1、知識產權侵權舉動認定與侵權責任構成知識產權侵權是引起知識產權糾紛的最重要緣故原由。比年來，人民法院審訊的知識產權案件增幅較大的也重要為侵權案件。侵權舉動是知識產權的大敵，是對聰明產業制造者勞動的踐踏和剝奪，是危害科技進步和文化繁榮腐化劑。然而，對知識產權的侵權不單在民眾的意識中，與對侵占一樣平常產業權的熟悉大相徑庭，并且在知識產權理論界和執法理論部分對知識產權侵權的熟悉也歧見頗多。因此，除做好其他事情外，精細接洽司法實際開展對知識產權侵權理論和實務的研究，辦理司法理論中碰到的業務困難，是敏捷進步執法程度，增強打擊力度的緊張使命之一。本文擬對知識產權侵權舉動認定與侵權責任構成的接洽與區別頒發膚見

2、，以就教于讀者。在審訊知識產權侵權案件中，法官一樣平常將留意力依次會合在知識產權權利人據以提告狀訟的權利是否有用；舉動人被控告的舉動存在與否和性子；舉動人應負擔的執法責任等三個題目上。在必定了權利人享有有用的知識產權后一樣平常說來，知識產權侵權案件除須確權的外，權利人據以提告狀訟的權利不難查明，輕易予以認定，最為緊張的題目就是對舉動人被控“侵權舉動的認定。對舉動人“侵權舉動的認定，是舉動人負擔民事責任與否、負擔何種民事責任的緊張根據，是知識產權侵權責任構成的關鍵環節之一。所謂對侵權舉動的認定，是指法官通過民事訴訟步伐，借助原、被告在庭審中的舉證、質證和對質據的斷定，對被告實行的被控舉動舉行具有

3、執法效力簡直認。法官在對侵權舉動認定階段并未對怎樣追究被告的民事責任予以思索斷定，對侵權責任構成的斷定是法官下一階段的使命。顯而易見，知識產權侵權舉動的認定并不等同于法官對侵權責任構成的闡發斷定。根據我百姓法和知識產權法的劃定，造成權利人民事權利損害的舉動必需具備必然的條件或規格才氣負擔侵權的民事責任。這些必備的條件或規格一樣平常稱為侵權責任的構成要件。知識產權侵權責任的構成，屬于民事侵權責任構成的一種范例，是指舉動人負擔侵占知識產權民事責任所必需具備的條件。侵權責任必需由哪些要件構成，是知識產權侵權案件審訊實務的緊張的題目，也是法官處置懲罰知識產權侵權案件的根本功之一。當確定某一侵占知識產權

4、的案件應當有用的歸責原那么之后，就可以從舉動人的非法舉動是否具備侵權責任的構成要件來確定舉動人是否構成侵權責任，特別是否應負擔侵權損害補償責任，從而完成案件的審訊事情。可以說，知識產權侵權的歸責原那么是侵權責任構成的底子和條件，責任構成要件那么是歸責原那么的詳細表現和重要內容。在大陸法系和英美法系，侵權總是與侵權損害補償相提并論。但對侵權責任構成要件卻有法王法的三要件說、德國和蘇俄法的四要件說、英美法的判例詳細要件說等等.所謂三要件說，是以為侵權責任構成要件包羅不對、損害和因果干系。所謂四要件說，是以為侵權責任構成要件包羅舉動的非法性、損害、不對和因果干系。所謂英美法判例詳細要件說，是說每一種

5、案件都有詳細的構成要件，其執法條文上尋不到原那么的構成要件執法劃定.我百姓法學傳統上主張侵權構成四要件說，但也有不少學者主張三要件說，兩者的區別是對違法性是否必定構成為侵權要件之一。由于對侵權舉動的認定，是追究侵權責任的緊張根據，“侵權與“侵權責任偶然又經常作為同義語出現，以是理論中一樣平常又把侵權責任的構成簡稱為“侵權構成，侵權責任的構成要件就被簡稱為“侵權的“構成要件。這在某種程度上卻引起了把對“侵權舉動認定與“侵權責任構成的殽雜，以及對侵權舉動僅是一種“客不雅終究或“客不雅非法舉動，照舊一種與舉動人“主不雅意圖密不成分的“違法舉動的差異意見之爭。但也有學者以為，侵權舉動是一種民事違法舉動

6、，它只有在具備必然的條件和特性時才氣成其為侵權舉動。這些條件和特性的總和就是侵權舉動的構成要件。侵權舉動的構成要件就是侵權責任的的一樣平常根據。侵權舉動的條件與侵權責任的條件是等值的。只是由于風俗差異，有人稱侵權舉動的要件，有人稱侵權責任要件。然而，筆者以為侵權舉動與侵權責任構成在侵權舉動法理論上終究屬兩個寄義差異的看法，法官對前者的認定和對后者的闡發斷定，也分屬法官審訊案件的兩個辦理差異使命的頭腦階段。而兩者的殽雜簡直給知識產權司法理論和知識產權侵權法侵權構成理論研究帶來某種程度的狐疑和雜亂。近幾年來，在知識產權執法界不停在探究知識產權侵權舉動構成，以及知識產權侵權歸責原那么題目。在討論中，

7、不單涉及知識產權法和理論題目，還涉及到民法侵權舉動法的根本理論題目；不單涉及中國的侵權法和理論，并且涉及德國、法國和英美法系的民事侵權法和理論題目。綜不雅國際知識產權條約和各國知識產權立法有關知識產權侵權的劃定，都能從大陸和英美法系重要國度民事侵權法和理論尋到泉源和根據，至少是線索。如明白和實行涉及德國版權法第97條和第101條劃定侵權責任的劃定，就要追溯和施用德百姓事法典第823條的劃定.因此，我們在研究知識產權國際庇護和知識產權國際條約時，應當留意研究其各重要國度相干的立法和司法配景；應當在鑒戒各國知識產權立法和國際條約及其理論的同時，留意結合我國的民法、知識產權立法和司法理論及理論，美滿

8、和創設我國的知識產權執法和理論。沒有其他捷徑好走。筆者以為，知識產權的司法理論和侵權舉動法的理論研究要求我們在討論知識產權侵權責任構成時，應當將侵權的認定與侵權責任的構成作為兩個差異的題目區別開來，并作為互有接洽兩個題目別離舉行研究，給它們以理論上的界定。有的不雅點以為美國知識產權法也不講侵權構成，但其知識產權執法庇護體系是有用的。這種不雅點是有原理的。但從筆者頻頻在美觀察其知識產權司法庇護制度領會來看，我們不單要看到美國事個聯邦國度，是個案例法國度，各州都有立法權，不那么“會合同一，并且還要看到美國的知識產權立法根本均為聯邦立法，受理大多知識產權案件的法院為分開地方的聯邦法院，且美國最高法院

9、、上級法院的訊斷對下級法院訊斷，前訊斷對后訊斷具有執法拘束力。這套執法體制使得美國在知識產權司法庇護上執法相對極為同一，非常精致。相較于我國的環境看，知識產權侵權立法比力原那么，從法官角度便利判案的條文又很少，豈論是最高法院照舊上級法院的判例無拘束力，司法說明也滯后，使得我國在知識產權司法庇護執法程度不一的征象更為突出，且不易敏捷改正。在此種環境下，假設我們再疏于對知識產權侵權法及理論研究，疏于總結法官的司法履歷，闡發各項知識產權執法庇護的原那么，增強司法說明，我們將不克不及順應形勢的要求。我國粹者對侵權責任構成要件的差異意見，重要在“舉動違法性是否為責任構成要件之一，并與不對相區別。實際上該

10、題目的爭論淵源可以追溯到羅馬法，法國和德百姓法，以及曾對我百姓法理論影響頗大的前蘇聯民法。在羅馬法中，不對包羅了違法舉動的看法。法百姓法以為，侵權責任泉源于不對；不對包羅了舉動的違法性。德王法和德王法官那么以為，不對和違法是兩個差異的構成要件。違法是指客不雅舉動大概效果，不對那么為主不雅因素。我百姓法大多數學者主張責任構成要件的四要件說。從法制史上看這是移植前蘇聯的民法理論，而前蘇聯民法理論又重要繼受于德百姓法理論，此種評價不無原理。?民法通那么?的公布與施行促進了對民法侵權責任構成理論的研究。一些學者根據?民法通那么?第106條第2款“百姓法人由于不對陵犯國度的、團體的產業，陵犯別人產業、人

11、身的，應當負擔民事責任的劃定，以為可以推導出三項構成要件：不對、陵犯終究和因果干系；否認了舉動“違法或“非法作為責任構成要件之一。有的學者主張在不對責任和不對推定責任中，創立以損害終究、因果關和不對所構成的責任構成要件；在公正責任和無不對責任中，創立以損害終究和因果干系要件所構成的責任構成要件。在?民法通那么?第106條第2款的劃定中，簡直尋不到“違法性作為構成要件的根據，在?民法通那么?的其他條款中也沒有對那些舉動屬于侵權、應當追究民事責任的越發詳細的執法劃定。但很難假想，一個沒有冒犯執法的舉動會被認定為侵權舉動，并負擔民事責任。假設我們進入知識產權法范疇，就會得出明白的另一種結論，全部侵占

12、知識產權的舉動，都被明白無誤地劃定在執法中，明白劃定其應當負擔的執法責任。我國專利法第11條第1、2款劃定，創造和有用新型專利權被授予后，除執法尚有劃定的以外，任何單元大概小我私家未經專利權人允許，不得為消費謀劃目的制造、利用、販賣其專利產物，大概利用其專利要領以及利用、販賣按照該專利要領直接得到的產物。專利權被授予后，除執法尚有劃定的以外，專利權人有權制止別人未經專利權人允許，為上兩款所述用途入口其專利產物大概入口按照其專利要領直接得到的產物。該條款既劃定了專利權的效力，同時也明白凡違犯了該條款的舉動，屬于“違法舉動，為執法所抑制，應當負擔執法責任。同樣在該法第62條劃定了不視為侵占專利權的

13、5種環境，凡切合這5種環境的舉動，不屬侵權舉動，屬于合法舉動。法官在斷定專利侵權責任構成時，還“將來得急尋舉動人的主不雅不對，就先將舉動人的舉動比較專利法的劃定，斷定是不是侵權舉動了。我國著作權法的第45條、第46條劃定得越創造白，屬于這兩個條款劃定枚舉的舉動屬侵權舉動，應當負擔執法責任。我國商標法的38條及反不合法競爭法第條都劃定枚舉了侵權舉動和應負擔的執法責任。在司法理論上，法官不是先斷定舉動人的主不雅不對，而是按照相干的知識產權法，先斷定被告被控告的舉動是否違法。由此可見，舉動要求具有違法性才氣負擔侵權責任在知識產權法范疇是有執法根據的。不違法的舉動不克不及認定為侵權舉動。這不單被知識產

14、權執法所必定，在我國司法理論中也為法官們所始終如一的遵照。如在審理我國訴訟標的最大的知識產權糾紛-雅芳公司與PU公司的盤算機軟件侵權案件中，雅芳公司將在美國購得的某種軟件裝入在廣州市公司總部的盤算機上利用，合議庭的法官先考量的是此種舉動是否屬于著作權法、盤算機軟件庇護條例劃定的違法舉動。在考量其是否負擔民事補償責任時，才斷定雅芳公司主不雅上是否具有不對。固然此案法官們還未作出末了結論。按照我國執法，在司法理論中，舉動違法與舉動人的主不雅不對并不是不成分別各自的范疇。舉動違法是指舉動人的舉動違犯了執法的劃定，陵犯了為執法所庇護的權利人的合法權利和長處。具有客不雅著實的屬性。不對是指支配舉動人從事

15、在執法上和道德上應受駁詰的舉動的存心和不對狀態，是舉動人通過違犯執法和道德的舉動表示出來的主不雅狀態.前者的舉證責任由權利人負擔，后者的舉證責任，在知識產權范疇中，一樣平常有用不對推定原那么，由舉動人舉證，只要其對自己無不對舉不出證據大概舉證不充實，舉動人即要被認定為有不對。別的也不克不及將僅有不對但不違犯知識產權執法的舉動認定為侵權舉動，也不克不及將遵照這一原那么，即以為縮小了侵權舉動的范疇，倒霉于準確地舉行侵權歸責.反之如背離了執法依不對認定侵權，審訊案件將會失去了執法的準繩，法官判案那么失去了標的目的。因此筆者主張，在通常環境下，知識產權侵權損害補償責任的構成要件有四，即：損害終究、舉動

16、違法、舉動人的舉動與損害終究的因果干系和舉動人的主不雅不對。所謂通常環境，是指有用不對責任原那么的一樣平常侵權舉動和有用不對推定原那么的特別侵權舉動的補償責任確定。假設不是在這兩種環境下，在有用無不對責任原那么的特別侵權舉動的補償責任確定，那么只須具備此中的3個構成要件為足，不必具備主不雅不對的要件。鑒于知識產權侵權案件可否有用無不對責任原那么，執法未作劃定，理論界也有差異的爭論，故在此不作詳論。在這里必要指出的是，我們所表達的“侵權，多是指可以或許引起損害補償之債大概損害補償哀求權的“侵權。損害補償通常屬過后的司法接濟，是以損害恢回復狀為尋求的目的。在此種意義上闡發知識產權侵權責任構成，根據

17、我國知識產權執法和司法理論，知識產權侵權構成要件應當由損害終究、舉動違法、因果干系和主不雅不對構成.侵權舉動法不單應當辦理侵權產生后的調停題目，還應當防范和去除將要產生和正在舉行的非法舉動。在對知識產權的執法庇護中尤其應當如許。于是在知識產權侵權訴訟上就產生了“不作為的哀求權的題目。這就是說，對如今和將來的知識產權的陵犯，可以以不作為哀求權為訴因舉行訴訟，從而到達去除和防范侵權舉動的目的。知識產權侵權舉動，一樣平常是一種對絕對權的損害，以是應當認可對此種舉動的不作為哀求權。此種哀求權的創立，一樣平常有兩種環境：一為有非法侵權舉動的客不雅存在；二為有權利被陵犯的實際傷害，大概同一侵占人對同一權利

18、重復或繼承陵犯的傷害。不作為哀求權的創立條件差異于侵權損害補償的構成要件，其不要求舉動人的主不雅要件，即不問其主不雅的存心與不對，不問其責任本領的有無，損害是否產生也不是需要條件。不作為哀求權創立的條件，更貼近于對侵權舉動自己認定的尺度。因此，對付知識產權權利人只要證實白被告實行了非法舉動，法官對其制止侵權的哀求就應當支持，而不問舉動人主不雅上是否具有不對。有的學者將此種“不問不對的環境，作為應當建立著作權侵權無不對歸責原那么的來由，也有的同道對此種哀求權的創立也要求有主不雅不對要件，自縛制裁侵權舉動的手足，在筆者看來，著實都是因前述兩者殽雜而引起的誤解。筆者以為，知識產權侵權舉動最本質的特性是舉動人的舉動陵犯了別人受國度執法庇護的知識產權權益，其舉動為執法所抑制。至于其舉動是否造成損害效果、舉動人主不雅不對及舉動與損害效