1、國內外經典教材名師講堂王利明民法主講教師：夏慶鋒第四編 債權分論第二十七章 合同的內容與形式 27.1本章要點 合同的條款 合同權利與合同義務 合同的形式 27.2 重點難點導學一、合同的條款1提示性的合同條款（1）當事人的名稱或者姓名和住所。當事人是合同權利和合同義務的承受者，訂立合同必須有當事人這一條款。（2）標的。標的是合同權利義務指向的對象，是一切合同的主要條款。（3）質量和數量。標的（物）的質量和數量是確定合同標的的具體條件，是這一標的（物）區別于同類另一標的（物）的具體特征。 （4）價款或酬金。價款或酬金是有償合同的條款。價款是取得標的物所支付的代價；酬金是獲得服務所應支付的代價。

2、（5）履行的期限。履行期限直接關系到合同義務完成的時間，涉及當事人的期限利益，也是確定違約與否的因素之一。履行期限可以規定為即時履行、定時履行或者分期履行。 （6）履行地點和方式。履行地點是確定驗收地點的依據，是確定運輸費用由誰負擔、風險由誰承受的依據；有時是確定標的物所有權是否移轉、何時轉移的依據；也是確定訴訟管轄的依據之一。履行方式，同樣事關當事人的物質利益。（7）違約責任。違約責任是促使當事人履行債務，使守約方免受或少受損失的法律措施。違約責任是法律責任，即使合同中沒有違約責任條款，只要未依法免除違約責任，違約方仍應負責。 （8）解決爭議的方法。指有關解決爭議運用什么程序、適用何種法律、

3、選擇哪家檢驗或鑒定機構等內容。 2合同的主要條款合同的主要條款,是指合同必須具備的條款。它確定著當事人各方權利義務的質與量。其特征是：（1）合同的主要條款，有時是法律直接規 定的。（2）合同的主要條款當然由合同的類型和 性質決定。 （3）合同的主要條款可以由當事人約定產 生。 3合同的普通條款合同的普通條款，是指合同主要條款以外的條款。它包括以下類型：（1）法律未直接規定，亦非合同的類型和性質要求必須具備的，當事人無意使之成為主要條款的合同條款。（2）當事人未寫入合同中，甚至從未協商過，但基于當事人的行為，或基于合同的明示條款，或基于法律的規定，理應存在的合同條款。又分為以下幾種類型： 該條款

4、是實現合同目的及作用所不可少的,只有推定其存在，合同才能達到目的及實現其功能。該條款對于經營習慣來說是不言而喻的，即它的內容實際上是公認的商業習慣或經營習慣。該條款是合同當事人系列交易的慣有規則。 該條款實際上是某種特定的行業規則，即某些明示或約定俗成的交易規則在行業內具有不言自明的默示效力。直接根據法律規定而成為合同的普通條款。 （3）特意待定條款。這是當事人有意將合同條款留待以后談判商定，或由第三人確定，或根據具體情況加以確定。它不妨礙合同成立。 二、合同權利與合同義務 1合同權利（1）合同權利，又稱合同債權，是指債權人根據法律或合同的規定向債務人請求給付并予以保有的權利。（2）合同債權的

5、特征合同債權是請求權。債權人在債務人給付之前，只能通過請求債務人為給付，達到自己的目的。合同債權是給付受領權。合同債權的本質內容是有效地受領債務人的給付，將該給付歸屬于債權人。 合同債權是相對權。合同債權人僅得向合同債務人請求給付，無權向一般不特定人請求給付。合同債權具有平等性。合同債權具有相對性，沒有排他性，因此對同一客體可成立多個合同債權，并且不論發生先后均以同等地位并存。合同債權具有請求力、執行力、依法自力實現、處分權能和保持力。a請求力，指在債務人違約時，債權人得直接請求債務人履行或者向法院訴請履行的效力。 b執行力，指債權人依其給付之訴取得確定判決后，得請求法院對債務人為強制執行的效

6、力。c依法自力實現，指在合同債權受到侵害或妨礙，情事急迫而又不能及時請示國家機關予以救濟的情況下，債權人自行救助，拘束債務人，扣押其財產的效力。d處分權能，指抵銷、免除、債權讓與和設定債權質權等決定債權命運的效力。e保持力，指在債務人自動或受法律的強制而提出給付時，債權人得保有該給付的效力。 2合同義務合同義務包括給付義務和附隨義務。（1）給付義務主給付義務，簡稱為主義務，是指合同關系所固有必備,并用以決定合同類型的基本義務。從給付義務，簡稱為從義務，是不具有獨立的意義，僅具有輔助主給付義務的功能，其存在的目的，不在于決定合同的類型，而在于確保債權人的利益能夠獲得最大滿足的義務。 從給付義務發

7、生的原因：a基于法律的明文規定；b基于當事人的約定；c基于誠實信用原則及補充合同解釋。原給付義務，又稱第一次給付義務，是指合同上原有的義務。次給付義務，又稱第二次給付義務，是原給付義務在履行過程中，因特殊事由演變而生的義務。它主要包括：a因原給付義務不能履行、逾期履行或不完全履行而產生的損害賠償義務；b合同解除時產生的回復原狀義務。 區分原給付義務和次給付義務的意義a原給付義務受制于履行期限、債的存續期限，與訴訟時效不直接發生關系；次給付義務適用訴訟時效制度。b原給付義務屬于中性狀態，不含有道德和法律譴責與否定的因素；而第一類次給付義務則大多含有這種因素。 （2）附隨義務合同關系在其發展的過程

8、中，以誠實信用原則為依據而產生的義務，稱為附隨義務。附隨義務與主給付義務的區別a主給付義務自始確定，并決定合同類型；附隨義務則是隨著合同關系的發展而不斷形成的,它在任何合同關系中均可發生，不受特定合同類型的限制。 b主給付義務構成雙務合同的對待給付，一方在對方未為對待給付前，得拒絕自己的給付；附隨義務原則上不屬于對待給付，不能發生同時履行抗辯權。c不履行給付義務，債權人得解除合同；不履行附隨義務，債權人原則上不得解除合同，但可就其所受損害，依不完全履行的規定請求損害賠償。附隨義務與從給付義務的區別通說認為，應以可否獨立以訴請求履行為判斷標準加以區分：a可以獨立以訴請求的義務為從給付義務， 有人

9、稱之為獨立的附隨義務； b不得獨立以訴請求的義務為附隨義務，有 人稱之為不獨立的附隨義務。附隨義務的類型以附隨義務的功能為標準，可將附隨義務分為兩類：a促進實現主給付義務，使債權人的給付利 益獲得最大可能的滿足（輔助功能）。b維護對方的人身或財產的利益保護功能。（3）不真正義務不真正義務，又稱間接義務。其主要特征在于權利人通常不得請求履行，違反它也不發生損害賠償責任，僅使負擔該義務的一方遭受權利減損或喪失的不利益。 （4）先合同義務先合同義務，是指當事人為締約而接觸時，基于誠實信用原則而發生的各種說明、告知、注意及保護等義務。我國合同法有明確規定，違反它即構成締約過失責任。（5）后合同義務后合

10、同義務，是指合同關系消滅后，當事人依誠實信用原則應負有某種作為或不作為義務，以維護給付效果，或協助對方處理合同終了善后事務。違反后合同義務，與違反一般合同義務相同，產生債務不履行責任。 3合同關系的有機體性與程序性（1）合同關系的有機體性合同關系的整體性。合同權利和合同義務并非單獨存在，毫不相關，而是為滿足債權人的給付利益，尤其是雙務合同上的交換目的而相互結合的,組成了一個超越各個要素而存在的整體。合同關系的同一性。無論哪一種合同關系的要素發生變更，合同關系仍繼續存在，不失其同一性，即合同效力依舊不變，不僅其原有效益及各種抗辯不因此而受影響，就是其從屬權利（如擔保）原則上亦仍繼續存在。 （2）

11、合同關系的程序性。合同關系自始即以完全滿足債權人的給付利益為目的，是存在于時間過程上的一種程序，始自給付義務的發生，歷經主體的更易，標的變動，始終以充分實現債權人的給付利益為目標?！纠?7.1】論合同中的附隨義務。人大2005年研簡述合同法上附隨義務的含義與類型。中財2009年研 三、合同的形式1合同的形式概述（1）合同的形式，又稱合同的方式，是當事人合意的表現形式，是合同內容的外部表現，是合同內容的載體。 （2）我國對合同形式的立法態度我國合同法規定，當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規規定采用書面形式的，應當采用書面形式；但雙方當事人均承認的口頭合同，已經履行了主

12、要義務的口頭合同，法律認可的其他口頭合同有效。合同形式又分為約定形式與法定形式，法律兼采要式與不要式的原則。 2口頭形式（1）口頭形式，是指當事人只用語言為意思表示訂立合同，而不用文字表達協議內容的不同形式。（2）訂立口頭形式的合同應注意的問題凡當事人無約定、法律未規定須采用特定 形式的合同，均可采用口頭形式。發生爭議時當事人必須舉證證明合同的存 在及合同關系的內容。合同采取口頭形式并不意味著不能產生任 何文字的憑證。 （2）口頭合同的優缺點口頭形式的優點是簡便易行，所以在日常生活中經常被采用?？陬^形式的缺點是發生合同糾紛時難以取證，不易分清責任。對于不能即時清結的合同和標的數額較大的合同，不宜采口頭形式。3書面形式（1）書面形式，是指以文字表現當事人所訂合同的形式。合同書以及任何記載當事人要約、承諾和權利義務內容的文件，都是合同的書面形式的具體表現。（2）書面的表現形式合同書，指載有合同內容的文書。合同書必須由文字憑據組成，須符合以下要求：a有某種文字憑據；b當事人或其代理人在文字憑據上簽字或蓋 章；c文字