1、第一章 概述1.1 房地產開發、建設與經營活動中有關各方的相互關系及其性質一、房地產開發、建設與經營活動中有關各方的相互關系房地產項目的開發、建設與經營是一項復雜的、綜合性專門強的活動，包括土地開發、工程勘察設計、工程施工等等，僅靠房地產開發商自身的能力不可能完成所有的任務，因此必定需要其他單位與組織的參與和協作，才能完成整個項目的開發活動。從房地產項目的開發前期、工程建設到經營時期，房地產開發商所要面對的參與、協作的單位和組織機構是特不多的，比如政府、咨詢機構、勘察設計單位、施工企業、監理公司、物業治理企業、房地產購買者等等，除此之外，因房地產開發需要投入大量的資金，因此通常房地產開發商還需

2、要向銀行貸款，從而銀行（金融機構）也要介入到房地產項目的開發建設過程中去。在過去的打算經濟條件下，工程的投資主體是單一的，即由政府負責投資，其建設也要緊靠行政手段執行。隨著市場經濟體制的建立，項目投資主體的多元化，項目的建設也逐步由市場來進行，即由房地產開發商從市場上選擇中意的承包商來完成工程建設任務。在這種情況下，為了有效地保障雙方的利益，一般當事人之間要訂立合同，通過合同的法律約束力約束雙方的行為，從而最終達到各自的目的。因此，在房地產項目開發過程中，房地產開發商需要和各個參與單位簽訂合同，能夠講，整個項目的開發建設確實是一個不斷簽訂合同的過程。圖1.1反映了在房地產項目的開發過程中（最常

3、見的分散平行發包模式下），房地產開發商所要涉及到的要緊參與方，以及各方之間的相互關系。注：雙向箭頭表示直接的合同關系、單向箭頭表示間接的合同關系二、房地產開發、建設與經營活動中有關各方之間的相互關系的性質房地產開發、建設與經營活動中有關各方之間的相互關系的差不多形式是合同關系，包括直接的合同關系和間接的合同關系，即建立在法律基礎上的權利義務關系（債權債務關系）。特不要注意的是監理方與咨詢單位、勘察設計單位、施工方、材料設備供應商不簽訂合同，不存在直接的合同關系，但作為房地產開發商授權的工程監督治理者有權對這幾方（要緊是施工方與材料設備供應單位）進行監督治理，我們把它們之間的關系稱為間接的合同關

4、系。這一間接的合同關系是通過兩類合同形成的，一是房地產開發商與監理方簽訂的建設工程托付監理合同，在此合同中明確給予監理方監督治理的權限；一是房地產開發商與咨詢單位、勘察設計單位、施工方、材料設備供應商簽訂的合同，在此類合同中規定承包方有義務同意監理方的監督治理。這兩類合同中監理工程師的權利應具一致性，這是監理工程師對項目進行有效治理的前提條件。1.2 合同治理在房地產開發、建設與經營活動中的要緊職能由于房地產開發商在項目的開發建設過程中需要和眾多的組織機構和單位簽訂合同，因而如何簽訂完善的合同、更好地履行合同，如何處理各個合同之間錯綜復雜的關系，以保障自身的最大利益，就顯得特不重要。為此，房地

5、產開發商應設立專門的合同治理部門，組織專業的合同治理人員進行有效的合同治理。合同治理的具體職能要緊表現在以下幾個方面：1、合同確立了房地產開發、建設與經營活動中有關各方之間在技術、治理、組織方面的協作關系，房地產商品生產、土地使用權、房地產商品買賣及服務方面的交易關系，并將這些關系建立在法律的基礎上。通過合同治理能夠有效地維系這些關系并將其更加堅實地建立在法律基礎上。2、合同有助于明確房地產開發、建設與經營活動中有關各方之間的權利、義務與責任界面。如：政府、土地所有者、土地使用權所有者、房地產投資者/開發商、房地產商品購買/租賃方、房地產商品銷售代理商、銀行/其它金融機構、專業物業治理、工程監

6、理、工程建設（勘察、設計、施工）等各方之間的權利、義務與責任界面。3、合同治理有助于有效地處理房地產開發、建設與經營活動過程中有關各方所發生的糾紛，特不是房地產商品銷售、租賃及物業治理過程中所發生的糾紛。第二章 房地產項目所涉及的要緊合同類型及其特點2.1 房地產開發項目所涉及的要緊合同類型房地產開發、建設與經營過程中涉及到的合同是特不多的，依照各個合同的性質大致能夠分為四種類型：地產類合同、建設工程類合同、房產類合同、物業治理類合同。一、地產類合同地產類合同是指因土地的出讓、轉讓、租賃、抵押等行為而簽訂的合同。要緊包括以下幾種合同：1、國有土地使用權出讓合同2、國有土地使用權轉讓合同3、國有

7、土地使用權租賃合同此外，地產類合同還包括國有土地使用權抵押合同、國有土地使用權贈與合同、集體土地征用安置補償協議等等。二、建設工程類合同建設工程類合同在工程項目的設計與實施時期訂立，要緊包括下列3種合同：1、建設工程勘察、設計合同2、建設工程施工合同3、建設工程托付監理合同此外，建設工程類合同還包括建設工程裝修合同。三、房產類合同房產類合同要緊在項目建設完成后簽訂，房屋拆遷安置補償合同盡管是在項目的土地開發時期訂立的，但由于其具有和其它房產類合同相似的性質，因而也將其歸為一類。房產類合同要緊包括以下4種合同：1、商品房預售合同2、商品房買賣合同3、房屋租賃合同4、房屋拆遷安置補償合同房產類合同

8、還包括房屋抵押合同、房屋贈與合同、房屋保險合同、房屋修繕合同等等。四、物業治理類合同物業治理類合同是在房地產經營時期簽訂的，要緊包括以下3種合同：1、物業治理托付合同2、業主公約3、業主委員會章程以上為房地產開發商在項目的開發、建設與經營過程中所涉及到的要緊合同類型，除此之外房地產開發商還可能會簽訂其他合同，如房地產項目合作開發合同、房地產項目轉讓合同、房地產估價合同、房地產代理銷售合同、房地產開發物資購銷合同、房地產項目借款合同等等，由于這些合同專門難歸為以上四種合同類型中，因此統稱為綜合性合同。2.2.1 房地產開發項目所涉及的地產類合同的特點一、國有土地使用權出讓合同（一）概念國有土地使

9、用權出讓合同是指市、縣人民政府土地治理部門代表國家與土地使用者之間就出讓都市國有土地使用權所達成的確立（變更、終止）雙方權利義務關系的協議。國有土地使用權出讓合同具體分為三種類型：國有土地使用權（宗地）出讓合同，國有土地使用權（成片開發土地）出讓合同和劃撥土地使用權補辦出讓合同。（二）特點1、國有土地使用權出讓合同的出讓方是地點人民政府，具體由人民政府的土地治理部門作為合同的出讓方。2、地點人民政府通過國有土地使用權出讓合同出讓的只是都市國有土地使用權。通過該合同出讓的都市國有土地的地下資源、埋藏物、隱藏物及市政共用設施均不包括在出讓范圍內。3、土地使用權出讓合同的標的是都市國有土地。農民集體

10、所有的土地必須依法征用為國有土地后，才能出讓。4、通過國有土地使用權出讓合同出讓的一般是未進行開發和未進行基礎設施建設，不能直接作為建設用地的都市國有土地。5、國有土地使用權出讓合同中對土地使用者的限制條件為強制性法律規范，土地使用者對這些限制條件沒有討價還價的余地，必須遵守。6、國有土地使用權出讓合同必須采納書面形式。二、國有土地使用權轉讓合同（一）概念國有土地使用權轉讓合同是土地使用者與國有土地使用權受讓人就國有土地使用權的轉移（含出售、交換和贈與等）所達成的確立（變更、終止）雙方權利義務關系的協議。依照國有土地使用權轉讓的形式不同，國有土地使用權轉讓合同具體能夠分為：國有土地使用權出售合

11、同、國有土地使用權交換合同和國有土地使用權贈與合同。（二）特點1、國有土地使用權轉讓合同所確立的是平等主體之間的民事法律關系。2、國有土地使用權轉讓合同的訂立必須以同一國有土地的出讓合同的有效成立為前提。3、通過國有土地使用權轉讓合同進行土地使用權轉讓時，原土地使用權者與國家訂立的國有土地使用權出讓合同及附件中所確立的權利義務關系將全部轉移給新的國有土地受讓人。4、國有土地使用者通過國有土地使用權轉讓合同進行土地使用權轉讓時，其地上建筑物、其它附著物所有權隨之轉讓。國有土地使用者轉讓地上建設物、附著物所有權時，國有土地使用權也隨之轉讓。國有土地使用者將該國有土地上的建筑物分層、分套轉讓所有權時

12、，該建筑物占用范圍內的國有土地使用權整體不可分割，而房地產受讓人則以分層、分套建筑物的建筑面積取得相應比例的土地使用權。因此，通過國有土地使用權轉讓合同轉讓國有土地使用權，具體可分為國有土地使用權單獨轉讓和連帶轉讓?！疽勒瘴餀喾ǘㄔ瓌t，物權的設定、內容、轉讓方式等應依照法律規定進行，依照物權法 第一百四十六條規定： 建設用地使用權轉讓、互換、出資或者贈與的，附著于該土地上的建筑物、構筑物及其附屬設施一并處分。依照中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例（國務院令第55號）第二十三條： 土地使用權轉讓時，其地上建筑物、其他附著物所有權隨之轉讓。當事人違背物權法定原則及上述規定，自行約定

13、單獨轉讓土地使用權的，該約定無效，實踐中，也無法在土地治理部門辦理過戶登記。】5、國有土地使用權轉讓合同的期限受法律嚴格約束。6、國有土地使用權出讓合同必須采納書面形式。三、國有土地使用權租賃合同（一）概念國有土地使用權租賃合同是國有土地使用權人與國有土地使用權承租人就國有土地使用權隨同地上建筑物、其它附著物在特定期限內使用、收益、租金支付等事宜所達成的確立（變更、終止）雙方權利義務關系的協議。（二）特點1、國有土地使用權租賃合同所確立的是平等主體之間的民事法律關系。2、國有土地使用權租賃合同的訂立必須以同一國有土地的出讓合同的有效成立為前提。3、國有土地使用權租賃合同所確立的合同關系，并不導

14、致出租人（國有土地使用權人）國有土地使用權的轉移。國有土地使用權出租期間，出租人仍必須履行國有土地使用權出讓合同中規定的出租人的義務。通過國有土地使用權租賃合同出租其使用權的國有土地一般僅限于通過有償方式獲得的。通過非有償方式（如：劃撥）獲得其使用權的國有土地假如需要出租，則需要辦理相關的手續（經國家土地治理部門批準或向其繳納土地出讓金）。4、通過國有土地使用權租賃合同出租國有土地必須滿足一定的條件，如合同應采納書面形式，不得違反國家法律、法規和土地使用權出讓合同的規定。2.2.2 房地產開發項目所涉及的建設工程類合同的特點一、建設工程勘察、設計合同（一）概念建設工程勘察、設計合同是發包人與承

15、包人（勘察人、設計人）為完成特定的勘察、設計任務而確立（變更、終止）雙方之間權利義務關系的協議，屬于工作性合同，標的是具有知識產權性質的智力勞動成果。（二）特點1、建設工程勘察、設計合同的承包人必須是具有國家有關部門頒發的工程勘察證書、工程設計證書以及與擬承攬其勘察、設計任務相適應的資質等級的勘察設計單位。2、建設工程勘察、設計合同的承包人擬承攬的勘察、設計任務所涉及的專業領域、性質必須與其工程勘察證書、工程設計證書中規定的承攬工程勘察、設計任務的專業范圍、性質領域相適應。我國建設工程按專業性質、領域不同，分為：石油、鋼鐵、建材、機械等23類。3、建設工程勘察、設計合同的訂立必須遵守國家規定的

16、建設程序。如中華人民共和國合同法規定：國家重大建設項目的建設工程合同（包括工程勘察設計合同），應當按照國家規定的程序（建設程序）和國家批準的投資打算、可行性研究報告等文件訂立。4、建設工程勘查、設計合同的承包商將承擔較大的質量風險責任。依照中華人民共和國合同法、建設工程質量治理條例的有關規定，工程勘察、設計合同的承包人對工程勘察、設計質量不符合要求，造成發包人損失的，承包人（勘察人、設計人）除接著完成勘察、設計，減收或免收勘察、設計費用外，必須賠償發包人的損失。二、建設工程施工合同（一）概念建設工程施工合同是發包人與承包人（施工人）為完成特定的建設項目的建筑任務確立（變更、終止）雙方之間權利義

17、務關系的協議，屬于工作性合同。（二）特點1、建設工程施工合同的承包人必須是具有與擬承攬其工程建筑任務相適應的資質等級證書和安全生產能力。2、建設工程施工合同的承包人擬承攬的工程建筑任務所涉及的專業領域、性質必須與其法人營業執照、資質等級證書中規定的承攬工程建筑任務的專業范圍、性質領域相適應。3、由于建設項目建設工程的特點，導致建設工程施工合同結構和雙方權利義務關系復雜，條款多，確立雙方權利義務關系的相關文件多，因此一般采納合同文件式合同。4、建設工程施工合同糾紛多采納較為和氣的糾紛解決方法（ADR：Alternative dispute resolution）進行處理，以期在項目建設期間有效維

18、系合同關系的穩定。5、建設工程施工合同有效期長、風險大、工程變更多，導致合同履行過程中合同爭議多，工程索賠多，價款支付、結算工作繁雜。6、建設工程施工合同的承包商將承擔較大的質量風險責任。三、建設工程托付監理合同（一）概念建設工程托付監理合同是發包人與承包人（監理人）為完成特定的建設項目的監理任務確立（變更、終止）雙方之間權利義務關系的協議，屬于勞務性合同（服務性合同）。（二）特點1、建設工程托付監理合同的標的是監理單位依照合同要求提供的工程建設治理服務。2、建設工程托付監理合同的承包人（監理人）必須具有法人營業執照和與其擬監理的工程建設項目相適應的工程建設監理資質等級證書。3、建設工程托付監

19、理合同的承包人與被監理的建設工程合同的承包人之間不存在直接的合同關系。為確保建設工程托付監理合同的有效履行，建設工程托付監理合同的發包人在該合同中授予承包人的監理權力、權限、責任范圍和內容，必須在被監理的建設工程合同中以承包人義務的形式確立下來。2.2.3 房地產開發項目所涉及的房產類合同的特點一、商品房預售合同（一）概念商品房預售合同是指房地產開發經營企業與商品房購買者就正在建設中的商品房的預先出售事宜所達成的確立（變更、終止）雙方權利義務關系的協議。（二）特點1、作為商品房預售合同當事人一方的賣方，其合同締約資格受到嚴格限制。賣方必須具備法人營業執照、房地產開發企業資質等級證書、國有土地使

20、用權證、建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證、建設工程施工許可證和商品房預售許可證等法律文件。上述文件決定了賣方是否擁有國有土地使用權、期房所有權和合法的商品房期貨交易資格。2、商品房預售合同的標的具有專門性。商品房預售合同的標的必須達到特定的財產狀態要求（房地產開發企業投入開發建設的資金必須達到工程建設總投資的25%以上）。3、商品房預售合同的標的具有特定性。指在合同中必須明確商品房的具體位置、棟數、幾樓幾號等等，因為任何商品房差不多上唯一的，具有不可替代性。4、商品房預售合同的形式具有較為嚴格的限定性，一般要求采納示范性合同文本。二、商品房買賣合同（一）概念商品房買賣合同是指房地產開發經

21、營企業與商品房購買者就差不多通過竣工驗收的商品房的買賣事宜所達成的確立（變更、終止）雙方權利義務關系的協議。（二）特點1、商品房買賣合同的內容除涉及商品房的買賣交易事宜，還涉及商品房權屬登記（作為標的物的商品房物權合法轉移）和物業治理（商品房使用時期必不可少的附隨性服務）事宜。2、商品房買賣合同的標的有專門要求。商品房買賣合同的標的必須符合下列條件：（1）銷售商品房的房地產開發企業應當具有企業法人營業執照和房地產開發企業資質證書；（2）取得土地使用權證書或者使用土地的批準文件；（3）持有建設工程規劃許可證和施工許可證；（4）差不多通過竣工驗收；（5）拆遷安置差不多落實；（6）供水、供電、供熱、

22、燃氣、通訊等配套基礎設施具備交付使用條件，其他配套基礎設施和公共設施具備交付條件或者差不多確定施工進度和交付日期；（7）物業治理方案差不多落實。三、房屋租賃合同（一）概念房屋租賃合同是指房屋所有人作為出租人與房屋承租人就房屋租賃事宜所達成的確立（變更、終止）雙方權利義務關系的協議。（二）特點1、房屋租賃合同中的出租人必須是擁有土地使用權和房屋所有權的當事人。2、房屋租賃合同遵循“買賣不破租賃原則”【 房屋在產權人賣給他人后,原有的租賃合同接著有效】。即房屋租賃合同一經成立，房屋承租人對房屋的占有權、使用權和其它物權便具有絕對性、任何人不得侵犯。同時，該房屋租賃合同的效力溯及至該房屋的新業主?！?/p>

23、買賣不破租賃并不限于出租人出售租賃物的行為，還應包括租賃物抵押、贈與以及遺贈、互易甚至將租賃物作為合伙投資等情況，上述情況都會涉及租賃物的所有權變動問題。 適用買賣不破租賃的條件是：第一，租賃合同已成立并生效；第二，租賃物已交付承租人；第三，所有權發生變動是在租賃期間；第四，出租人或租賃物的所有人將租賃物的所有權讓與了第三人。具備上述條件，即使買受人不明白該租賃合同存在，租賃關系仍然能夠對抗該買受人。 本條規定，租賃物在租賃期間發生所有權變動的，不阻礙租賃合同的效力。那個地點所講的不阻礙租賃合同的效力是指，租賃物的所有權發生變動后，其設定在該租賃物上的租賃合同仍然存在，在承租人與受讓人之間無須

24、另行訂立租賃合同，受讓人在受讓該租賃物的所有權時就與承租人產生了租賃合同關系，成為一個新的出租人，繼承原出租人的權利和義務，受讓人要受該租賃合同的約束?！?、一般情況下，房屋租賃合同中的房屋和土地具有不可分割性，即地上建筑物和其它附著物出租時，其使用范圍內的土地使用權也隨之出租，反之亦然。4、房屋租賃合同的標的具有特定性。作為房屋租賃合同標的的房屋必須是確定而具體的房屋，應具體明確房屋的地理位置、門牌號碼及具體的哪一間或者哪幾間等。四、房屋拆遷安置補償合同（一）概念房屋拆遷安置補償合同是指房屋拆遷人和被拆遷房屋的所有人、使用人，就房屋拆遷和補償安置事宜所達成的確立（變更、終止）雙方權利義務關系

25、的協議。（二）特點1、房屋拆遷安置補償合同所確立的房屋拆遷安置補償法律關系具有行政法律關系與民事法律關系的雙重屬性。拆遷人與被拆遷房屋的所有人、使用人在房屋拆遷行為過程中形成行政法律關系，拆遷人與被拆遷房屋的所有人、使用人在自愿有償、平等協商一致的基礎上達成房屋拆遷安置補償合同，形成民事法律關系。2、房屋拆遷安置合同受地點相關法律、法規的約束較大，在安置、補償方式、方法和補償數量方面具有較大的地域性差異。如：上海市采納的貨幣化拆遷房屋安置、補償方式便具有明顯的受制于地點經濟和社會進展水平的特點。建設部頒布的房屋拆適安置補償合同范本。2.2.4 房地產開發項目所涉及的物業治理類合同的特點一、物業

26、治理托付合同（一）概念物業治理托付合同是由物業業主或業主授權的單位與受托付的物業治理企業就物業治理事宜（治理服務和責任范圍、治理服務對象、治理服務方式等）所達成的確立（變更、終止）雙方權利義務關系的協議。（二）特點1、物業治理托付合同的標的是物業治理企業所提供的物業治理服務；2、物業治理托付合同對物業治理企業的締約資格有專門要求；3、物業治理托付合同所確立的物業治理服務具有專業化服務特點；4、物業治理服務的性質和特點要求物業治理托付合同所確立的當事人雙方的權利義務關系和責任界面必須明確、具體。二、其它物業治理類合同（一）其他合同類型1、前期物業治理合同指房屋住宅出售后至業主委員會成立并選聘物業

27、治理機構之前這一期間的物業治理。簽訂前期物業治理合同有兩種模式，一種是由房地產開發商作為唯一物業業主與物業治理企業簽訂，另一種是各個業主及每個購房者分不以自己的名義與物業治理企業簽訂。2、業主公約指業主共同簽訂或者承諾的，對全體業主具有約束力的有關使用、維護物業及其治理等方面權利義務的行為守則。3、業主委員會章程指業主大會制定的有關業主委員會組織及活動的準則。第三章 房地產項目合同訂立時期的合同治理 本章學習目標1、掌握合同的概念；2、熟悉合同的結構和要緊條款；3、熟悉合同訂立應遵循的原則；4、掌握要約、承諾的概念及其生效要件；5、了解招標投標程序；6、掌握合同成立的概念及其成立要件；7、掌握

28、締約過失責任的概念及其具體類型；8、掌握合同生效的概念與生效要件；9、熟悉合同擔保的五種形式；10、熟悉格式合同與示范性合同的概念與作用；11、掌握工程分包、轉包、掛靠的含義及其法律后果。 本章教學內容1、合同的概念、類型和法律特征2、合同的結構、形式和組成 3、合同的訂立（1）合同訂立的概念、原則與預備工作；（2）合同訂立的一般程序；（3）合同訂立的專門程序；（4）合同的成立；（5）合同的生效與合同的效力；（6）合同的擔保；（7）格式合同與示范性合同。4、房地產項目合同訂立時應注意的要緊問題（1）建設工程類合同訂立時應注意的要緊問題；（2）地產合同與房產合同訂立時應注意的要緊問題。 本章重點

29、1、要約、承諾的概念及其生效要件；2、合同成立的概念及其成立要件；3、締約過失的概念及其類型；4、合同生效的概念與生效要件。 本章難點1、要約與要約邀請的區不；2、合同成立與合同生效的區不；3、締約過失責任的含義。3.1 合同的概念、類型和法律特征一、合同的概念合同是平等主體的法人、自然人、其它組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。法人是相對自然人而言的，是指擁有獨立支配的財產，能夠以自己的名義獨立地參加民事活動，為自己取得民事權利和承擔義務的社會組織。法人成立應具備的條件：必須依法成立；有自主經營的財產；有明確的組織機構、名稱和場所；能夠獨立地承擔民事責任。二、合同的類型（一）按合

30、同所確立的交易關系的內容、特點分類買賣合同，供用電、水、氣、熱力合同，贈與合同，借款合同，租賃合同，融資租賃合同，承攬合同，建設工程合同，運輸合同，技術合同，保管合同，倉儲合同，托付合同，行紀合同，居間合同，合伙合同，技術合同。（二）按合同所確立的合同法律關系的性質、特點分類1、單務合同與雙務合同（1）單務合同一方當事人只享有權利而不盡義務，另一方當事人則只負義務而不享有權利的合同。如：贈與合同。（2）雙務合同當事人雙方都享有權利和義務的合同。實踐中絕大部分合同差不多上雙務合同。2、有償合同與無償合同（1）有償合同當事人雙方互為給付，即當事人以同意對方相應的代價為履行義務的條件。如買賣、租賃、

31、借貸合同。（2）無償合同當事人一方只取得權利而不償付任何代價的合同。3、有名合同與無名合同（1）有名合同凡法律給予一定名稱，并特不作出規定的合同，稱為有名合同。如：建設工程合同、買賣合同。（2）無名合同凡是法律上沒有確定的名稱，也未對其特不作出規范的合同，稱為無名合同。如：勞務互換合同、搬家合同。4、諾成合同與實踐合同（1）諾成合同不依靠標的物的交付，只需當事人意思表示一致即可成立的合同。如：建設工程施工合同、加工承攬合同。（2）實踐合同除經當事人意思表示一致外，還需以交付標的物為合同成立要件的合同?，F實生活中實踐合同專門少。自然人在物品寄存處寄存物品一般可認為是實踐合同，即寄存人必須把物品交

32、付給保管人該合同才成立。5、要式合同與不要式合同（1）要式合同合同成立時要求采納特定形式的合同。依照特定形式是屬法律直接規定依舊屬當事人自由約定又分為法定要式合同與約定要式合同。在我國，所謂“特定形式”要緊指有特不指定的書面形式、公證、鑒證、批準和登記等。如：建設工程施工合同、商品房買賣合同。（2）不要式合同不需要特定形式或手續就可成立的合同。6、主合同與從合同（1）主合同凡不以他種合同的存在為前提，即不受其制約而能獨立存在的合同。如：建設工程施工總承包合同。（2）從合同必須以他種合同存在為前提，自身不能獨立存在的合同。如：分包合同、抵押擔保合同。7、為訂約人自己訂立的合同和為第三人利益訂立的

33、合同如：指定受益人的人壽保險合同是典型的為第三人利益訂立的合同。8、一般轉移財產的合同、工作性合同、勞務性合同（1）一般轉移財產的合同，如：商品房買賣合同。（2）工作性合同，如：建設工程勘察設計合同。（3）勞務性合同，如：建設工程托付監理合同。三、合同的法律特征1、合同是特定的當事人在平等基礎之上共同所為的法律行為。2、合同是當事人雙方意思表示一致的法律行為。3、合同是能夠產生當事人雙方所期望產生的法律后果的法律行為。4、合同是合法的法律行為。3.2 合同的結構、形式和組成一、合同的結構合同由首部、條款和尾部組成。（一）合同首部合同名稱，當事人雙方的完整名稱，法定代表人的名稱，合法代理人的名稱

34、，合同法律背景陳述。（二）合同條款1、合同法規定的一般應具備的條款標的，數量，質量，價款或酬勞，履行期限、地點和方式，違約責任，爭議的解決方式。2、合同必備條款標的、數量。房地產開發項目合同實踐中，當事人雙方訂立合同時應注意下列條款：一般條款：風險條款，合同的適用法律條款，爭議的解決方式條款，合同轉讓條款；選用條款：定義條款，合同所使用的語言文字條款。（三）合同尾部當事人雙方簽字或蓋章，法定代表人簽字或蓋章，合法代理人簽字或蓋章，依法必須辦理的相關手續業已辦理的證據，其它相關信息。二、合同的形式合同的形式有口頭形式、書面形式和默示形式三種。（一）口頭形式口頭形式是指當事人只用語言為意思表示訂立

35、合同，而不用文字表達協議內容的合同形式?？陬^形式簡便易行，在日常生活中經常被采納。集市上的交易、商店里的零售買賣以及其它的一些現貨買賣，一般都采納口頭形式。（二）書面形式書面形式是指以文字表現當事人所訂合同的形式。合同書以及任何記載當事人要約承諾和權利義務內容的文件差不多上合同書面形式的具體表現。書面形式的最大優點是合同有據可查，發生糾紛時容易舉證，便于分清責任，因此關于有的合同，法律明文規定必須采取書面形式。書面形式可分為一般書面形式和專門書面形式兩種。專門書面形式是指必須通過特定法律程序合同才能成立或生效的合同。如：某些格式條款合同、某些示范性合同。（三）行為默示形式行為默示形式又稱推定形

36、式或意思實現形式。指合同當事人以某種表明法律意圖的行為間接地表示合同內容的合同形式。認定行為默示形式以合同的開始履行推定合同差不多訂立。如：當司機駕車駛入收費停車場停放機動車，停車場收費之時即可推定訂立了一個合同。三、合同的組成1、單一文本式合同由合同條款+附件組成合同。如：建設工程勘察、設計合同，國有土地使用權出讓合同。2、合同文件式合同由合同條款+一系列有助確立當事人雙方權利義務關系的文件組成。最典型的例子是建設工程施工合同，由合同協議書，中標通知書，投標書及其附件，合同專用條款，合同通用條款，標準、規范及有關技術文件，圖紙，工程量清單，工程報價單或預算書，以及在合同履行過程中當事人雙方達

37、成的有關工程的洽商、變更等書面協議或文件組成。再如：FIDIC施工合同由合同協議書，中標通知書，投標書及其附件，專用條件，通用條件，規范，圖紙，標價的工程量表等文件組成。此外諸如ICE合同、NEC合同、工程建設監理托付合同均為合同文件式合同。明確合同的組成有利于對合同進行有效的治理。3.3.1 合同訂立的概念、原則與預備工作一、合同訂立的概念當事人雙方就合同的要緊內容達成合意（意思表示一致）的法律行為。二、訂立合同應遵循的原則從事交易活動的當事人在訂立合同時必須遵循一定的行為模式，這些行為模式為交易行為提供了行為準則。1、合同自由原則（意思自治原則）指合同當事人依法享有自由決定締約、締約伙伴和

38、合同內容、自由決定合同的變更和解除的權利。2、老實信用原則（帝王原則）當事人在從事民事活動時，應老實守信（降低交易風險和交易費用），以善意的方式履行其義務，不得濫用權利及規避法律或合同規定的義務。3、合法原則當事人訂立的合同內容不得違反法律法規的有關規定。4、平等、公平原則合同當事人雙方法律地位平等，在權利義務的分配上本著公正的觀念平等協商，同時兼顧他人利益和社會公共利益。5、公序良俗原則不得損害社會公共利益、擾亂社會經濟秩序、違背社會公德。如打賭訂立的合同因違背公序良俗原則而屬無效合同。三、合同訂立前的預備工作1、當事人締約資格審查和資信狀況調查2、可行性研究（合同的可履行性、可收益性）3、

39、交易安全性分析（交易的經濟、法律和社會環境的穩定）4、組成談判機構3.3.2 合同訂立的一般程序合同訂立一般需要通過要約和承諾兩個時期，有時候還有要約邀請時期，即由三個時期構成。一、要約（一）概念希望和他人訂立合同的意思表示。（二）要約有效的條件1、要約是由具有訂約能力的特定人作出的意思表示，具有訂立合同的意圖，且表明一經對方承諾即受約束的意思。2、要約必須向要約人希望與之締結合同關系的受要約人發出。3、要約內容必須具體確定和完整，即要約應包含以后合同的要緊條款（一般應具備的條款）。4、要約必須送達受要約人。（三）要約與要約邀請的區不1、要約邀請要約邀請是當事人一方邀請對方向自己發出要約的事實

40、行為。如：寄送價目表，招標公告，拍賣公告，招股講明書，商業廣告。2、兩者區不要約邀請不具備一經對方承諾便形成合同的效力；不完全具備以后合同的要緊條款（一般應具備的條款）；不具有明確的訂約意圖。3、區分要約與要約邀請的方式要緊有：（1）依據法律規定作出區分（2）依照當事人的意愿作出區分（3）依照是否包含了以后合同的要緊條款作出區分（4）依照當事人之間的交易適應作出區分（5）依照是向特定人依舊向非特定人發出作出區分（但懸賞廣告視為向社會不特定人發出的要約）（四）要約的約束力1、要約一經生效，要約人即受到要約的約束，不得隨意撤回、撤銷或對要約內容加以限制、變更和擴張。2、受要約人在要約生效時即取得依

41、其承諾而成立合同的法律地位（只有受要約人才享有對要約人的要約作出承諾的權利，承諾權不能繼承和隨意轉讓，受要約人有權決定是否行使承諾權）。3、出售或購買特定物的要約，要約人不得同時向第三人發出。（五）要約的撤回和撤銷1、要約的撤回指要約人發出要約后，未到達受要約人之前，通過明示取消要約從而使要約失效的行為。2、要約的撤銷指要約到達受要約人并生效以后，在受要約人最終作出承諾之前，通過明示取消該項要約，從而使其效力歸于消滅的行為。鑒于要約撤銷時要約差不多生效，受要約人可能基于信賴已為履行合同作了預備，故國內合同法對要約的撤銷進了嚴格的限制，要約人只能撤銷沒有規定承諾期限的要約。（六）要約失效1、要約

42、失效要約失效指要約失去其約束力。2、要約失效的條件（1）拒絕要約的通知到達要約人（2）要約人依法撤消要約（3）承諾期限屆滿（4）受要約人未作出承諾（5）受要約人對要約內容作出實質性變更（七）要約的實質性內容和非實質性內容要約的實質性內容指當事人雙方之間以后合同的要緊條款。（一般應具備的條款）要約的非實質性內容指除上述合同要緊條款外的其它次要合同條款。二、承諾（一）概念受要約人同意要約的意思表示。（二）承諾有效的條件1、承諾必須由受要約人向要約人作出。2、承諾必須在承諾期限內到達要約人。3、承諾的內容必須與要約的內容一致（未對要約內容作出實質性改變）。4、承諾必須表明受要約人決定與要約人訂立合同

43、。5、承諾的方式必須符合要約的要求（若無具體要求，可采納法律同意的各種方式）。（三）承諾拖延遲發而遲到的承諾，被視為新要約。（四）承諾遲到未遲發而遲到，要約人負有通知義務（依據老實信用原則）。3.3.4 合同的成立一、合同的成立（一）概念當事人之間存在法律上認可的合同關系。（二）合同成立的重要性1、合同成立旨在解決合同是否存在的問題。2、合同成立是區分合同責任和締約過失責任的前提條件。3、合同成立與合同生效之間存在緊密聯系。二、合同成立要件（一）一般要件1、合同主體存在雙方和多方當事人。2、訂約當事人對合同要緊條款達成合意。3、合同成立具備要約和承諾兩個時期。（二）專門要件依據合同性質而定，如

44、要式合同有特定的訂立程序、合同形式等。三、合同成立后生效前的先合同義務1、概念先合同義務是指從發出要約時開始直至合同生效之時的包括當事人在締約過程中依據老實信用原則而產生的先合同義務以及合同成立后生效前當事人所應承擔的義務。先合同義務是締約雙方為簽訂合同而互相接觸磋商逐漸產生的附隨義務，如：相互協助，相互愛護，相互照顧，及時的相互通知、通告，其它依據老實信用原則而產生的義務如保密、確保合同的真實性等。2、違反第種先合同義務構成締約過失責任；違反第種先合同義務則構成一種獨立的不同于締約過失責任的法定責任，它和締約過失責任都適合于合同責任前并相互銜接，一起構成先契約義務責任，從而形成整個合同過程嚴

45、密的責任體系。四、締約過失責任（一）概念締約過失責任是指在合同訂立過程中，一方因違背其依據老實信用原則所應盡的義務，而致使另一方的信賴利益受到損失時，應承擔的民事責任。（二）特點1、締約過失責任發生在締約過程中而不是發生在合同成立以后。只有在合同尚未成立，或者盡管成立，但因為不符合法定的生效要件而被確認為無效時，締約人才承擔締約過失責任。2、信賴利益賠償的結果是使當事人之間達到合同未曾發生時的狀態，包括因他方的締約過失行為而致使信賴人的直接財產的減少，如支付各種費用等，也包括信賴人的財產應增加而未增加的部分。（三）締約過失責任的構成要件1、締約當事人一方違反先合同義務2、未違反先合同義務者遭受

46、損失3、違反先合同義務與損失之間有因果關系4、違反先合同義務者有過錯（四）締約過失責任的類型1、擅自撤消要約的締約過失責任2、締約之際未盡到通知、通告等義務給對方當事人造成損失的締約過失責任3、締約之際未盡愛護義務而侵害對方的人身權、物權時的締約過失責任4、合同不成立時的締約過失責任5、合同無效時的締約過失責任6、合同被變更或被撤銷時的締約過失責任7、無權代理時的締約過失責任8、訂約之際未盡老實交涉義務致使對方當事人遭受財產損失9、訂約之際未盡條件成就努力義務使對方當事人遭受財產損失時的締約過失責任10、訂約之際標的物客觀上不可能（五）招投標活動中常見的締約過失行為1、招標人的締約過失行為要緊

47、有（1）招標人變更或者修改招標文件后未履行通知義務（2）招標人采納不公正、不合理的招標方式進行招標（3）招標人違反公平、公正和老實信用原則拒絕所有投標人（4）招標人泄露或者不正當使用非中標人的技術成果和經營信息（5）招標人借故不與中標人簽訂合同（6）由于招標人的緣故終止招標或者導致招標失敗（7）招標人違反附隨義務如招標人隱瞞工程項目的真實情況、招標人發覺投標人的標書錯誤后沒有給予適當確認而惡意利用標書錯誤進行授標。2、投標人的締約過失行為要緊有（1）中標人借故拒絕訂立合同（2）投標人串通投標，如哄抬標價、壓低標價（3）投標人以虛假手段騙取中標如：投標人不如實填寫投標申請書，隱瞞足以對招標人授標

48、產生重大阻礙的自身實際情況（企業信譽、經營情況、治理水平等），虛報企業資質等級，假借其他企業的資質等級，以他人名義投標等。3.3.5 合同的生效與合同的效力一、合同生效的概念合同開始具有受法律愛護的約束力（對當事人雙方）。合同的成立與合同的生效常常是緊密聯系在一起的，當事人訂立合同旨在實現合同所產生的權利和利益，這就要使合同對當事人具有約束力。假如合同不能生效，則合同等于一紙空文，當事人也就失去了訂約的目的。二、合同生效要件1、行為人具有相應的締約能力2、意思表示真實3、不違反法律和社會公共利益4、合同必須具備法律所要求的形式5、標的具有實現的可能性從以上合同生效的要件能夠看出，合同生效與合同

49、成立是兩個不同的概念。合同成立是指合同訂立過程的完成，即當事人通過平等協商對合同的差不多內容達成一致意見，要約、承諾時期宣告結束，合同成立是當事人合意的結果。但合同成立只是解決了合同是否存在的問題，關于差不多成立的合同是否有效則是合同生效制度所要解決的問題。這確實是講，即使合同差不多成立，假如不符合法律規定的生效要件，仍然不能產生效力。只有依法成立的合同，才能生效，具有法律約束力。三、附條件和附期限的合同當事人對合同的效力能夠附條件或期限。附生效條件的合同，自條件成就時生效。附期限的合同，自期限到來時生效。法律同意合同當事人附生效條件和期限，是為了更好地滿足當事人的需要，充分尊重當事人的意思。

50、1、附條件的合同指當事人在合同中特不規定一定的條件，以條件是否成就來作為決定合同的效力發生或消滅的依據。我國法律規定，除了法律明確規定的法律行為，如繼承權的同意或放棄等民事法律行為不得附條件以外，其他民事法律行為均能夠由當事人設定條件，從而滿足當事人的各種不同需要。2、附期限的合同指當事人在合同中設定一定的期限，并將期限的到來作為合同生效或合同消滅的依照。在生效期限尚未到來之時，合同全然沒有生效，當事人也不能享受權利且不必履行義務。也即，債權債務關系并沒有發生法律上的約束力。四、違反生效要件的合同（一）無效合同及其類型1、概念指雖經當事人雙方協商一致成立，但因其內容違反了法律、行政法規的強制性

51、規定和社會公共利益，因而從合同訂立時起就不具備法律效力的合同。2、無效合同的類型（1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益。（2）惡意串通，損害國家、集體或第三人利益。（3）以合法形式掩蓋非法目的。（4）損害社會公共利益。（5）違反法律、行政法規的強制性規定。（二）可撤銷合同（可變更、可撤銷的合同）1、概念指當事人在訂立合同時，因意思表示不真實，法律同意撤銷權人行使撤銷權而使差不多生效的合同歸于消滅的合同。2、可撤銷合同的類型（1）因重大誤解而訂立的合同（2）顯失公平的合同（3）一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同（三）效力待定的合同1、概念效力待定

52、的合同是指合同盡管差不多成立，但因其不完全符合合同生效要件的有關規定，因此其效力是否產生，尚未確定，一般須經有權人表示承認才能生效的合同。2、效力待定合同的類型效力待定合同行為人并未違反國家法律的強制性規定及社會公共利益，也不存在因意思表示不真實而導致合同被撤銷的情況，而要緊是因為合同當事人締約資格有缺陷，因無權代理行為及無權處分行為而產生的合同。（1）締約資格缺陷無民事行為能力人和限制民事行為能力人所訂立的合同，由其合法代理人確認后生效。（2）無權代理超越代理權或代理期限屆滿（代理權消滅）后由代理人所為的代理行為。無權代理行為所產生的合同由被代理人追認后生效。（3）無權處分行為無處分權人處分

53、他人財產的行為。無處分權行為所產生的合同由財產所有人確認后生效。（四）確認合同無效和合同可撤銷的法定機構確認合同無效和合同可撤銷的法定機構只能是人民法院和仲裁機構。（五）合同被確認為無效或被撤銷的法律后果因該合同取得的財產應予返還；不能返還或者沒有必要返回的，應當折價補償。有過錯的一方應承擔締約過失責任，賠償對方因此受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。案例一甲施工企業在某條公路的施工過程中，需要購買一批水泥，甲施工企業的采購員張某持介紹信到乙建材公司要求購買一批B標號的水泥。由于乙公司與甲施工企業有長期的業務關系，雙方未簽訂書面的買賣合同乙公司就發貨了。但乙公司發貨后甲施工企業

54、拒付貨款，甲施工企業提出的理由是讓張某購買的水泥是A標號而非B標號【推斷此糾紛的責任應由誰承擔的重要依據是甲施工企業的介紹信是如何寫的。因為這種情況下的介紹信能夠視為授權托付書，張某則是甲施工企業的代理人。假如甲施工企業開的介紹信是“介紹張某購買水泥”，則張某的行為是表見代理，雙方的口頭合同是有效的，應當接著履行，甲施工企業應當付款。假如甲施工企業開的介紹信是“介紹張某購買A標號水泥”，則張某的行為超越了代理權限，與乙公司訂立的口頭合同屬效力待定合同。若甲施工企業不追認該合同效力，則該合同無效，產生的法律后果是返還財產，甲施工企業能夠退貨、拒付貨款?！客茢啻思m紛的責任應由誰承擔的重要依據是甲施

55、工企業的介紹信是如何寫的。因為這種情況下的介紹信能夠視為授權托付書，張某則是甲施工企業的代理人。假如甲施工企業開的介紹信是“介紹張某購買水泥”，則張某的行為是表見代理，雙方的口頭合同是有效的，應當接著履行，甲施工企業應當付款。假如甲施工企業開的介紹信是“介紹張某購買A標號水泥”，則張某的行為超越了代理權限，與乙公司訂立的口頭合同屬效力待定合同。若甲施工企業不追認該合同效力，則該合同無效，產生的法律后果是返還財產，甲施工企業能夠退貨、拒付貨款。案例二某市擬新建一大型CBD中心商業區，各有關部門組織成立了建設項目法人。在項目建議書、可行性研究報告、設計任務書等經市打算主管部門審核后，報國家計委、國

56、務院審批并向國務院打算主管部門申請國家重大建設工程立項。審批過程中，項目法人即以公開招標方式招標，最后確定由三家一級施工企業組成的聯合體為中標單位，并簽訂了建設工程總承包合同。合同約定由該聯合體為CBD主體工程承包商，承包形式為一次包干，估算工程總造價28億元。合同簽訂后，國務院打算主管部門公布該工程為國家重大建設工程項目，批準的投資打算中主體工程部分僅為25億元。因此，該打算下達后，發包人要求與承包人修改合同，降低包干造價，承包人不同意。協商未果，發包人訴至法院，要求解除合同。問：1、該合同是否為有效合同（滿足合同的生效要件）？2、該案應當如何判決？【1、該合同為無效合同。緣故在于建設項目法

57、人和施工企業簽訂建設工程總承包合同時，該工程還在國務院打算主管部門的批準過程中，也確實是項目還不具備簽訂建設工程施工合同的條件，在這種情況下簽訂的合同是無效合同。2、依照法律規定，合同被判無效后因該合同取得的財產應予返還，不能返還或者沒有必要返回的，應當折價補償。有過錯的一方應承擔締約過失責任，賠償對方因此受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。因此，在該案中，CBD中心商業區的建設項目法人主觀上存在過錯，造成所簽合同無效，應承擔締約過失責任，對施工企業的損失應予賠償?！?.3.6 合同的擔保合同關系中的當事人通常是相互享有債權、負有債務。合同履行過程確實是合同債權（預期合同利益）

58、的實現過程。擔保法律制度的目的，是以特定人的信譽或財產作為履行合同債務的保證，一方面，當債務人不能清償債務時，由擔保人代為清償或通過擔保財產的變換價金優先獲得清償，以增加債權實現的可能性。另一方面，假如當事人一方不履行合同，擔保法律制度使債權人能夠不通過訴訟程序直接從擔保人或擔保財產獲得賠償，交易安全有了極大的保證。目前，擔保差不多在各類合同中得到普遍應用。一、合同擔保的概念合同擔保是促使債務人履行其債務，保障債權人的債權得以（有效）實現的法律措施。二、合同的擔保種類1、人的擔保指以人的信譽設立的擔保，當債務人不按約定履行債務時，由擔保人負責清償。2、物的擔保以債務人或其他人的特定財產作為抵償

59、債權的標的，在債務人不履行其債務時，債權人享有對該財產的處分權，并從處分收益中優先受到清償的擔保形式。3、金鈔票擔保債務人在債務以外交付一定數量的金鈔票，當債務人不履行其債務時，債權人有權沒收該筆金鈔票，從而保障債權實現的擔保形式。三、合同擔保的形式依照我國的 HYPERLINK /fdcxmhtgl/content/03/fdcxmhtgl-kcjj-030306.htm o 請點擊 擔保法，合同擔保形式分為保證、抵押、質押、留置和定金五種形式。1、保證第三人和債權人約定，當債務人不履行債務時，由該第三人按照約定履行債務或者承擔責任的擔保形式。2、抵押指債務人或第三人不轉移對特定財產的占有而

60、將該特定財產作為債務履行的擔保。當債務人不履行債務時，債權人有權依法以該財產折價或者拍賣、變賣，從所得價款中優先受償。 3、質押債務人或者第三人轉移其特定的動產或權利，將該動產或權利作為債權的擔保。當債務人不履行債務時，債權人有權依法將該動產或權利折價、拍賣、變賣，從所得價款中優先受償。4、留置債權人按照合同約定合法占有債務人的動產，以該動產作為債權的擔保。當債務人不按合同約定的期限履行債務時，債權人可依法滯留該財產，將該財產折價或者拍賣、變賣，從所得價款中優先受償。留置擔保常用于運輸合同、加工合同、倉儲保管合同。 HYPERLINK /fdcxmhtgl/content/03/fdcxmht