1、反思法律史研究中的“類型學”方法中國法律史研究的另一種思路PAGE 1PAGE 522004年12月號 US-China Law Review, ISSN 1548-6605總第一卷，第1期（總第1期） 美中法律評論 China Business Review(Journal),Inc.,USA43反思法律史史研究中的的“類型學”方法中國法法律史研究究的另一種種思路本文原載于法商研究2004年第5期。中南財經政政法大學法法學院陳陳景良陳景良，中南財經政法大學法學院教授，法學博士，湖北武漢，郵編：430073。電話 E-mail: sixia

2、bc.摘要：馬馬克思韋伯的“類型學”研究方法法曾影響了了中國學界界一代學人人，法律史史的研究也也不例外。文章認為為，以“類型學”的方法研研究中國法法律史，宛宛如使用一一把“奧卡姆”的剃刀，利利刃所到之之處固然使使中國的法法律傳統之之異質性得得到了彰顯顯，給人以以清晰可見見的明快感感，但與此此同時，中中國法律傳傳統中的鮮鮮活個性與與時代特征征也常常因因此而受遮遮蔽。故文文章主張，在在我們以尊尊重的態度度使用馬克克思韋伯的類類型學方法法的同時，還還要對此種種方法保持持警醒。文文章認為：從中國文文化的內在在理路理解解法律史與與中國法律律傳統，在在當前的學學界顯得尤尤為重要。關鍵詞：類類型學方法法 馬

3、克克思韋伯 中國文化化的內在理理路一、從馬馬馬克思韋伯說起起近代中國，學學術知識的的各個譜系系都充斥著著西方的強強勢話語，法法學相對于于其它學科科更是有過過之而無不不及。人們們不僅用西西方法學中中的名詞編編織著未來來中國大地地上法治的的美好理想想，同時也也以西方法法學的知識識譜系去剪剪裁著中國國的歷史與與傳統。用用“類型學”的方法研研究中國法法律史或中中西傳統法法文化就是是其典型之之一，其中中馬克思韋伯對當當代中國的的學界影響響尤巨，故故本文不得得不從此說說起。馬克思韋韋伯（Maax Weeber，1186419200）作為當當代最有影影響的社會會學家之一一，他的名名字在中國國的學術界界，尤其

4、是是法學界庶庶幾家喻戶戶曉，人人人皆知。其其著作在漢漢語學界廣廣為翻譯和和流傳，筆筆者案頭能能見到的著著作大體可可分三類：其一，綜綜合類。主主要有由于曉曉、陳維剛剛翻譯，三三聯書店(北京)11987年年12月出出版的新新教倫理與與資本主義義精神；洪洪天富翻譯譯，由江蘇蘇人民出版版社19993年8月月出版的儒教與道道教，此此書的另一一譯本為王王容芬所譯譯，由商務務出版社11995年年10月出出版，饒有有興趣的是是這兩個不不同的譯本本分別在11997年年、20003年再次次印刷；由姚姚增廣翻譯譯，上海譯譯文出版社社19811年出版的的世界經經濟通史；林榮遠譯譯，商務出出版社19997年112月出版

5、版的經濟濟與社會上下兩大大厚冊，此此譯本很快快又于19998年55月以100000份份的數量再再度印刷。需要指出出的是，這這類綜合性性的著作雖雖不以法律律命名，但但其中很多多內容卻與與法律，尤尤其與中國國傳統的法法律相關，如如儒教與與道教等等。其二，以以社會學的的眼光討論論法律與社社會的專門門著作，如如由張乃根根翻譯、中中國大百科科全書出版版社19998年9月月出版的論經濟與與社會中的的法律，不不過此書實實應譯為法律社會會學。其其三，研究究馬克思韋伯生平平與思想的的傳記與著著作。如：由由德國著名名學者迪爾爾克克勒斯著著，郭鋒譯譯，法律出出版社20000年99月出版的的馬克思思韋伯的生生平、著述

6、述及影響；美國學者者萊因哈特特本迪克斯斯著、劉北北成等譯、顧忠華審審校，上海海人民出版版社20002年3月月出版的馬克思韋伯思想想肖像；王王威海編著著，遼海出出版社19999年77月出版的的韋伯：擺脫現代代社會兩難難困境；杜杜詢誠著，上上海社會科科學院19993年44月出版的的中國傳傳統倫理與與近代資本本主義兼評韋伯伯；臺灣學者者林端著，中中國政法大大學出版社社20022年5月出出版的儒儒教倫理與與法律文化化，本書書的作者曾曾游學于韋韋伯的故鄉鄉，并在德德國海德堡堡大學獲社社會學博士士學位，是是研究韋伯伯社會學的的專家，其其對中國傳傳統法文化化的觀察，慧慧眼獨具，發發現尤多；李李猛編，載載思想

7、與與社會論論叢第一輯輯，由上海海人民出版版社20001年7月月出版的韋伯：法法律與價值值。另外，近日日于坊間又又看到由廣廣西師范大大學出版社社20044年5月出出版的韋韋伯作品集集，該作作品集共五五本學術術和政治、經濟濟與歷史的的支配類型型、支支配社會學學、經經濟行動與與社會團體體、中中國的宗教教、宗宗教與世界界。這套套書由臺灣灣學者康樂樂、簡惠美美、胡昌智智等人譯出出，經臺灣灣遠流公司司授權在大大陸出版發發行，書前前有蘇國勛勛教授寫的的序言，文文筆甚佳，值值得一讀。一個人的著著作及其思思想、生平平在短短的的不足二十十年的時間間內，能在在海峽兩岸岸中國人的的心目中引引起如此強強烈的共鳴鳴，足見

8、其其觀察法律律與社會的的思想及方方法有其獨獨到的價值值。那么，韋韋伯的思想想有哪些特特點，又是是如何影響響一代中國國學人的呢呢？這些都都必須先簡簡略交待，然然后才能對對其質疑。先說方法論論。韋伯作作為古典的的社會學家家，也是現現代文化比比較研究的的先驅人物物之一，他他對中國古古代法律觀觀察的睿智智之光就是是在與西方方宗教倫理理與資本主主義精神的的比較研究究中折射出出來的。韋韋伯一生致致力于考察察“世界諸宗宗教的經濟濟倫理觀”，亦即試試圖從比較較的角度，去去探討世界界主要民族族的精神文文化氣質與與該民族的的社會經濟濟發展之間間的內在關關系，并在在研究中形形成了自己己獨特的研研究方法“理解解”與“

9、理想型”的方法，學學者又稱之之為“類型學研研究方法”。在韋伯的研研究中，“理想類型型”可分為兩兩種：一是是“歷史學的的理想類型型”；二是“社會學的的理想類型型”。前者如如韋伯在新教倫理理與資本主主義精神一書所經經常使用的的術語“資本主義義文化”、“新教倫理理”等。由于于這種理想想類型是在在特殊的時時空條件下下形成的，亦亦即是在一一定的歷史史進程中形形成的，因因此又被稱稱為“形成過程程中的理想想類型”；后者指指韋伯所講講的“三種權力力類型”，即指“克里斯瑪瑪型統治”、“傳統型統統治”、“法制型統統治”。1韋伯認為為，合法性性是統治的的基礎，合合法的統治治主要包括括以上三種種類型，但但只有最后后一

10、種“法制型型統治”，才是唯唯一具有合合理性與合合法性的統統治。韋伯伯認為，這這三種“理想類型型”雖在具體體的歷史進進程中很少少單獨見到到，但作為為一種抽象象原則或典典型卻又是是在任何時時空條件下下都可能存存在的，所所以又稱為為“純粹的理理想類型”。一般所所說的作為為韋伯會學學方法論概概念的理想想類型，主主要是指后后者。翻譯韋伯新教倫理理與資本主主義一書書的譯者于于曉說：“理想類類型（iddeal-typee）是韋伯社社會學理論論中最重要要的方法論論概念之一一。”2質言之，韋韋伯在進行行學術研究究時，試圖圖仿效自然然科學研究究中普遍采采用的“理想模式式”的方法，先先對經驗的的、現實的的對象或關關

11、系進行抽抽象，即先先進行超驗驗的、純觀觀念的研究究，然后再再以研究中中假設的“理想類型型”為參照坐坐標對經驗驗的、現實實的對象或或關系進行行理論解釋釋。當然，上述述解釋還是是太過抽象象，欲明了了韋伯的思思想方法還還需對“理想類型型”作進一步步的闡釋。第一，“理想類型型”是一個社社會學的研研究方法，也也是社會學學分析的工工具，該方方法強調通通過理想類類型的主觀觀建構去理理解社會行行動的客觀觀意義。這這句話是什什么意思呢呢？我們知知道，無論論是自然科科學，還是是社會科學學，人們都都試圖通過過發現真實實去理解自自然現象或或人類行動動的意義。但自然科科學的真實實與社會科科學的真實實又有著較較大的差別別

12、。自然科科學的真實實（即現象象之間的規規律性）可可通過因果果律來認識識，一個結結論正確與與否，可通通過實驗去去證實，而而社會科學學則不能。韋伯認為為，與自然然科學相比比，由于社社會科學的的研究對象象是人及人人的社會行行動，而人人具有復雜雜的動機和和意志，所所以社會科科學的概念念建構就遠遠比自然科科學來得復復雜和困難難。因此，就就社會科學學之一的社社會學而言言，無論是是發現現實實的真實或或者歷史的的真實，構構成真實本本身的素材材或文本都都不能自己己發言，都都必須通過過研究它的的主體人的眼光光去發現。發現意味味著選擇，選選擇就是有有所放棄、有所保留留。棄留的的方法之展展開表現為為概念的建建構，棄留

13、留的標準是是所遇材料料在研究者者主題中的的地位，凡凡與主題有有重大意義義的則留之之，與主題題意義不大大的則舍去去，故此稱稱為“主觀建構構”。但主觀觀建構并非非是隨心所所欲，埋頭頭杜撰，而而是以特定定歷史階段段的文化現現象為對象象所作的符符合歷史邏邏輯和規則則的設想。為什么要要作這種主主觀的“理想類型型”的設想呢呢?在韋伯伯看來，這這是由社會會科學研究究對象所具具有的復雜雜性決定的的。在人文文科學的領領域內，人人是有目的的。有意識的行行動者，人人與人之間間社會關系系的因果性性可不像自自然界的因因果性那樣樣容易確定定，往往只只能從或然然的角度去去觀察。這這里所說的的或然性指指的是由于于人在一定定的

14、環境中中遵循某些些規范，因因而在既定定的事件之之后又發生生另一事件件的機會。也就是說說，人的社社會行動總總是或然的的，而非必必然的。故故在人文科科學中百分分之百地發發現客觀，尋尋找真實，都都是不可能能的。因此此，對人的的行動之客客觀意義的的理解必立立足于個人人，而不是是團體，必必立足于精精神而不是是物質，必必立足于主主觀而不是是客觀，這這正是韋伯伯區別于馬馬克思和杜杜爾凱姆的的地方。韋韋伯說：“在社會學學研究方法法上，我一一直力求把把說明與理理想結合起起來，以建建構起我稱稱之為理解解的社會學學。所以我我的社會學學理論與實實證社會學學的理論存存在著一些些不同之處處，比如與與我同時代代的實證社社會

15、學的重重要代表法法國社會學學家杜爾凱凱姆，他的的社會學理理論主要是是試圖說明明社會是什什么以及社社會是怎樣樣構成的，論論述的主要要是社會在在各種不同同領域內的的外在表現現與社會的的精神氣質質并分析人人們社會行行動的動機機進而把握握社會行動動的意義。我認為人人們的社會會行動既是是主觀的，亦亦是客觀的的，但是主主觀理解乃乃是社會學學研究的獨獨具的特點點。”3第二，“理理想類型”是一種邏邏輯的抽象象，而非事事實本身。換言之，理理想型不是是現實型，而而是一種邏邏輯建構，它它從來沒有有在歷史、社會的真真實里存在在過；它只只是一種抽抽象的概念念，用以檢檢驗經驗界界的事實，掌掌握社會領領域的復雜雜性。韋伯伯

16、認為，只只有通過這這種清晰的的理想建構構來分析社社會現實或或社會行動動，社會學學家才有可可能從經常常是互動抵抵觸的，混混亂的經驗驗材料中理理出頭緒來來，從而精精確地顯示示事實最關關鍵性的層層面，要做做到這一點點，必須對對經驗材料料加以取舍舍。譬如，韋韋伯在研究究宗教社會會學的時候候，首先從從分析中古古以來西歐歐歷史的演演變入手，從從中選擇出出一些他認認為是促成成西歐資本本主義之形形成的“理想型”。然后，利利用西歐資資本主義的的這個“理想型”進一步檢檢視其它異異文明的相相關因素，將將之有機地地構成那個個異文化的的社會“理想型”，再將這這個異文化化的社會“理想型”與西歐近近代資本主主義社會的的“理

17、想型”進行比較較，以期為為近代資本本主義為何何只在西歐歐產生出來來的這個問問題提供較較滿意的解解釋。韋伯說：“我這里所所說的理想想乃是指事事物在邏輯輯上的一種種可能性。所以所謂謂理想類型型并不是對對現實的描描述，而是是把某種特特定社會現現象的本質質屬性而非非一般屬性性加以集中中的理性的的構造。理理想類型研研究的社會會生活的主主觀因素，也也就是實證證性加以集集中的理性性的構造。理想類型型研究的是是社會生活活的主觀因因素，也就就是實證社社會學理論論所忽視的的那些獨特特的無法重重現的文化化因素。所所以理想類類型涉及到到選擇，因因此往往是是片面地強強調社會現現象的某些些特點，從從而把許多多混亂的、無關

18、的、瞬間消失失的具體現現象加以綜綜合起來，安安排到一個個統一的分分析構造中中間去。”4第三，“理理想類型”是社會行行動的類型型。社會學學的意義在在于理解社社會行動，所所謂“理解”，有兩層層意思，即即“觀察性理理解”與“解釋性理理解”。雖然這這兩種理解解對社會行行動的意義義都是必不不可少的，但但韋伯強調調的重點顯顯然在于后后者。就二二者的意義義來說，前前者告訴我我們什么正正在進行之之中，后者者告訴我們們為什么它它會進行。例如，當當我們觀察察樵夫砍柴柴的時候，我我們只理解解他正在砍砍柴，但不不知為何他他要這樣做做，只有當當我們了解解到了他行行動的原因因，比如為為了營利，為為了養家糊糊口等等，我我們

19、才達到到了解釋性性的理解。韋伯想借借此說明，只只有參照一一種更廣闊闊的知識背背景，一種種社會行動動才能被適適當地理解解和解釋。再就社會會行動而言言，韋伯既既立足于社社會行動中中的個人及及由共同價價值取向組組成的社會會群體的考考察，又不不把個人及及特殊的社社會群體的的行為視作作是一孤立立的現象，而而是復合。在韋伯看看來，從理理解的社會會學所研究究的基本對對象即個人人的社會行行動的角度度看，資本本主義、儒儒教與道德德等等則可可以被看作作是個人社社會行動的的方式，而而反過來，新新教倫理、禁欲主義義和典范先先知等等又又可以被看看作是對個個人社會行行動方式的的限制。這這樣一來，韋韋伯就把對對社會行動動意

20、義的理理解與社會會現象規則則的研究結結合起來，使使每一個概概念都成為為具有理想想類型涵義義的復合概概念。再說韋伯法法律社會學學思想的特特色及對中中國學界的的影響。韋韋伯一生中中幾部著名名的著作并并非法學專專著，因此此韋伯對法法律的看法法是立足于于社會學的的角度去研研究問題的的，此其一一。其二，韋韋伯對中國國法律傳統統的評估，既既非立足于于中國的法法律史，也也非立足于于中國文化化的內在思思路，而是是在論證西西方宗教倫倫理新教倫倫理（即文文化氣質）與與資本主義義生產方式式產生的內內在關系的的整體框架架下，把中中國文化、法律當作作異質于西西方的“另一類”理想類型型而立論的的。當然，這這些特殊的的視角

21、并沒沒有抹去韋韋伯法律社社會學的理理論光輝，5也沒有影響他對中國古代法律所具有的敏銳洞察力，正是韋伯思想的獨到之處影響了中國學界幾代法律學人。質言之，韋伯研究法律的方法及特色有三：一是立足于西方文化氣質，尋求法律正當性的途徑；二是以類型學的研究方法，排列組合、闡釋歷史進程中法律的不同類型（如形式的與實質的，理性的與非理性的等）；三是強調不同文化形態下法律秩序傳承者對法律傳說的影響有著舉足輕重的作用（如伊斯蘭教下的先知卡的大師，基督教下的普通法系中的律師團體等），這些人的文化知識體系、價值取向和行為模式塑造了世界法系的傳統。二、韋伯的的影響及其其“類型學方方法論”的偏頗韋伯對中國國學界的影影響，

22、固然然在于他思思想的深刻刻，但若不不是與中國國法制現代代化的追求求形成視界界融合，斷斷不能使其其類型學研研究方法靡靡于學林。申言之，韋韋伯對西方方法律正當當性的追尋尋、描述與與解釋，既既具洞察歷歷史的深邃邃眼光，又又特別迎合合了現代社社會眾多法法理、法史史學者及研研習法學的的莘莘學子子解說中國國法律的口口味。這種種口味的特特征有二：一是仰慕慕西方法治治文明；二二是卑視或或輕忽本民民族的傳統統。尤其是是韋伯下述述兩個著名名的論斷，更更是得到了了學界及青青年學生的的熱烈響應應：其一，韋韋伯認為，與與西方文化化的特質相相適應，西西方的法律律（即近代代資本主義義社會的法法律）是理理性的、正正當的；其其

23、二，這個個理性的、正當的法法律在歷史史進程中展展現為“形式合理理性”與“實質合理理性”，并得出出結論：只只有西方的的法律才具具備這種合合理性。反反觀中國，中中國傳統的的法律是“家產官僚僚制”下的法律律，在此種種形態下不不僅形式的的法學未能能發展，而而且它從未未試圖建立立一套系統統的、實在在的、徹底底理性化的的法律。66雖然韋伯的的著作本身身并不包含含對中國傳傳統文化的的特殊卑視視心理，但但韋伯有關關中國傳統統法律的論論斷確乎是是現代法學學界及其青青年學生輕輕忽或卑視視中國傳統統法律乃至至中國法律律史這門課課程、這門門學科的源源頭活水。有的學者者曾言：高高校講什么么中國法律律史，要講講也只能講講

24、西方法律律史！韋伯對中國國大陸法學學界的影響響既是思想想的，也是是方法的；既影響到到中國青年年學者及青青年學生，也也影響到上上一代中國國學人。翻翻翻擺放在在案頭的由由當今法理理、法史學學界比較活活躍的學人人所寫的著著作，又有有誰能越過過韋伯問題題的“卡夫丁”峽谷呢？7研究中西西傳統法律律文化頗有有見解的兩兩位史學者者梁治平、張中秋教教授不僅對對韋伯的學學術觀點很很是贊賞，8就是其分析中西法文化之異的方法也深受韋伯“類型學研究方法”的啟發和影響。如張中秋君在其著作中把中西法律文化之異簡約化為八個方面，在這八個方面的比較中，我們很難看到這些異質文化映照下八個被類型化（理想化）的特征，在各自的歷史進

25、程中有什么樣的差異及前后變化，而是被類型化為：中國的法律價值取向無訟；西方的法律價值取向正義，等等。且不說這樣的特征概括是否恰當，即使恰當，它也會遮蔽數千年的中國歷史文明中法律本應具有的鮮活面容，給人的印象是中國的法律價值取向數千年來沒有任何變化，從秦到清一如靜水，都是“無訟”。其實這大大偏離了中國的歷史實際，且不說明清兩代江南地區如徽州一帶存在著大量好訟、興訟的事實，即便是宋元兩代，單用“無訟”二字也很難窮盡司法活動中主審法官的功利主義價值蘊涵。就此而論，我在大型的學術會議上及私下的場合都曾與中秋君交換過意見，他也覺得似乎有些道理，但在再版的中西法律文化比較研究中仍未作修定。這不是中秋教授知

26、過不改，而是他的類型學方法研究使然。9再就老一代代學者瞿同同祖先生而而言，他平平生的經典典著作中中國法律與與中國社會會，是當當今的法史史學者及學學生的必讀讀的著作，亦亦是筆者置置放案頭與與科研教學學時經常翻翻檢的典范范作品之一一。在這部部影響法史史學界甚巨巨的著作里里，我們固固然還看不不到有多少少個韋伯的的字眼出現現，但有一一點是可以以肯定的，瞿瞿先生作為為一個社會會學者，他他的研究方方法與韋伯伯所使用的的“類型學理想性”方法十分分接近。臺臺灣學者林林端先生在在采訪了瞿瞿老之后，曾曾對瞿先生生的研究方方法作了這這樣的介紹紹：“瞿先生將將這樣的觀觀點（指社社會學研究究中“功能論”的觀點）運運用在

27、中國國法律發展展史的研究究上，建構構了他的中國法律律社會史，無可避避免地要碰碰到擅長結結構分析的的功能觀點點面對社會會歷史變遷遷問題的局局限，他也也意識到這這個問題，其其解決策略略也與韋伯伯描述中國國傳統社會會的策略一一般：把秦漢到到明清這兩兩千多年的的中華帝國國的法律和和社會看成成一個缺乏乏變化的歷歷史事實，然然后提綱挈挈領地掌握握其基本的的形態與特特征。”林先生的的概括深得得瞿老治學學方法之要要領，因為為瞿先生在在中國法法律與中國國社會的的導論中說說：“這種將秦秦漢以至晚晚清變法以以前兩千余余年間的事事實熔于一一爐的態度度基于一個個基本信念念認為這這一長時間間的法律和和整個的社社會政治經經

28、濟一樣，始始終停滯于于同一的基基本形態而而不變。如如此前提是是對的，則則我們不妨妨忽略那些些形式上枝枝節的差異異，而尋求求其共同之之點，以解解釋我們法法律之基本本精神及主主要特征。如其中并并無矛盾沖沖突之處，則則此方法是是可采用的的，同時也也證明了中中國法律制制度和中國國的社會在在此階段內內，果無重重大的變化化，此點請請讀者自行行裁判。”對此，林林端先生評評論說：“他這樣的的做法，用用韋伯的術術語來說，是是建構了有有關中國傳傳統法律的的理念型(Ideeal-TType)。”10的確，韋伯伯“類型學”研究方法法為我們認認識數千年年的中國法法律傳統的的特征提供供了一把不不可多得的的“奧卡姆剃剃刀”

29、，11故受學學界親睞當當也在預料料之中。中中國歷史悠悠久，文化化深厚，不不僅記載法法典詔令的的載籍十分分豐富，而而且闡釋禮禮治德刑的的經、史、子、集更更可謂汗牛牛充棟，這這不僅使一一般的青年年學子面對對中法史望望而卻步，即即便是我們們這些專門門研究法史史的人，也也時常感到到困惑，而而韋伯的研研究方法可可以把數千千年“禮治”秩序下的的法文化形形態化約為為一種不變變的理念類類型，既可可反觀中國國法與西方方法之異，又又避免了陷陷于冗雜史史料中見木木不見林的的瑣碎之苦苦，于是乎乎學界前有有老先生奮奮筆于前，后后有學子蹈蹈繼于后，皆皆在揭示中中西法文化化之異，而而達渴望現現代法治之之效。然而，世間間萬物

30、往往往具有兩面面性，就學學術研究而而論，往往往一種經過過深刻反思思而建構的的方法論體體系，在它它具有深刻刻性的同時時，其偏頗頗之處也相相伴而生。當我們細細讀中國古古籍，深入入到時代的的具體問題題，尤其是是當我們見見到了韋伯伯所未見到到的史料并并從而反思思中國法律律傳統與現現代的關系系，并意圖圖去建構而而不是單純純的去破壞壞傳統與現現實之間的的聯系時，類類型學方法法論的不足足之處便會會展現在我我們面前，簡簡言之，有有下列數點點：1韋伯盡盡管有一顆顆智能的大大腦，但他他畢竟沒有有直接閱讀讀中國的古古籍，就是是他所見到到的譯文資資料，也多多集中在清清代。這樣樣一來，他他對中國古古代法律理理想型的建建

31、構所依據據的史料基基礎難免有有偏頗之嫌嫌；2韋伯的的立足點在在于論述西西方的法律律正當性及及其展開過過程，要解解決西方的的問題。這這樣的思路路和方法使使他無法體體悟中國文文化的內在在奧妙，以以及中國人人特有的法法律智能；3無論是是韋伯的類類型學方法法，還是受受其影響的的中國學人人的類型學學方法都把把中國古代代法的特征征濃縮在不不變的基本本形態之中中，這雖然然有利于彰彰顯法的某某一種特質質，但極容容易忽視法法作為生活活中的智能能所具有的的鮮活個性性。就此而而言，我們們生活在現現實的人都都有一個感感受：新中中國建立以以來的中國國法律固然然有著統一一的意識形形態，有著著同樣的機機構制定、執行解釋釋，

32、但若說說新中國的的法律價值值體系、概概念沒有變變化，900年代的與與50年代代的一模一一樣，那無無疑是癡人人說夢，無無人相信的的！三、法律史史研究的另另一種思路路學術研究的的生命力在在于根據不不同的問題題意識去拓拓展人們的的研究領域域，從而彰彰顯所研究究問題的時時代意義。就中國法法律史研究究而言，無無論是法學學專業的法法史教學，或或者是考察察歷時狀態態下法學傳傳統的特質質，人們都都無法擺脫脫在西方法法學彰顯下下中國法傳傳統與現代代法精神之之間的內在在張力及由由這種緊張張所帶來的的矛盾與焦焦慮之窘境境。法史的的教學與研研究若不能能回答韋伯伯理論帶給給青年學子子的困惑，說說不清歷史史長河中先先賢們

33、在解解決中國日日常生活問問題，處理理糾紛時有有哪些法律律智能及這這些以往的的智能與現現實的法之之間還有無無文化上的的傳承關系系等，法史史學者在現現代法學中中的處境將將會進一步步邊緣化，乃乃至最后歇歇絕而不能能復振。從從此意義上上講，我對對韋伯類型型學研究帶帶來的中國國傳統與現現代法治之之間內在張張力的關注注及方法論論上的警醒醒，并不意意味我對韋韋伯及其受受其影響的的中國學人人研究方法法的簡單否否定，也不不意味著我我的研究具具有新方法法論的價值值與意義，我我所持的另另一種思考考，與其說說是方法的的，不如說說是立場的的；與其說說是對類型型學方法的的否定，不不如說是在在尊重其的的基礎上所所持的一種種

34、反思姿態態。簡言之，我我所集中思思考的問題題是：法律律作為人生生的智能，終終究是為了了解決人類類的生活問問題而創立立。生活既既是物質的的、現實的的，又是精精神的、有有價值意義義的。法律律作為規范范必為現實實生活所設設，但支持持規范存在在的價值體體系并非單單純由人們們存在的物物質生產方方式所決定定，在很大大程度上，一一個民族的的法律價值值取向是由由該民族文文化背景下下某種秩序序的承擔者者、傳承者者對生活意意義的不同同理解而賦賦予的。基基于對生活活意義的理理解不同，人人們對法之之概念、法法之規范、法之原則則所作的思思考亦不同同，由此形形成了不同同的法律智智能。這種種法律智能能就其解決決人際糾紛紛的

35、功能主主義取向方方面而言，必必有其共同同性，故某某種法律智智能可以跨跨越民族和和時代，為為另一種民民族在不同同的時代所所接受，因因此法律智智能必有其其普遍性和和共同性。昔日莊子子曾言：以以其異者視視之肝膽楚楚越；以其其同者視之之，萬物歸歸一。中西西法律傳統統有著共同同的人類智智能并非無無端臆說，而而是歷史的的真實。大大體而言有有三：都追求求法之正當當性。法之之所以為法法，即法的的合理性、正當性、權威性于于法律本身身很難求得得，必于法法條之上尋尋求形而上上的原理。這個超越越具體法的的原理，西西方稱為“自然法”，中國叫叫做“善法”、“仁政”或“王道”；法并非簡簡單的是權權力意志之之體現。中中西文化

36、皆皆認為：法法的精神應應以人為本本。但現實實生活中的的法條由于于受社會結結構、文化化及地理環環境諸因素素的影響，善善法之求往往往是理想想而非現實實，法的應應有精神往往往會受到到強權者的的踐踏。強強權踐踏法法，中國稱稱“暴政”，西人稱稱“惡法”。限制惡惡法亦乃中中西之同，只只不過西人人曰“理性”、曰“正義”；中國曰曰“仁義”、曰“仁政”；中西文化化皆主張用用某種法所所體現的形形式或程序序制約權力力行使過程程中的專橫橫。執法者者若不能反反對強權，抑抑制霸道，法法的權威便便會在人們們的心目中中被誤解，從從而大打折折扣。故人人們除在思思想深處對對權力保持持警醒外，還還須從司法法上設置程程序來遏止止暴虐

37、。對對此，西方方叫“程序正義義”，而中國國歷史上則則稱為“鞫讞分司司”制。另一一方面，人人們對法律律的思考必必立足于對對生活意義義的闡釋，生生活意義不不同，其法法律價值的的取向也迥迥然不同。美國著名名學者費正正清教授說說：“中國人不不把法律看看作是社會會生活中來來自外界的的、絕對的的東西，不不承認有什什么通過神神的啟示而而給予人類類較高的法法律，摩西西的金牌律律是神在山山頂上授給給他的，而而孔子卻只只在日常生生活中推究究事理，而而不求助于于任何神靈靈。”12故法律律智能又是是民族的、時代的。滄海桑田田，時代變變遷，中國國古人對法法之思考所所遺留下的的法典、概概念、原則則已在西風風歐雨伴隨隨的法

38、制近近代化過程程中化作歷歷史的陳跡跡，但中國國古人面對對生活和人人生意義所所作的法之之思考以及及由此而形形成的法律律智能，對對現代中國國人來說，在在文化上仍仍具有傳承承和借鑒的的意義。近幾十年來來，我的思思考一直集集中于宋代代。把士大大夫、訟師師、胥吏作作為禮治文文化背景下下宋代司法法傳統的傳傳承者、維維系者、解解釋者、執執行者，作作為三個既既不同又相相同的社會會群體，從從法秩序擔擔當的角度度去理解他他們的社會會行為與司司法傳統的的關系，成成為我解讀讀宋代司法法傳統的特特殊視角。我認為上上述三者對對民間的訴訴訟糾紛、官方法律律條文、百百姓生活的的意義、司司法秩序和和親和認同同，一直有有著不同的

39、的話語。他他們作為鑲鑲嵌在宋代代司法秩序序的三塊基基因，是理理解闡釋宋宋代司法傳傳統的關鍵鍵。他們之之間既有著著不同的話話語，對抗抗指責在司司法活動中中經常出現現，又在商商品經濟大大潮的沖擊擊下不同程程度地接受受著功利主主義的意識識，推動著著宋代司法法由儒家人人倫型向近近代理性化化方向發展展，并使宋宋代司法傳傳統富有鮮鮮活的近代代性基因：比如司法法中的制衡衡機制、民民事判決中中的法律推推理、給當當事人以判判決里有的的制度性要要求等。故故此，我不不贊成韋伯伯類型學研研究視中國國古代法制制與司法傳傳統數千年年不變的研研究進路，更更不同意韋韋伯有關中中國古代司司法不存在在邏輯推理理，只有脈脈絡化的人

40、人倫情景推推理（滋賀賀秀三稱之之為“父母官型型訴訟”）的論斷斷。但韋伯伯研究法律律正當性及及其展開過過程中對各各大法系之之法律人的的重視，仍仍是我理解解中國古代代法律傳統統的基礎。為了明確確起見，我我把自己的的研究思路路概括為：從中國文文化的內在在理路去理理解中國的的法律傳統統；從人生生智能的角角度去追尋尋中國傳統統法文化的的價值。何謂中國文文化的內在在理路？我我以為欲回回答此問題題，須明確確三個方面面的內容：其一，什什么是理解解中國文化化內在理路路的基礎；其二，中中國文化內內在理路的的內涵；其其三，中國國文化內在在理路的特特征。文化與中國國文化的核核心價值是是理解中國國文化內在在理路的基基礎

41、。故先先說文化，學學界對文化化的界說并并沒有一個個統一明晰晰的概念。自19552年美國國學者克羅羅伯與克拉拉克洪發表表文化：關于概念念和定義的的探討一一文以來，關關于文化的的概念已達達上百種之之多，133而且這種種爭論還將將繼續下去去。我以為為對文化的的界說，應應體現兩個個方面的特特征：一是是人與動物物的區別；二是人的的主體性，即即人的反思思能力。就就前者而言言，古希臘臘思想家認認為：人是是理性的動動物，理性性是人與動動物的本質質差異；而而中國文化化則認為：人與動物物的最大差差別是人知知“仁義”。理性與與仁義在中中西文化中中有著不同同的側重點點，這構成成了中西文文化之異。但他們又又有著一個個共

42、同點，即即在文化的的第一層意意義上，都都在強調：人與動物物相比，具具有較強的的生命意志志力。動物物有生命力力，但只是是本能地活活著，人卻卻是自覺地地活著。文文化的發達達與否與人人的自覺程程度成正比比，就人的的主體性而而言，文化化說到底，指指的就是自自我肯定。在人類文文明的歷史史進程中，這這種自我肯肯定具體展展現為人的的自我確立立，自我提提升、自我我實現的方方式、過程程與狀態。文化從最最抽象的意意義上講，就就是人的自自我優化。在這個自自我優化的的歷史進程程中+不同同的民族有有著不同的的方式與途途徑。西方方重視個人人的意志自自由，即道道德自主，中中國強調人人的道德自自律。再說中國文文化的核心心價值

43、。何何謂文化的的核心價值值？其實就就是對人之之所以為人人的應然與與必然之理理。何謂人人之所以為為人的應然然之理？孔孔孟的回答答是：人應應該超越物物質財富的的享受與感感官的本能能快樂，去去追求道德德理想境界界的永恒！孔子謂：“人應志于于道，據于于德，依于于仁，游于于藝。”14這里的的道就是追追求人生理理想，孟子子則強調“良貴”“良爵”在人生意意義上的崇崇高作用。所謂“良貴”“良爵”即人生的的內在價值值，亦即人人的品行與與道德自覺覺意識。故故中國文化化的核心價價值是：人人應通過道道德自覺去去弘仁行義義，從而達達到君子的的理想人格格，此其一一。其二，由此此出發，構構成了中國國文化內在在理路的內內涵：

44、遠神神近人，以以人為本。所謂“遠神”；有兩層層意思，一一是中國在在較早的歷歷史階段，即即在西周時時期便開始始將目光由由神移向了了人。“明德慎罰罰”思想的提提出，固然然不能完全全否定神權權，但“保民”畢竟成為為了西周統統治者關注注的重點；二是在中中國以儒家家思想為主主流的文化化里，人的的生命及其其意義不在在于彼岸而而在于日常常人倫之間間。王陽明明所謂：不不離日用常常行動，直直指先天未未化前。所所謂“近人”，就是說說“人道近，神神道邇”，恰如孔孔子所言：“務民之義義，敬鬼神神而遠之”。15“以人為本本”就是重視視人的生命命、價值與與尊嚴，這這是中國文文化內在理理路的必然然之理。其三，中國國文化的人

45、人本思想雖雖然在重視視人的生命命、價值、尊嚴上與與西方有暗暗合之處，但但中國文化化對人的重重視又擺脫脫不了以“仁義禮智智信”為核心內內容的儒家家宗法倫理理道德的羈羈絆，由此此形成了中中國文化內內在理路的的特征，這這個特征是是：禮法秩秩序下的“以人為本本”，原生態態下的法制制文明分化化。現再就就其特征申申述如下：1禮治秩秩序下的中中國法制文文明，無論論就其分化化的形態而而言，還是是就其生成成的歷史進進程而論，都都是一種自自洽的、獨獨特的文明明形態。這這種文明形形態就其分分化程度而而言，似乎乎始終未能能給私法體體系現代所所講的民法法典體系提提供植根的的土壤與拓拓展的空間間，但這決決不意味著著中國古

46、代代沒有民事事生活，更更非意味著著數千年的的社會結構構沒有變化化，商品經經濟無所發發展，法的的規范、法法的編纂、法的術語語盡是刑法法而無民商商法規。沒沒有民商法法典，不意意味著沒有有單行的民民事法規；沒有物權權、債權、侵權行為為的概念，不不意味著沒沒有劃分財財產界限、處理財產產糾紛、促促使財產流流轉的法律律術語和司司法運行機機制（如宋宋代社會，司司法活動中中民商法律律術語就異異常活躍，諸諸如田宅交交易中的“批鑿”、“關書”、“支書”、“管業”、“備償”、“斷骨賣”、“鄉源慣例例”等），有有的時代不不僅有，而而且走在同同時代西方方文明背景景下英國的的前頭，如如宋朝就是是如此。就其歷史進進程而言，

47、原原生態的禮禮治文明盡盡管給自秦秦至清的古古代法制套套上了家庭庭倫理、罰罰有差等、以孝為本本的枷鎖，但但明清兩代代私家注律律對法律概概念的科學學化、明確確化仍起了了不可小視視的作用。因此，單單純以現代代法律專門門化的標準準去衡量中中國古代法法之體系的的分化程度度和歷史進進度，都難難免粗糙、落后之譏譏，且這種種評估，很很容易抹殺殺歷史長河河中中國固固有的法的的智能。因因為中國古古代法之分分化與演進進常常與原原生態的禮禮治秩序混混融交織，甚甚至會淹沒沒在道德論論的話語之之中，這不不僅使沒有有直接讀中中國古籍的的大思想家家韋伯曾慧慧眼失真珠珠，也使現現代社會中中某些頭腦腦聰明、口口齒伶俐、善于滔滔滔

48、雄辯卻又又懶于讀中中國古籍的的人，只有有對西方法法治文明的的沉湎，而而沒有了對對“自家歷史史”的記憶。獨特性本身身就是一種種文化價值值，換言之之，古代中中華民族并并不缺乏文文化創造力力，也不缺缺乏法律智智能。禮治治秩序下的的中國法制制在分化過過程中仍在在發展、變變化著。因因此，當我我們以類型型學的觀點點整合數千千年來法律律傳統的不不變特質時時，千萬別別忘了以另另一種眼光光，從不變變的特征看看變的事實實，正是在在這種變化化中，我們們才能看到到法在分化化、演變中中的鮮活個個性，而不不是一個干干癟的老太太。2應從中中國文化的的內在思路路，去理解解中國的法法律傳統，尋尋找中國人人的智能。這句話有二二層

49、含義：首先，中中國的法律律智能生長長于中國文文化的背景景之下，文文化的核心心是對人的的價值的思思考，是對對人生意義義的追問。人的價值值，人的尊尊嚴離不開開一定的物物質財富，因因為人首先先須過日常常生活，然然后才有尊尊嚴與意義義的尋求，故故法的第一一層面作為為規范的形形態出現總總是與物質質生活密切切相關的，這這可在歷代代法典的條條文中得到到驗證。但但物質財富富的多寡并并非與人的的尊嚴、意意義成正比比，一文不不名的古希希臘先賢第第歐根尼與與身在陋巷巷、衣衫簡簡樸的顏回回，其生活活的價值與與尊嚴并非非就一定低低于具有財財產萬貫，過過著糜爛生生活的國王王。但多數數人不能靠靠道德而活活著，他們們需要在一

50、一定的物質質基礎上，才才能有生活活的空間和和意義的追追求，在這這個層次上上，西人叫叫自由意志志，強調以以私有財產產為基礎的的人格意志志之自由；而中國則則重人品，然然人品的高高下從來以以道德境界界衡量，而而并非與財財產掛鉤，故故中國人品品之高下在在于發自內內心的善，而而非來自于于確定物質質財富界限限的法定權權利。中國國的立法和和司法固然然也與財產產歸屬及使使用有關，但但在處理財財產糾紛的的活動中，即即使是以法法劃定是非非，整體法法律價值取取向并不以以此為最善善，這在商商品經濟發發達的宋代代尤其明顯顯。故在古古代中國，其其與法有關關的知識體體系和價值值信仰是現現代西方的的法律知識識所無法厘厘清和歸

51、類類的。記載載古代人知知識與信仰仰的載籍，在在中國叫經經、史、子子、集，它它們皆與法法律有關，卻卻又都難乎乎以現代的的部門法分分類。從此此意義上說說，當我們們以現代民民法上的物物權、債權權去解讀中中國古代的的傳統時，你你將時時捉捉襟見肘，掛掛一漏萬。以中國人人的“信”而論，它它作為一個個道德范疇疇，儒家特特別推崇人人際關系應應建立在本本身的誠實實信用之上上，正如孔孔子所說的的“自古皆有有死，民無無信不立”。但“信”又不僅僅僅是一個道道德范疇，它它于普遍的的人際關系系上升為整整合獎懲功功能的刑事事原則，所所謂“信賞必罰罰”，所謂“執法堅如如金石，信信如四時”等。更有有意思的是是，“信”之觀念所所

52、體現的所所謂道德評評價，既是是古代人的的倫理基礎礎，也是古古人乃至整整個社會民民事活動網網絡的樞紐紐，在古代代中國的民民事契約里里，“質劑結信信而止訟”的功能成成為人們建建立婚姻關關系，從事事買賣、典典當、租賃賃各種民事事活動的基基本準則。故中國的的“信”，并非西西方民法的的誠信原則則之復制，中中國古代的的債隸屬于于“契約”，因為它它只指借貸貸。到此，我我只是想說說，當我們們不得不用用西方的術術語、概念念裁剪中國國歷史，剖剖析中國古古代法之概概念，解釋釋古代法律律規范的特特征時，懷懷有一顆理理解、尊重重中國文化化的心及警警醒西方法法制話語霸霸權的姿態態是十分必必要的。其次，本文文所說的文文化內

53、在理理路還要注注意兩點：一是追求求和諧為中中國國有文文化之特質質，但千萬萬不要忘了了“和而不同同”才是中國國文化作為為獨特形態態在其歷史史進程中分分化、前進進的內部動動力，由此此而來的“法律個性性”才會突顯顯時代光彩彩，于不變變中有變。但這種觀觀察，不是是民國時期期學人于傳傳統與現代代關系問題題上的意氣氣之爭、門門戶之見，而而是立足于于中國人生生智能的內內在角度，對對中國古代代法之概念念、名詞乃乃至法之運運行中社會會行動意義義的動態而而又活潑的的描述，而而不是停留留在由“類型學研研究方法”所描述的的幾組靜止止不變的干干巴概念中中。注釋：1. 美美萊因哈哈特本迪克斯斯著：馬馬克思韋伯思想想肖像，

54、劉劉北成等譯譯，上海人人民出版社社20022年版，第第319-452頁頁。2. 馬克克思韋伯著：新教倫倫理與資本本主義精神神，于曉曉、陳維剛剛等譯，三三聯書店11987年年版，第551頁注釋釋。3. 高清清海、李家家巍主編，王王威海編著著：韋伯伯：擺脫現現代社會兩兩難困境，遼海出出版社19999年版版，第2771頁。4. 高清清海、李家家巍主編，王王威海編著著：韋伯伯：擺脫現現代社會兩兩難困境，遼海出出版社19999年版版，第2774頁。5. 馬克克思韋伯在在法學領域域所具有的的高度素質質，并非空空穴來風，而而是得力于于他年輕時時所受的良良好的法律律教育。據據學者研究究，韋伯的的父親是一一個富

55、有的的律師，韋韋伯本人118歲中學學畢業后即即進入柏林林大學攻讀讀法學專業業，18886年通過過法學考試試，在完成成法律史領領域的博士士學位論文文（論中中世紀商業業團體的歷歷史，該該文考察了了由若干人人共同分擔擔一個企業業的成本、風險或利利潤的法律律原則）后后，韋伯還還進行了法法官或律師師資格所要要求的司法法實習。此此后，他于于柏林大學學取得講師師教席資格格，并主將將羅馬法、日爾曼法法、商法課課程，以上上參見美美萊因哈哈特本迪克斯斯著：馬馬克思韋伯思想想肖像，劉劉北成等譯譯，上海人人民出版社社20022年版，第第12頁。6. 韋伯伯對于中國國古代法律律，提出了了不少睿智智的觀點，本本人雖然并并不完全贊贊成這些觀觀點，但對對韋伯的學學術深度常常懷敬重之之心。韋伯伯的主要論論斷如下：A.西方方中世紀城城市種朝氣氣蓬勃的市市民階級發發展出的那那些風格獨獨特的機構構，要么是是至今根本本不存在于于中國，要要么就是展展現出一種種完全不同同的面貌。在中國，缺缺乏資本主主義“經營”的法律形形式與社會會學基礎；B.家產產制的國家家形式，尤尤其是管理理與立法的的家產制性性質，在政政治上造成成的典型結結果是：一一個具有神神圣不可動動搖的傳統統的王國和和一個具有有絕對自由由和專橫與與仁慈的