1、 從全球經濟危機反思現代商法的制度價值摘要：商法作為推動企業和銀行倒閉、失業率上升、通貨膨脹；80年代末90年代初，美國經濟又一次面臨慘重的危機；直至2007年開始，美國爆發的次貸危機更是被稱為百年不遇的金融危機。每一次經濟危機都給美國乃至全世界造成了巨大損失。 相比較而言，大陸法系國家的經濟發展要相對平穩，商行為創新相對較少。金融領域的諸多創新產品大多都不是從大陸法系國家產生。其原因在于大陸法系的商事法律采成文法形式，商主體是否可以從事某種商行為以及如何從事該種商行為，一般都需要在商法上先行加以規范，在商法沒有明確規范之前，商行為的操作方式及其法律效力都處于不明確的狀態，法律風險較大。以中國

2、這個成文商法國家為例，對于商事領域的新鮮事物便采取了十分謹慎的態度。近年來諸如管理層收購、資產證券化、董事責任保險、證券私募發行、金融控股公司、私募股權投資等國外出現的、新鮮而先進的商事實踐括動，盡管引起了商法實務界和學術界的熱情關注，但是對于這些全新的領域，我國商事立法始終保持著十分謹慎的態度。以資產證券化為例，從1992年有學者首次在國內介紹美國的資產證券化業務，到1996年中國人民銀行組織的一次房地產金融制度研討會上實踐工作部門開始了解資產證券化概念，再到2004年根據國家開發銀行和中國建設銀行的強烈要求，并經中國人民銀行和中國銀監會的聯合請示，國務院同意這兩家銀行進行信貸資產證券化試點

3、，直至2008年5月底，共有八家金融機構發行了343億元信貸資產支持證券，我國的資產證券化研究歷經十余載，實踐中基本還是局限于信貸資產的證券化，對于其他資產的證券化問題還沒有較為廣泛的實踐。LOCalhost究其原因，在于我國尚未有法律法規較為全面詳細地規范資產證券化問題。目前，我國規范資產證券化的規范性文件主要局限于信貸資產證券化試點管理辦法(中國人民銀行、中國銀監會2005第7號)、財政部、國家稅務總局關于信貸資產證券化有關稅收政策問題的通知(財稅20065號)、資產支持證券信息披露規則(中國人民銀行公告2005第14號)、中國人民銀行2005第15號、2007第16號、2007第21號公

4、告、中國銀監會辦公廳關于進一步加強信貸資產證券化業務管理工作的通知(銀監辦發2008第23號)，尚不存在有關資產證券化的法律法規。 在成文商法國家相對封閉的法律環境中，商行為的實施受到很強的約束，商主體習慣于采取保守穩妥的交易行為，缺乏創新的動力和激情。于是，在大陸法系國家不太可能爆發因大膽嘗試新鮮事務而產生的經濟風險，經濟發展相對比較平穩。盡管在美國暴發經濟危機的同階段，大陸法系國家的經濟同樣會出現危機和波動，但相對美國而言，無論從波動幅度、波及范圍和領域，還是損失大小來看，大陸法系國家的危機程度都要小一些。 三、商法制度的價值理念與經濟發展觀念的取舍 (一)現代商法的價值理念：效益與安全

5、傳統法律尤其是民法所遵循的價值理念是公平公正、機會均等和契約自由。梁慧星先生在從近代民法到現代民法一文中指出“近代民法的理念是形式正義，追求法的安定性。現代民法的理念是實質正義，追求法的妥當性。”隨著商品經濟的發展，基于商事活動的營利和營業特性，法律對商事活動的調整逐漸區別于傳統民事活動。商事活動作為以營利為目的的營業活動，其目標在于充分利用現有資源以追求最大經濟效益，而資金及商品的流轉頻率與其所獲得的效益成正比，商主體在利益的驅動下力求頻繁的交易活動和加速運轉資金，整個社會經濟也希望在高速運轉的經濟關系中不斷快速發展和繁榮。于是時間成為資產，速度成為效益。但是，在利益驅動下便會產生過度的利己

6、行為，伴隨著商事活動的高速性和頻繁性，諸多不安全的因素便會滲透到商業活動中來，追逐的利潤越高，危險越大。隨著社會分工越來越細，商事主體之間的聯系越來越緊密，彼此間的依賴日趨增強，社會化的生產迫切需要一個安全的交易環境。因此，“效益”和“安全”這兩個理念便成為了商法應當具有的價值。在“效益”這一價值理念的指引下，商法遵循商事自由和商事便捷的原則，并運用大量的任意性規范來激發商事主體的創造力，以適應現代市場經濟的創新性要求，為社會經濟發展注入新的活力。而在“安全”這一價值理念的指引下，商法遵循法定強制和公示外觀的原則，并運用適當的強制性規范，以標準型的技術規范降低交易成本和風險，維護商事交易和社會

7、經濟的安全。 追求效益的商法已經突破了傳統民法的價值理念，從而使得商事法律與經濟發展之間的關系顯得更為密切。很大程度上，商法的價值理念便是體現了經濟發展的觀念。商法對價值理念的選擇，決定了經濟發展觀念的取舍，這是商法作為經濟發展的制度動力的基本體現。 (二)美國商法的價值理念及其對經濟發展的作用 1 從美國證券法看美國商法的價值理念 從美國1933年證券法的立法簡史中，我們知道美國在制定1933年證券法的過程中發生了一場爭論。這場爭論的焦點就是：在聯邦的證券立法中是應該進一步加強政府干預，還是應該堅持私法自治、堅持市場經濟的貿易自由和競爭?從當時的背景來講，1929年爆發的經濟危機使人們對當時

8、各州的藍天法不再信任而要求進行聯邦立法，認為聯邦立法應作進一步強有力的干預，來防止欺詐行為以保護投資者的利益。但信奉凱恩斯經濟政策的羅斯福總統卻恰恰相反地反對對證券市場的過分干預。在這種思想的指導下，當時由托馬斯先生起草的、以加強政府的干預和管制為特色的第一部草案就沒有獲得通過。而改由山姆雷本起草了美國現行的這部證券法。該部證券法沒有規定 一種證券必須在質量上達到何種規格才能上市，而只是要求發行者對證券的質量進行充分合理的披露。美國整個證券規范體系都建構于其聯邦證券法所確立的發行交易注冊制。“享受注冊豁免，主要基于提高資本市場效率的考慮，在應用中也確實取得了這樣的效果”，“美國聯邦證券法采用注

9、冊制12345下一頁 ，放棄實質監管，即拒絕大包大攬式的全方位保護，傾向于盡可能將市場買賣雙方置于同一條船上，通過信息披露要求來幫助投資者對融資項目進行評估，以及防止欺詐迷惑的行為”。政府主管部門有權取消證券的登記，但是所依據的理由必須是披露不夠或者有誤導的傾向，而不能是因為證券的質量有問題。也就是說，買賣還是自由的，不管某種東西的質量多么糟糕，它的主人都有權把它拿到市場上去出售，政府無權干涉。但是由于證券這種商品的特殊性，政府要求你把它的質量充分地公開，以防止欺騙，使市場健康運行。這種思想是堅持以市場為主，政府只在不得已之處進行干預，起一種輔助性的作用，作為對自由經濟的補充。據此可以看出，1

10、933年證券法充分體現了尊重私法自治的精神，堅持了市場經濟的貿易自由，只是從法律上嚴格規定了證券發行的可靠性和真實性，以便投資者在證券市場上能夠作出理性的選擇，保護投資者的利益。所以該法又被稱之為“證券真實法”。1999年美國再次通過金融服務現代化法案，允許金融業混業經營，進一步放寬金融監管。 正如有學者所歸納的那樣，美國證券法“以寬泛的證券定義適應經濟發展需要，從有利于投資者保護的角度，將不斷推陳出新的金融創新產品納入監管范圍；以非實質性審查的注冊登記制度為證券發行提供沒有法律障礙的市場準入，為金融創新提供良好的生存環境；以完全信息披露保護投資者的利益，借助規范的證券信用評級，引導投資者自由

11、決策并培養其成熟的投資理念，不斷地為金融創薪產品提供良好的投資群體來源；以眾多的但明顯偏重于機構投資者的立法豁免，培養機構投資者投資群體，形成穩定的資本市場；以松弛得當、權利義務配置相均衡的公募發行和私募發行法律框架，促進兩個市場的取長補短，共同繁榮，為金融創新提供廣闊的發展空間；以主營機構sec充分的執法權限和遵循先例的法院務實的司法操作，進行法律的及時立、改、廢以及以市場為價值取向的法律解釋，有效保證法律的時代性和靈活性。”美國證券法這種注重市場主體自律、鼓勵商事主體創新的立法理念，正是美國商法的一個縮影。追求“效益”價值，這是美國實用主義商法的目標，體現了自由經濟的優點。在商法的這一理念

12、指引下，美國經濟充滿了活力，各種創新型產品不斷涌現，使美國在很多領域占據世界巔峰。對于這一成就的取得，美國商法功不可沒。 2 經濟危機：美國商法之所失 盡管此前很多學者認為美國證券法權利義務配置比較均衡，既注重發揮商事主體的創造力，又注重保護投資者的合法權益。然而，相對寬松的美國商法在促進金融創新的過程中，卻逐漸有失偏頗，重效益輕安全的立法理念，隱藏了巨大的不公平和欺詐的隱患，最終釀成了大禍，一場百年不遇的經濟危機席卷而來。 在美國商事法律中，住房抵押貸款大致可以分為五類：(1)優級貸款，對象為消費者信用評分最高的個人，月供占收入比例不高于40及首付超過20以上；(2)alta貸款，對象為信用

13、評分較高但信用記錄稍弱的個人；(3)次級貸款，對象為信用分數較差的個人；(4)住房權益貸款，對已經抵押過的房產，若房產總價扣減凈值后仍有余額，則可以申請再抵押；(5)機構擔保貸款，指經由政府住房按揭貸款支持機構擔保的貸款。1995年以來，由于美國房地產價格持續上漲，同時貸款利率相對較低，導致金融機構大量發行次級按揭貸款。同時，在商法認可信貸資產證券化這種金融創新工具的背景下，金融機構便將按揭貸款打包，并據此發行不同等級的按揭支持證券，這些按揭支持證券的信用評級從aaa級、bbb級一直到權益級均有。一些金融機構再行購買按揭支持證券，將之形成新的資產池，進行下一步的證券化操作，如此一直進行下去，在

14、資產支持證券的基礎上不斷發展出新的資產支持證券。隨著層層疊疊不斷衍生的資產支持證券的發行，杠桿作用不斷拉大。如果作為原始基礎資產的按揭貸款不出現大量違約，則收益就比較可觀；反之，若原始基礎資產池出現惡化，則后續多次衍生的資產支持證券就將面臨極大的損失。從2005年起，美國利率水平開始逐步提高，房價從2006年起出現回落，貸款不良率開始上升，進而導致證券化資產質量惡化，持有大量資產支持證券的金融機構出現巨額虧損，美國經濟遭受重挫。 3 金融危機所暴露的美國商法的缺陷 對于此次金融危機，美國商法干預不力是一個很重要的原因。具體而言，此次金融危機源于以下商事法律制度上的不足： (1)法律制度的價值導

15、向被扭曲。美國1977年的社區再投資法(community reinvestment act，cra)旨在鼓勵商業銀行和信貸機構對借款人提供服務，20世紀90年代美國政府加強了cra的實施，事實上構成了對銀行發放高風險貸款的鼓勵；1980年儲蓄機構放松管制和貨幣控制法(depository institution deregulation and monetary controlact)取消了對存款利率和某些貸款利率的限制，擴大了存款機構的資金來源業務范圍，放松了對金融的微觀控制；1982年可選擇抵押交易評價法(alternative moagagetransaction parity act

16、)廢除了各州關于銀行和其他金融機構只能發放串通固定利率貸款，促成了很多新型貸款種類的誕生，客觀上縱容金融機構發放高風險貸款；1986年稅改法(tax reform act)取消了對消費信貸利息的所得稅扣減，但保留了抵押貸款的利息扣減，為鼓勵消費信貸向抵押信貸的轉向創造了法律環境，客觀上導致次級貸款規模擴大；1992年聯邦住宅企業財務安全和穩健法(the federal housing enterpises finanoial safety and soundness act)規定核心資本充足率不得低于最低資本，但由于公司資本杠桿率過高，導致核心資本與持有抵押和擔保的mbs總值之比常常不足2，這

17、意味著一旦公司遇到風險，公司股本不足以彌補虧損，就會將風險損失轉移給投資者和相關金融機構；1999年金融服務現代化法案提出金融法律發展環境的“效率與競爭”觀念，促進銀行、證券和保險之間的聯合經營，加強金融機構的競爭，由此便刺激金融機構在完全市場導向的環境中忽略了對自身風險的控制。 (2)監管黑洞大量存在。盡管美國被認為是世界上金融監管相對比較完善的國家，但是仍然存在諸多監管缺失。首先，在銀行放貸環節，投資銀行、評級機構和按揭貸款機構通過收取前端的放貸手續費而獲取了暴利，卻無需接受任何人對放貸環節的監管，以致放貸機構在利益的巨大誘惑下忽視了對放貸質量的控制；其次，在風險控制上，諸多金融衍生產品都

18、被置于表外，而沒有被納入表內計算，極大地偽裝和掩蓋了杠桿的真實水平，低估了市場所需的流動性水平，監管部門很難詳實地把握這些創新性產品的風險程度；再次，很多創新性金融產品都被置于場外交易市場，相對場內交易市場而言，監管相對寬松，以致這些產品的風險得不到及時有效的控制；還有，今年的金融創新超越了監管系統能夠衡量和控制風險的能力，這些金融創新大多利用了“杠桿作用”，少量的資金通過杠桿作用便可以進行十幾倍甚至幾十倍上百倍的交易。杠桿交易在可能帶來巨額收益的同時也面臨著極其巨大的風險，然而監管當局控制杠桿風險的能力極為有限，一旦證券化底層資產情況惡化，系統的漏洞便會放大潛在損失的不確定性，加劇危機所帶來

19、的壓力。諸如此類監管黑洞，大量地分布于美國的金融監管之中，而未能引起足夠的重視。 (3)諸如信用評級制度之類規范中介機構的規范存在重大缺陷。作為美國資產證券化中保護投資者的一個重要舉措，信用評級制度發揮著重要作用。通過對資產支持證券的信用評級，投資者得以知曉某一資產支持證券的質量。但是，在信用評級時，評級機構是使用信貸資產歷史上的違約率來評價這一資產的質量。然而歷史終究是歷史，歷史數據未必能反映未來的情況，某一信貸資產目前及將來可能發生的違約率極有可能偏離歷史數據。此外，信用評級機構是對委托人的資產進行評估，評級費用由委托人承擔，必然在評級機構和委托人之間形成利益共同體，評級結果的客觀性、公正

20、性、真實性值得懷疑。歸結起來，美國的注冊制要得以有效運行，必須建立在類似信用評級機構等中介機構客觀中立的基礎之上，而這又依賴于相應商事法律制度的保障。 總的來看，一方面，由于美國商法一貫堅持的注冊制，因而金融機構在發行按揭支持證券時，程序相對簡便，商法對于層層建立起來的資產支持證券的杠桿風險估計不足，未能施以有效的干預措施，在一味追求效益的過程中忽略了安全的維護；另一方面，對手商事主體不斷創造出來的新型商事活動，商法未能及時予以應對，在鼓勵創新的同時，配套的風險防范措施未能及時跟上，這也是法律固有的滯后性弱點所致。 (三)經濟發展觀念的取舍；徘徊于政府與市場之間 從這場經濟危機中我們發現：自由

21、經濟自有其優越之處，商事主體的創造力得到最大的激發，社會經濟生活充滿活力，整個社會獲得巨大的經濟收益。商事法律制度堅持“效益優先”的價值理念，必然能夠促使高效益和高回報的商行為的誕生。然而，高收益和高回報也必然伴隨著高風險，尤其是杠桿交易能夠將一般交易中的風險放大幾十倍甚至上百倍，由此給社會經濟造成難以彌補的重創，這是自由經濟的本質所在。只依靠市場力量而不加任何約束，企業，都習慣了通過政府的力量來安排經濟發展的進程。盡管改革開放以來，中國的經濟體制改革取得了巨大成就，然而中國目前的市場經濟體制尚未被世界上的主要國家完全認同。中國政府面對這么一個人口大國、經濟大國，向來都提出在推進社會主義市場經

22、濟持續、快速、健康發展的同時，穩定是大局。這種思維直接決定了中國目前的經濟發展觀念，并在一系列法律制度中體現出來，中國的商法也不例外。 以金融機構的退出機制為例，我國商法重視安全的價值理念喟然可見。我國證券法第153條規定“證券公司違法經營或者出現重大風險，嚴重危害證券市場秩序、損害投資者利益的，國務院證券監督管理機構可以對該證券公司采取責令停業整頓、指定其他機構托管、接管或者撤銷等監管措施。”2008年4月23日公布并實施的證券公司風險處置條例規定了停業整頓、托管、接管、行政重組、撤銷、破產清算與重整等處置方式。從這些處置方式的性質來看，盡管較之過去已經在盡可能地通過市場化的方式解決問題證券

23、公司的問題，但是仍然體現出較強的行政干預色彩。正如條例第37條所規定的，“證券公司被依法撤銷、關閉時，有企業破產法第二條規定情形的，行政清理工作完成后，國務院證券監督管理機構或者其委托的行政清理組依照企業破產法的有關規定，可以向人民法院申請對被撤銷、關閉的證券公司進行破產清算。”較之于保險法第86條“保險公司不能支付到期債務，經保險監督管理機構同意，由人民法院依法宣告破產”的規定，條例并未明確要求經證監會同意證券公司才能破產，應當認為是一種進步。然而，整體而言，中國問題金融機構的退出機制依然表現出以下特點： 其一，過分注重政府行政手段的運用。我國政府對金融機構的運行表現出無微不至的關懷，從市場

24、準人的審批，到市場退出的行政干預，監管部門習慣于用行政手段處理金融機構的問題。諸如撤銷、行政清理、行政接管。、行政重組到形似市場化的托管，都是行政處理問題金融機構的主要手段。這與西方先進國家以市場手段為主、行政手段為 輔的處理方式相比，存在很大的差別。“從國外的經驗來看，處理問題金融機構通常堅持多購并重組、少破產原則，但對于問題嚴重的金融機構決不姑息遷就，堅決實施破產清算、逐出市場。”反觀我國，監管部門似乎對問題金融機構存在姑息遷就之嫌，希望通過托管、接管等方式化解金融機構已經出現的市場風險，而不是嚴格、及時地促使其退出市場并在所有金融機構之間形成優勝劣汰的競爭環境。雖然托管后，托管方可以對被

25、托管方實施兼并重組，但是此種兼并還很難實現優化金融資源配置的效果，因為監管部門在選擇托管方時，并非采用市場化的競爭機制，托管方的確定很大程度上取決于監管部門的態度，因此托管方對被托管方的兼并重組只是托管的后續結果，并非市場競爭的效果，這樣出現“以弱并弱”的情況也就不足為奇了。 其二，金融機構退出后的損失很大程度上由政府承擔。上個世紀90年代中期以來，我國先后爆發了中銀信托投資公司、中國農村發展信托投資公司經營失敗，海南34家城市信用社危機，海南發展銀行關閉以及廣東國際信托投資公司、廣州國際信托投資公司破產等事件，除廣東國際信托投資公司外，都是由國家保證個人的存款。“這種所謂的政府主導型的市場退

26、出，實際上就是等于銀行在經營中把營利留給自己，把風險交給國家來承擔，這也正是商業銀行不良資產一直居高不下的原因之一。”盡管我國尚未建立存款保險制度，但是我國實際上并不缺乏“金融公共安全網”，我國政府對存款人進而對金融機構的保護程度實際上大大超過了發達國家，每當出現金融風波時，中國人民銀行總會對問題銀行提供大量的緊急救助款，或者對收購方提供大量的資金支持，以渡過金融風波的難關。“2004年，南方證券、漢唐證券先后爆發風險，人民銀行分別提供了約70億元和10億元的金融穩定再貸款，收購兩家公司的個人債權和彌補客戶保證金缺口，而這些再貸款最終會轉換為全社會的隱性負債，使全社會為這些治理失敗的證券公司買

27、單。” 從我國問題金融機構的退出機制來看，我國商法相對保守。國家和監管部門對商事主體的干預較為頻繁，干預的領域也較為寬泛。對于類似于金融這樣尚無把握的領域，習慣給與政府的特別關懷。盡管近年來我國越來越強調商主體的市場化，但是從市場準入到市場運營再到市場退出，依然保留著大量政府干預的痕跡，這無不反映出我國商法追求“安全”的價值理念。 (二)中國商法應當防止在過度追求安全價值中喪失創新效益 考察當前金融危機對中國的影響，盡管中國的進出口受到巨大影響，金融機構損失較為慘重，國內金融市場的信用也受到重創，但是我們依然慶幸中國經濟所受的影響較之美國而言相對較小，甚至有媒體稱“中國率先走出金融危機大有可期

28、”。對于此種局面的出現，中國商法的“功勞”也是不可低估的。在“安全”理念的指引下，中國商法相對保守，體系較為封閉，資產證券化業務未能充分展開，國內機構所能投資的證券種類和范圍相對有限，因此也躲過了滋生于資產證券化的美國次貸危機所引發的全球性金融危機。 然而，正如學者所指出的，“中國之所以在此次金融危機中沒有受到巨大的直接沖擊，并非是由于中國的金融體系非常嚴密，金融監管和金融立法非常完善，而恰恰是中國金融市場尚不足夠發達，還沒有完全對外開放、完全融入全球經濟中，才使得我們沒有趕上金融泡沫的破滅。事實上，面對金融危機的到來，我們還有許多監管與立法空白處，如果不及時加以彌補，我們將無法從容應對金融危

29、機給中國帶來的后續、深遠的影響。”對此，我們需要深刻反思。偏重安全價值的中國商法在經濟危機時刻表現出來的抵抗能力，究竟是禍還是福?中國商法在經濟危機中的所得是否足以彌補其所失?中國商法將安全價值凌駕于效益價值之上，在經濟危機時刻發揮了重要作用。但是從長遠來看，對中國經濟的發展是有害的。 首先，過分注重安全價值，將限制商主體的市場競爭，不利于培養商主體的市場創新意識。比如，對證券公司、銀行等金融機構采取行政指定的托管方式，很有可能無法化解金融機構的風險，反而加劇風險的積累，因為在行政指定托管機構時，并未引入市場競爭機制。被指定的托管機構未必具有并購和重組被托管金融機構的市場需求，其接受行政指令對

30、問題金融機構開展托管，很有可能將問題金融機構的風險橫向轉移到托管機構身上，拖垮原來經營穩健的托管機構。相反，對于那些有并購重組的需求卻未被指定開展托管的金融機構，則喪失了一次較好的發展機會，不利于金融機構在競爭中壯大自身實力。通過行政化的方式化解的金融風險，只是短暫的表面風險，其實質很有可能只是延緩了系統性風險的爆發時間，不利于整個金融行業的發展壯大。 其次，過分注重安全價值，固守傳統觀點，將喪失諸多發展機會。比如，在職工持股會能否作為管理層收購主體這一問題上，我國商法未明確職工持股會的法律地位和性質，原外經貿部曾發布外經貿股份有限公司和有限責任公司內部職工持股試點暫行辦法，另外北京、上海等地

31、方也出臺了關于職工持股會的相關辦法，均規定職工持股會得以法人形式運作，有些地方明確規定職工持股會為社會團體法人，但鑒于職工持股會的社會團體法人性質，其開展管理層收購的適用范圍、融資方式、對外投資等均受到限制，事實上排除了職工通過職工持股會這種形式參與公司收購的可能性，弱化了職工參與公司治理的激勵機制，不利于在公司與職工之間形成利益共同體，也不利于公司的持續發展。再如，我國目前以獨資、合伙和公司的組織形式為主導的企業組織形式比較單一，人們選擇企業形式的范圍較窄。盡管我國社會實踐中出現了“合作社”這種組織形式，但是因為其法律地位不甚明確，也常常被作為私營企業或公司企業來對待。在這樣的法律環境中，人

32、們無法通過“合作社”這種創新組織形式，探索適合中國社會的商事活動模式。 再次，過分注重安全價值，將導致行政職權的膨脹，不利于提高商主體的國際競爭力。當安全和效益這兩種價值發生沖突時，立法者和監管者習慣性地強調安全的重要性，盡管他們也知道“經濟發展才是最穩定、最可靠、最持久的經濟安全”，但是從實驗經濟學的“易得性”來看，易感受到的是危機，而不是穩定。畢竟在整個經濟發展過程中，經濟波動和經濟危機不是常態。如同照顧病人一樣，要多休息少運動，要服用抗生素，從而戰勝病魔，但這種特別的護理措施只能短期使用。如果對于一個正常人，一直采用限制運動、服用藥品的方法，則必將害及健康。因此，中國商法長時期地保持限制

33、、謹慎、重安全輕效益的價值理念，為行政職權在商事領域占據一片天空，容易導致行政職權的進一步擴張，習慣性地用行政手段干預市場交易，不利于商主體適應市場化的競爭環境，從而必將在激烈的國際競爭中被淘汰。 曾有一位著名學者說過：當看到美國的汽車在高速公路上發生重大交通事故時，我們不應當慶幸自己躲過了此種重大事故，因為我們依然處于馬拉車的時代。同理，在美 國爆發慘重的經濟危機的時候，我們應為中國商法的過分保守感到悲哀。英美發達國家通過商事創新活動所獲取的巨大經濟效益，正是我國商法最大的缺憾。經濟危機未在中國發生，給中國所避免的損失是十分有限的，中國在經濟危機之前未能積極參與經濟創新活動所喪失的效益才是更

34、為巨大的。中國商法有必要反思自身對經濟發展的作用，以便在下一輪全球經濟發展中充分分享發展收益。 (三)中國商法應當在安全和效益兩大價值中作出科學抉擇 1978年以來，我國經濟平均每隔5到10年就要出現一次經濟波動，如何實現經濟持續、穩定、快速發展一直困擾著我國的理論和實踐工作者。從商法對經濟發展的影響來看，應當深刻反恩我國商法的立法價值理念。 筆者認為。偏重安全價值的我國商法，在很大程度上通過行政干預的方式來作用于社會經濟生活。在此種商法環境中，商主體和商事交易的自治程度遠遠不夠，社會經濟的發展方向很大程度上取決于國家和監管部門的意愿。政府通過制定經濟發展目標，強制性地向商主體下達發展指標，商

35、主體在實施商行為時，直接或間接地受到行政的干預。因此，商事活動很有可能偏離了本應遵循的發展軌道，在行政干預的作用下被強行拉升、畸形發展，一旦行政干預在某個環節出現障礙，商主體及其商行為都將受到牽連，于是便出現了較大的經濟波動。 為了保持經濟的持續和穩定發展，避免大起大落，我國商法應當注重協調效益與安全兩大價值的關系。從本質上講，效益與安全具有共同的目標，即都是為了實現經濟生活的持續和穩定發展。從經濟發展規律來看，以效益價值主導的自由競爭機制，能夠提高商主體及其商行為的效率，形成資源的有效配置，從而促進經濟的發展；而對于商主體無法自身解決或者解決成本過高的領域，則由國家通過適當的干預來保障商事交易的安全。因此，總的來看，效益價值應當是第一位的，但是不能忽略安全的維護。兩者的關系說來簡單，要真正落實卻存在很大的難度。商法理論和具體商事制度的研究，都應當著眼于兩者的這種關系，在具體的商事法律制度的語境中，將權利義務配置得當，兼顧效益與安全的實現。 從2006年公司法的修改來看，新公司法的立法體系與法律結構有了很大的