市等等。（四）生產要素素市場市場經濟是什么么？它在本質質上就是商品品經濟，因此此，它自然要要求把生產要素 HYPERLINK /view/68843.htm

58、商品品化，并通過市場上進行流動和配配置。這樣，各種種各樣的生產要要素市場就應應運而生。要素商品出現現在市場后，市市場用看不見見的手進行調調節，逐步就就形成了要素素商品的市場價價格。資本價格、土土地價格和勞勞動價格等也也按照上述規規律形成的。不過，土地、勞勞動、資本等等生產要素作作為特殊商品品，它們的的的價格形成與與變動具有兩兩重性質，即即一方面，生產產要素既然已已經商品化，其其價格形成和和變動就具有有一般商品的的特征；另一方面，生生產要素雖然然是商品，但但畢竟是特殊殊的商品，其其價格形成與與變動必然具具有自身的特特點，在不同同的時間，不不同的區域差差異很大。 1、土地市場（1）土地的內內涵土地

59、是任何經濟濟活動都必須須依賴和利用用的 HYPERLINK /view/342790.htm 經濟資源源，其主要特征在于位置的不動性和使用的持久性性，以及因位置優劣所帶帶來的價格的的巨大差異性性舉例說明明不同位置的價價值差異。相對于其它它生產要素，土土地最難以增增加，其稀缺缺性比其它生生產要素更為為顯著舉例說明明韓國的填海海造田。隨著著人口的增多多、經濟規模模的擴大，城城市化的推進進，土地的稀稀缺性具有不不斷加強的趨趨勢。如何保保護和利用好好現有的土地地資源，開發新的土土地資源，始始終是一個國國家經濟活動動的重要課題題。對于人口口眾多、人均均可用土地資資源嚴重不足足的我國來說說，土地資源源的保

60、護、利利用和開發顯顯得更為重要要。而使土地資源商商品化、配置置市場化、利利益均等化，則是提高土地地資源配置和和利用效率，建建設和諧社會會的重要途徑徑。 （2）土地市場場的構成在我國，土地實實行國家所有有制和集體所所有制兩種制制度。私人不允許許擁有土地所所有權。城市市土地和非農農業用地實行行國家所有制制，農業用地地實行集體所所有制。以此此為基礎，實實際上形成了兩種彼此分分隔的土地市市場，即城市市土地市場和和農村土地市市場。另外，和其他市場經濟濟國家一樣，我們還可以以根據土地交交易的目的，把把土地市場劃分分為土地交易易市場以土地的的最終所有權權為交易對象象；土地租賃賃市場以土地的的使用權為交交易對