1、【2013年度第一期熱點分析 淺析少女捅死色狼被判故意殺人案】 【背景材料】去年5月的一個晚上，18歲女孩旋小琪準(zhǔn)備從廣州坐火車去廈門。由于當(dāng)天去往廈門的火車票已售完，旋某準(zhǔn)備第二天去?；疖囌緩V場上一名約50歲的大叔主動與她搭訕，很是熱心地幫她提行李、買車票。這名男子叫楊金元，湖北人，平時靠在火車站代客拉行李為生。購票后，楊某問她晚上是否租房住。因購票后只剩下50多元，旋某就說沒錢，楊某說可以去他家住。此時，旋某覺得楊某年紀(jì)大、人也又熱心，就跟隨楊某一同回到了越秀區(qū)向陽大街某巷7號502房。經(jīng)法院查明，當(dāng)晚9點多，楊某向旋某提出發(fā)生性關(guān)系要求，但遭到旋某的拒絕。楊某于是威脅旋某，旋某假裝同意，

2、并趁楊某洗澡時從房間墻上取下一把匕首握在手上。洗澡出來后，楊某企圖抱住旋某，但被旋某持匕首警告不要靠近。楊某不聽，仍上前企圖強奸，旋某持匕首向楊某的身體連續(xù)捅刺，致楊某受傷倒在床上，旋某的腿部也被匕首割傷。旋某準(zhǔn)備離開時，因害怕楊某沒死會起來報復(fù)，遂持匕首對其頭部連續(xù)砍刺，致楊某當(dāng)場死亡。之后，旋某從楊某身上搜得現(xiàn)金約300元，到附近診所治療腳傷后返回502房過夜，次日坐火車去廈門。半個多月后，旋某在惠州龍門的家中被抓獲。2012年9月10日，90后少女旋某遭遇性侵犯，防衛(wèi)中致死他人案在廣州中級法院一審宣判，被告人旋某因故意殺人罪被判處有期徒刑四年。法院查明，旋某被騙入出租屋留宿面臨性侵犯時持

3、刀反抗屬于正當(dāng)防衛(wèi)，根據(jù)刑法第二十條第三款的規(guī)定，被告人旋某為反抗強奸將被害人楊某刺倒的行為屬于特殊的正當(dāng)防衛(wèi)，造成楊某傷亡，旋某不負(fù)刑事責(zé)任。但楊某被刺倒后已經(jīng)喪失繼續(xù)侵害的能力，不法侵害已經(jīng)結(jié)束，對旋某的人身威脅已經(jīng)解除，此時的情形對旋某已不再具備實施正當(dāng)防衛(wèi)的法定條件，但旋某因害怕楊某沒死會起來報復(fù)而將他殺死屬于假想防衛(wèi)，依法應(yīng)當(dāng)對其行為所造成的損害后果承擔(dān)刑事責(zé)任。和之前的許多案例相類似，此案照例又引發(fā)了輿論熱議。筆者主要從刑法的角度簡單分析以下幾個問題。【視角一】從刑法正當(dāng)防衛(wèi)角度來分析法院的定性是否正確？ 法院認(rèn)定，被告人旋某持匕首反抗強奸行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)，但在實施正當(dāng)防衛(wèi)之后繼續(xù)

4、持匕首故意殺害已經(jīng)喪失侵害能力的被害人楊某，其行為屬于假想防衛(wèi)，構(gòu)成故意殺人罪。在認(rèn)定被告人旋某構(gòu)成故意殺人罪的前提下，輕判被告人四年有期徒刑，應(yīng)當(dāng)說，法院還是綜合考慮了各種法定、酌定的減輕、從輕情節(jié)。但即便如此，對該判決的質(zhì)疑主要集中在兩個方面：一是何以認(rèn)定被害人楊某已經(jīng)喪失了侵害能力；二是被告人旋某在實施正當(dāng)防衛(wèi)后繼續(xù)用匕首捅刺楊某的行為是否屬于假想防衛(wèi)。 仔細(xì)分析查明的案情和法院的判決，上述兩個方面的問題有待商榷。法院認(rèn)為，旋某在正當(dāng)防衛(wèi)中刺倒楊某，尸檢顯示當(dāng)時楊某已生命垂危，因而認(rèn)定其已喪失繼續(xù)實施侵害行為的能力。但存在的問題是，這是之后通過法醫(yī)鑒定得出的確定的結(jié)論，而對于當(dāng)時身處險境

5、、精神高度害怕恐慌的旋某來說，怎能要求她作出如此準(zhǔn)確的判斷？之前也有新聞報道，說是一位女特警連開4槍將劫持人質(zhì)的歹徒擊斃，從視頻上看，在女特警開第一槍后，人質(zhì)似乎已經(jīng)有條件脫離危險，如果事后法醫(yī)鑒定歹徒在經(jīng)受第一槍后就已經(jīng)失去反抗能力，是不是也該判特警后面的射擊是故意殺人？連特警都不能做到的適度打擊，卻要求一個普通少女做到？退一步來講，即使是被告人應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到楊某當(dāng)時已經(jīng)喪失繼續(xù)實施侵害行為的能力，但由于疏忽大意而沒有預(yù)見，進而對楊某繼續(xù)實施捅刺行為，這也不屬于假想防衛(wèi)。刑法理論上的假想防衛(wèi)是指一個人確實由于主觀認(rèn)識上的錯誤，實際上并不存在不法侵害，卻誤認(rèn)為存在，因而對臆想中的不法侵害實行了所謂

6、正當(dāng)防衛(wèi)，造成他人的無辜損害。我們認(rèn)為，假想防衛(wèi)屬于刑法中的認(rèn)識錯誤，具體地說，是行為人在事實上認(rèn)識的錯誤，是行為人對自己行為的實際性質(zhì)發(fā)生錯誤認(rèn)識而產(chǎn)生的行為性質(zhì)的錯誤。對于假想防衛(wèi)應(yīng)當(dāng)按照對事實認(rèn)識錯誤的一般原則來解決其刑事責(zé)任問題，即：（1）假想防衛(wèi)不可能構(gòu)成故意犯罪。（2）在假想防衛(wèi)的情況下，如果行為人主觀上存在過失，應(yīng)以過失犯罪論處。（3）在假想防衛(wèi)的情況下，如果行為人主觀上沒有罪過，其危害結(jié)果是由于不能預(yù)見的原因引起的，則是意外事件，行為人不負(fù)責(zé)任。具體到本案中，楊某的不法侵害客觀存在，顯然不屬于假想防衛(wèi)。法院一方面認(rèn)定強奸行為的存在，另一方面卻又認(rèn)定被告人屬于假想防衛(wèi)，屬于自相矛

7、盾?！疽暯嵌啃谭ㄉ先绾卧u價被告人旋某的行為？對被告人旋某的前期行為，法院認(rèn)定為屬于正當(dāng)防衛(wèi)，根據(jù)刑法第二十條第三款規(guī)定的特殊正當(dāng)防衛(wèi)，被告人享有無限防衛(wèi)權(quán)，對造成楊某死亡的結(jié)果不負(fù)刑事責(zé)任，這一點無疑是正確的。刑法第二十條第三款：對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。但對被告人對楊某后來實施的繼續(xù)捅刺的行為作出認(rèn)定時，定性方面有不當(dāng)之處。如前所述，被告人后來實施的繼續(xù)捅刺楊某的行為，并不屬于假想防衛(wèi)。即便是能夠認(rèn)定楊某當(dāng)時已喪失繼續(xù)實施侵害行為的能力，被告人后續(xù)的行為也僅僅構(gòu)成防衛(wèi)不適時。不

8、法侵害之正在進行是進行正當(dāng)防衛(wèi)的時間。正確認(rèn)定不法侵害的著手和終止，對于判斷正當(dāng)防衛(wèi)是否適時具有重大意義。所以，凡是違反防衛(wèi)時間條件的所謂防衛(wèi)行為，在刑法理論上稱為防衛(wèi)不適時。防衛(wèi)不適時可以分為兩種形式：（1）事前防衛(wèi)，指在不法侵害尚未發(fā)生的時候所采取的所謂防衛(wèi)行為。由于在這種情況下，不法侵害沒有現(xiàn)實地發(fā)生，因此其行為不得視為正當(dāng)防衛(wèi)。（2）事后防衛(wèi)，指不法侵害終止以后，對不法侵害人的所謂防衛(wèi)。公民實施防衛(wèi)行為，已使不法侵害人喪失了侵害能力，有效地制止了不法侵害以后，又對不法侵害人實施侵害的，屬于不法行為。這種不法侵害行為構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。本案應(yīng)屬于事后防衛(wèi)，對事后防衛(wèi)造成侵害的，法

9、律處理有三種情形：第一種是明知不法侵害已經(jīng)結(jié)束而故意實施防衛(wèi)的，屬于故意犯罪，第二種是應(yīng)當(dāng)預(yù)見侵害行為已經(jīng)結(jié)束而由于疏忽大意沒有預(yù)見的，屬于過失犯罪，第三種是客觀上不能預(yù)見不法侵害已結(jié)束而實施防衛(wèi)的，屬于意外事件，不需要承擔(dān)刑事責(zé)任。據(jù)此，本案被告人旋某后來實施的捅刺行為筆者認(rèn)為構(gòu)成過失致人死亡，而不可能是故意殺人，因為在當(dāng)時的情形下，不可能要求被告人能做到明知不法侵害已經(jīng)結(jié)束。【案例延伸】故意殺人后臨時起意取走被害人數(shù)額較大財物的行為如何定性，可能存在哪幾種處理意見？ 關(guān)于死者的占有問題，主要存在兩種觀點。一是死者占有否定說，認(rèn)為既然財物的占有者已經(jīng)死亡，他就不可能在客觀上繼續(xù)支配財物，也不

10、可能有支配財物的意思。死者已經(jīng)失去了對財物的占有，那么其他人拿走其財物的行為只構(gòu)成侵占罪。二是死者占有肯定說，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)肯定死者的占有狀態(tài)，其他人拿走死者的財物都構(gòu)成盜竊罪。當(dāng)前，死者占有肯定說已經(jīng)被死者生前占有說所代替，該說認(rèn)為對死者的占有應(yīng)有限度、有條件的認(rèn)可。根據(jù)行為人殺害行為與取財行為的時空間隔、殺害行為的場所等因素，有限的承認(rèn)死者對財物的占有是其生前占有的一種延續(xù)。例如，行為人基于其他目的殺人后，很快發(fā)現(xiàn)死者的財物或者在被害人住宅內(nèi)殺死被害人，此時應(yīng)當(dāng)承認(rèn)死者對財物的占有。行為人拿走財物的行為應(yīng)構(gòu)成盜竊罪。不過，這種死者對財物的占有僅針對殺人者而言。對于路過的第三人而言，無需承認(rèn)死者的

11、占有。第三人拿走死者財物，構(gòu)成侵占罪。產(chǎn)生這種差異，主要是考慮到殺人者殺了人，并且利用了這種事實狀態(tài)取得財物，而第三人與死者的死亡不存在引起與被引起的關(guān)系。我國司法解釋也持有限度承認(rèn)死者占有的觀點。2005年6月8日最高人民法院關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見第8條規(guī)定：實施故意殺人犯罪行為之后，臨時起意拿走他人財物的，應(yīng)以故意殺人罪與盜竊罪數(shù)罪并罰?！镜诙跓狳c分析-娛樂？惡搞？侵權(quán)？元芳你怎么看？】 【背景材料】網(wǎng)絡(luò)有三寶：宅男、宅女和惡搞。網(wǎng)絡(luò)惡搞作為一種網(wǎng)絡(luò)大眾消費文化現(xiàn)象,它已然成為人們生活中的一部分，似乎呈現(xiàn)出一種全民狂歡的姿態(tài)。宅男宅女們往往顛覆傳統(tǒng),用一種諷刺、

12、幽默、反叛的視角來對待事物。其實惡搞自古就有，發(fā)展到現(xiàn)在，已經(jīng)延伸到網(wǎng)絡(luò)中的角角落落。就網(wǎng)絡(luò)惡搞的主體而言,惡搞者往往處于草根級別，人們?nèi)宋⒀暂p，恰逢網(wǎng)絡(luò)大爆炸時代，在這里尋找到了表達心理、發(fā)泄情感心理、引起關(guān)注和自我實現(xiàn)心理的土壤。網(wǎng)絡(luò)惡搞從性質(zhì)上看是一種青年亞文化,代表的是處于邊緣地位的青少年群體的利益，它對成年人社會秩序往往采取一種顛覆的態(tài)度，是惡搞者對成年文化的儀式抵抗,它一方面關(guān)注了社會現(xiàn)實，培養(yǎng)了娛樂意識,另一方面也有其自身的弊端,網(wǎng)絡(luò)惡搞會變成網(wǎng)民的集體失范。網(wǎng)絡(luò)文化是網(wǎng)絡(luò)上的具有網(wǎng)絡(luò)社會特征的文化活動及文化產(chǎn)品，是以網(wǎng)絡(luò)物質(zhì)的創(chuàng)造發(fā)展為基礎(chǔ)的網(wǎng)絡(luò)精神創(chuàng)造。對于網(wǎng)絡(luò)惡搞，它是驅(qū)使

13、一個網(wǎng)絡(luò)現(xiàn)象發(fā)展的一個重要過程。惡搞構(gòu)成了新的文化消費模式，它不與主流文化為伍，而是刻意保持著一種具有娛樂色彩的姿態(tài)，它擺脫了精英文化的美學(xué)詭計，利在表達，功在宣泄，勝在有趣。 網(wǎng)絡(luò)惡搞產(chǎn)生了一定的娛樂元素，但是它發(fā)展到了一定程度可能就會游離于娛樂和侵權(quán)之間，以真假難辨的事實，行道德判斷之高標(biāo)，聚匿名之不負(fù)責(zé)任群眾，曝普通人之隱私，這是網(wǎng)絡(luò)惡搞發(fā)展成網(wǎng)絡(luò)暴力的一套模式。從微笑小胖的各種PS版本，曾經(jīng)讓很多人了解了PS的樂趣，再到齙牙哥和茫然弟的老照片的公布和對照片的再處理，網(wǎng)絡(luò)娛樂已經(jīng)開始變質(zhì)，正常人的生活因為網(wǎng)絡(luò)惡搞發(fā)生了翻天覆地的變化。貓撲網(wǎng)、貼吧等帖子的流行，已然成為時下最新熱詞的產(chǎn)生地

14、，甚至在貼吧中還出現(xiàn)了新玩法-曝照求打分的帖子，且日漸居多，起初人們出于娛樂的目的把友人的照片，或者將 偶然獲得的女神照片發(fā)布到貼吧等地，以此滿足炫耀等娛樂心理，但是照片經(jīng)過公布或者再處理后變得千奇百態(tài)，很快就會成為電腦、手機屏幕前人們的笑柄。 當(dāng)下淘寶體到元芳體的盛行，人們不僅對元芳，你怎么看運用自如，更有將原劇演員進行一些圖片處理，配上一些吐槽言語，滿足了一些娛樂心理。但是有些粗俗的P圖和附言都已然是對原劇演員的人身利益的侵犯。不僅如此，在網(wǎng)絡(luò)上曝光前女友的裸照、某某某的不雅照流出等等，都反應(yīng)出當(dāng)下有一部分人已經(jīng)從娛樂的心理變質(zhì)，已然脫離了惡搞的本質(zhì)，逐漸走上了侵權(quán)的道路。 網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的事實

15、越來越多，更多的人們開始拿起法律武器來捍衛(wèi)自身的合法權(quán)益，但是很多情形下人們發(fā)現(xiàn)很難提起民事訴訟，因為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的侵害人都是隱形人，亦即網(wǎng)絡(luò)匿名制的傳統(tǒng)形式使得原告很難獲得被告的信息。那么有人就要求網(wǎng)絡(luò)實名制，他們認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)實名制就是為了創(chuàng)造一個健康有序的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，能夠防止在網(wǎng)絡(luò)上散布謠言、侵害他們民事權(quán)益等行為。但是習(xí)慣了網(wǎng)絡(luò)虛擬環(huán)境的網(wǎng)民們極力反對網(wǎng)絡(luò)實名制，他們認(rèn)為這會改變網(wǎng)絡(luò)交際的實質(zhì)，使得言論自由受到極大的限制。 我國的網(wǎng)絡(luò)實名制是一個循序漸進的過程，從最初的網(wǎng)吧管理部門要求在公共網(wǎng)吧上網(wǎng)的客戶必須提供身份證，進行實名登記，或者通過身份證辦理IC卡或者上網(wǎng)一卡通，從外部監(jiān)管形式上實現(xiàn)了公

16、共網(wǎng)絡(luò)的實名制。其次，通過互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法、非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)備案管理辦法等相關(guān)法律法規(guī)，來規(guī)范網(wǎng)絡(luò)環(huán)境。杭州市人大常委會審議通過的杭州市計算機信息網(wǎng)絡(luò)信息安全保護管理條例規(guī)定，發(fā)帖、寫博、網(wǎng)游要提供有效身份證明。對一些主要網(wǎng)站的新聞匿名跟帖進行了改變，對網(wǎng)絡(luò)游戲的實名認(rèn)證等，都表明我國政府對網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管的加強。但是隨著時代的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的飛速改變，政府對網(wǎng)絡(luò)的行政監(jiān)管任重而道遠。 從司法考試的角度來看，我們可以從以下角度分析： 【視角一】網(wǎng)絡(luò)惡搞與侵權(quán)行為 網(wǎng)絡(luò)惡搞起初的娛樂元素的確帶給人們一些歡樂，但是突破了娛樂的底線，就可能觸犯法律，侵犯到其他人的正當(dāng)權(quán)益。例如，出于報復(fù)目的在論

17、壇或者開放性網(wǎng)絡(luò)空間公布不雅照；對其他人的照片進行惡意的、粗俗的改變；歪曲事實的通過插圖和文字的描述詆毀他人名譽。在網(wǎng)絡(luò)中運用這些手段侵犯他人的名譽權(quán)、隱私權(quán)或者肖像權(quán)，這些行為顯然都屬于侵權(quán)行為。 第一方面，侵權(quán)行為，是指民事主體違反法定義務(wù)，侵害他人民事權(quán)益，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的行為。侵權(quán)行為具有以下特征： 1，侵權(quán)行為是違反法定義務(wù)的行為。侵權(quán)行為人違反的法定義務(wù)來自于兩個方面：第一，絕對權(quán)賦予相對人不得侵害的義務(wù)。民法通則第5條規(guī)定，公民、法人的合法民事權(quán)益受法律保護，任何組織和個人不得侵犯。第二，法律賦予某些特定主體的特別義務(wù)。譬如侵權(quán)責(zé)任法第37條第1款規(guī)定，賓館、商場、銀行、車

18、站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務(wù)，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。 2，侵權(quán)行為侵害的對象是他人合法的民事權(quán)益。侵權(quán)行為侵害的對象是他人合法的民事權(quán)益。依據(jù)侵權(quán)責(zé)任法第2條第2款的規(guī)定，民事權(quán)益，包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、肖像權(quán)、隱身權(quán). 3,侵權(quán)行為是應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的行為。侵權(quán)行為承擔(dān)的是民事責(zé)任，而不是刑事責(zé)任或者行政責(zé)任。 侵權(quán)責(zé)任法第36條第1款，網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)是指一切發(fā)生于互聯(lián)網(wǎng)空間的侵權(quán)行為，它既不是指侵害某種特定權(quán)益的一種侵權(quán)行為，也不屬于在構(gòu)成要件方面具

19、有特殊性的特殊侵權(quán)行為。上述材料中的對他人圖片的惡搞或者未經(jīng)他人許可曝光他人的裸照，會侵犯他人名譽權(quán)、肖像權(quán)或者隱私權(quán)。而這些發(fā)圖的、P圖的一旦超出了娛樂的界限，侵犯了當(dāng)事人的民事權(quán)益，就應(yīng)當(dāng)為他們的行為承擔(dān)必要的侵權(quán)責(zé)任。 我國侵權(quán)責(zé)任法第15條第1款規(guī)定了侵權(quán)責(zé)任的方式，主要包括：停止侵害、排除妨害、消除危險、返還財產(chǎn)、恢復(fù)原狀、賠償損失、賠禮道歉和消除影響、恢復(fù)名譽。對于受到網(wǎng)絡(luò)曝光傷害的當(dāng)事人可以要求對方消除影響、恢復(fù)名譽或者停止侵害、損害賠償?shù)葋砭葷约菏艿降膿p害。 第二方面，依據(jù)侵權(quán)責(zé)任法第36第2款規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、

20、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。據(jù)此，不少網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者就承擔(dān)了一項法定的義務(wù)，即在受害人通知其及時采取一定的手段減少自身權(quán)益的損害時，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者就應(yīng)當(dāng)有所作為。該條第3款規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。在這里主要強調(diào)的是網(wǎng)站對侵權(quán)事實是明知的，有些網(wǎng)站對一些帖子、文章、圖片都有一個審查的功能，如果為了某種目的，例如博取公眾眼球、提高網(wǎng)站瀏覽量等，對侵權(quán)信息采取放任態(tài)度，那網(wǎng)站也要承擔(dān)連帶的侵權(quán)責(zé)任。 【視角二】網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中的證據(jù)種

21、類 在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中，對于受害人來說，假如通過訴訟角度來救濟自己的合法權(quán)益的話，那么證據(jù)的收集和提交就是保證勝訴重要的一環(huán)。2012年8月31日中華人民共和國民事訴訟法修正案公布后，其中對證據(jù)有了一定的修改。 在第36條中增加了電子數(shù)據(jù)這一證據(jù)種類，這是立法角度對時下網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的一種反映?，F(xiàn)實生活中，網(wǎng)絡(luò)、電子通訊的普遍發(fā)展使得人們交流的方式越來越便捷。很多法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更甚至消滅都開始依賴這些科技手段。例如，通過QQ、短信借錢，這樣會發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系；通過論壇辱罵對方、在能公開的空間公布裸照，會產(chǎn)生侵權(quán)法律關(guān)系，如此等等基于網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)生的法律關(guān)系。新民訴法賦予了電子數(shù)據(jù)以獨立的法律地位符合了時代發(fā)

22、展的要求，但是也必然引起一些問題：1，新民事訴訟法增加原告對電子數(shù)據(jù)的質(zhì)證和認(rèn)證的難度，原告對電子數(shù)據(jù)如何收集、法院對如何審查、如何核實等沒有明確規(guī)定。2，電子數(shù)據(jù)的真實性和證明力需要嚴(yán)格審查和界定。目前法律沒有規(guī)定電子數(shù)據(jù)特有的證明規(guī)則來確保其真實性、客觀性和合法性，是否與視聽資料一樣結(jié)合其他證據(jù)才能形成證據(jù)鏈進行審查仍然需要法律明確規(guī)定。 那么當(dāng)受害人需要向法庭舉證時，就需要對電子數(shù)據(jù)的收集、提交及證明規(guī)則有一定的了解，既然已經(jīng)根據(jù)時代的需要增加了證據(jù)種類，那么對電子數(shù)據(jù)的具體范圍以及相關(guān)的收集、審查程序也有待立法或相關(guān)解釋的出臺?！疽暯侨烤W(wǎng)絡(luò)環(huán)境行政監(jiān)管應(yīng)當(dāng)堅持行政法基本原則 行政法基

23、本原則貫穿于行政活動的始終，從行政監(jiān)管角度來看，政府與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者、最終用戶之間形成行政法律關(guān)系，并通過相關(guān)網(wǎng)絡(luò)管理的法律規(guī)范，應(yīng)當(dāng)對網(wǎng)絡(luò)提供者與最終用戶權(quán)利的行使實施有效管理。 即便是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與最終用戶基于平等地位形成民事法律關(guān)系，仍需要政府加強依法管理。因為，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)受害人往往在受到侵權(quán)時，需要確定被告人的身份信息才能啟動民事訴訟，而目前網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的匿名發(fā)帖等形式使得侵害人往往遁于無形。所以這時候就需要政府對網(wǎng)絡(luò)社區(qū)實施行政監(jiān)管，實施行政監(jiān)管需要堅持依法行政基本原則，在網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管中做到有法可依： 一，堅持合法行政原則這一行政法的首要原則，行政機關(guān)對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境實施行政監(jiān)管的時候應(yīng)當(dāng)在法律授

24、權(quán)的范圍內(nèi)實施，假如沒有任何關(guān)于網(wǎng)絡(luò)實名制的立法性文件，行政機關(guān)就不能做出影響公民、法人和其他組織權(quán)利義務(wù)的行為。行政機關(guān)制定出具體的網(wǎng)絡(luò)實名制或者網(wǎng)絡(luò)實名監(jiān)管的文件或決定，也應(yīng)當(dāng)符合法律的規(guī)定，不得同憲法、法律相抵觸。 二，堅持合理行政原則，行政機關(guān)在實施行政監(jiān)管等活動的時候，必須具有合理性，當(dāng)要對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境實施實名制監(jiān)管的時候，應(yīng)當(dāng)考慮與之相關(guān)的各種因素，并且對待每個網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者要公平公正的對待，不能因為哪個是知名網(wǎng)站是納稅大戶就享有某項特權(quán)（其網(wǎng)站的網(wǎng)名就能搞特殊等等），要在網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管中實現(xiàn)真正的公平公正。 三，堅持程序正當(dāng)原則，行政法律關(guān)系中，程序性規(guī)范占據(jù)極大比例，行政機關(guān)依法辦事，依

25、照程序辦事是依法行政的必然要求。在行政機關(guān)作出關(guān)于網(wǎng)絡(luò)實名制的行政監(jiān)管的一系列舉措時，因為涉及人群眾多，所以需要公眾參與，那么就應(yīng)當(dāng)健全聽證、當(dāng)事人陳述申辯等制度?！?013年度第三期熱點分析 民憤？法律？-虐童案司法該何去何從？】 【背景材料】最近幾日，一名幼兒園幼兒教師揪住幼兒雙耳將之提起的照片在網(wǎng)絡(luò)上持續(xù)發(fā)酵，吸引了廣大網(wǎng)民的眼球。該案件就是浙江溫嶺虐童事件。 詳情：浙江溫嶺藍孔雀幼兒園教師顏艷紅因一時好玩,揪住一名表情痛苦的幼童雙耳向上提起。在其QQ空間看到的照片，各種變態(tài)的懲罰手段層出不窮，包括膠帶封嘴、鐵桶罩頭、垃圾鏟蓋頭、還有三張將幼童扔進垃圾桶的照片，另有多張幼童互相親吻、幼童

26、跳舞時被脫掉褲子的照片。 2012年11月5日，當(dāng)?shù)貦z察機關(guān)對警方以涉嫌尋釁滋事罪提請批捕顏艷紅申請進行審查后認(rèn)為，該案需要補充偵查。同時，因在提請批捕期間，嫌疑人親屬曾向相關(guān)部門提出了要求司法鑒定的要求，當(dāng)天，溫嶺市公安局依法向檢察機關(guān)撤回顏艷紅案，繼續(xù)偵查。顏艷紅已于當(dāng)天返回溫嶺市橫塘頭村的家中。 該虐童事件經(jīng)警方深入偵查，根據(jù)罪刑法定原則，最終認(rèn)為涉案當(dāng)事人顏艷紅不構(gòu)成犯罪，現(xiàn)依法撤銷刑事案件，對其作出行政拘留十五日的處罰，羈押期限折抵行政拘留。之后溫嶺警方依法釋放顏艷紅。 近期眾多幼兒教師虐童事件頻繁發(fā)生，溫嶺虐童事件只是其一，這種傷害兒童的行為，深深觸痛了廣大網(wǎng)民的視覺神經(jīng)，網(wǎng)民們?nèi)?/p>

27、情激憤，一時間網(wǎng)絡(luò)上到處充斥著憤怒的討伐之聲，人人好似一副真理、正義在握的理直氣壯的樣子，一定要將之繩之以法而后快。面對外界的壓力，此時我們的司法是應(yīng)該順應(yīng)民意？還是遵從法意？【視角一】尊重與保障人權(quán)是罪刑法定原則的宗旨 罪刑法定原則是現(xiàn)代刑法的根本原則之一，其思想基礎(chǔ)之一是人權(quán)主義。而尊重和保障人權(quán)是現(xiàn)代法治社會所倡導(dǎo)的。法具有指引作用，而刑法同樣具有指引行為人選擇實施合法行為的作用，所以為了使國民事先能夠預(yù)測到自己行為的性質(zhì)與后果，就必須事先明確規(guī)定犯罪與刑罰，這也是刑罰一般預(yù)防目的的體現(xiàn)。但是，國民對自己行為的性質(zhì)與后果具有預(yù)測可能性的前提是事先有成文法的規(guī)定。一方面，成文法作為一般人行

28、為規(guī)范的法律，禁止一般人威脅他人的自由。所以，人們可以預(yù)測到，他人侵犯自己的自由屬于法律所禁止的行為；另一方面，成文法作為裁判規(guī)范的法律，禁止國家機關(guān)無法律根據(jù)地侵害國民自由。所以，我們可以預(yù)測到：什么樣的行為是犯罪，相應(yīng)會處何種刑罰，只要我們不實施刑法所禁止的行為，國家機關(guān)就不會剝奪或者限制我們的自由，相反還會保障我們的自由；即使我們的行為觸犯了刑法，國家機關(guān)也只能依法追究刑事責(zé)任，我們不會遭受法律之外的懲罰。所以，刑法就是通過規(guī)定一定的行為是犯罪并給予處罰的方式，來限制國家對刑罰權(quán)的發(fā)動或利用，在保障善良的國民自由的同時，也保障犯罪人自身的自由。 由罪刑法定原則的思想基礎(chǔ)派生出形式側(cè)面和實

29、質(zhì)側(cè)面兩個方面，然而，形式側(cè)面和實質(zhì)側(cè)面并不是在任何時候都是統(tǒng)一的，二者也存在沖突，形式側(cè)面要求成文的罪刑法定，而成文法的局限性決定了刑法不可能對于所有的犯罪做出毫無遺漏的規(guī)定，即存在實質(zhì)上值得科處刑罰，但缺乏刑法條文明文規(guī)定的行為。此時即使某種行為嚴(yán)重侵害了法益，但如果沒有刑法的明文規(guī)定，也不得定罪處罰，反之，即使刑法規(guī)定了某種犯罪，行為在形式上符合了某一犯罪的構(gòu)成要件，但因為不具有值得刑罰處罰的法益侵害性，那么也只能按照無罪處理，因此，在形式違法與實質(zhì)違法發(fā)生沖突的情況下，必須選擇形式違法，也就是說對于刑法沒有明文規(guī)定為犯罪的行為，不得以犯罪論處；如果該行為即使符合形式違法，但不具有值得刑

30、罰處罰的實質(zhì)違法性，也只能以無罪處理?！疽暯嵌颗處熍巴副澈蟮姆ㄖ吻逍?浙江溫嶺虐童事件的幼師顏艷紅于2012年11月5日被當(dāng)?shù)毓矙C關(guān)以涉嫌尋釁滋事罪提請批捕未獲批準(zhǔn)，溫嶺市公安局依法向檢察機關(guān)撤回顏艷紅案，經(jīng)過進一步偵查，認(rèn)為涉案當(dāng)事人顏艷紅虐童行為不構(gòu)成犯罪，并依法撤銷案件。此舉讓不少人大失所望，認(rèn)為顏艷紅逃脫刑罰，認(rèn)為這是縱容，甚至猜測顏家動用了關(guān)系，筆者認(rèn)為檢察機關(guān)拒絕批捕虐童女幼師，盡管讓不少人失望，但此舉捍衛(wèi)了罪刑法定原則，是依法治國在刑法領(lǐng)域中的具體體現(xiàn)，是我國司法獨立的表征，具體有以下兩點原因： 1、溫嶺市公安局以行為人顏艷紅涉嫌尋釁滋事罪而對其采取強制措施，而我國刑法第

31、293條尋釁滋事罪規(guī)定：有下列尋釁滋事行為之一，破壞社會秩序的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制；其中第一項是隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的。本案中行為人顏艷紅雖然有將幼童雙耳向上提起等行為，但構(gòu)成尋釁滋事罪需要符合破壞社會秩序的要件，而行為人的行為并不符合該構(gòu)成要件，沒有侵犯公共或社會秩序，并且將顏某的虐童行為，解釋為尋釁滋事罪中的隨意毆打他人，也有些牽強，故不符合尋釁滋事罪的犯罪構(gòu)成。由于顏某的行為并未對兒童身體造成輕傷以上的傷害，也不符合故意傷害罪的構(gòu)成要件，所以該虐童行為不能用故意傷害罪對其進行定罪處罰，并且我國刑法也沒有單獨規(guī)定虐待兒童罪，所以即使有虐待兒童的行為，也不得以莫須有的罪名追究

32、其刑事責(zé)任。 2、無罪結(jié)案是罪刑法定原則限制司法權(quán)恣意發(fā)動的當(dāng)然結(jié)果。 對于前述行為人顏艷紅對兒童實施的種種難以被人容忍和接受的行為，侵害了兒童的身心健康，給他們幼小的心靈造成了損害，無疑具有一定的法益侵害性，但刑法具有不完整性和補充性的性質(zhì)，首先，刑法是保護法益的最后手段，所以，刑法并未將所有侵害法益的行為規(guī)定為犯罪，而只是將其中部分嚴(yán)重侵害法益的行為規(guī)定為犯罪，其次，由于成文法的局限性，一些嚴(yán)重侵害法益的行為也可能被遺漏，刑法的不完整性就要求司法機關(guān)恪守罪刑法定原則。最后，刑法只有在其他非刑事法律不能充分保護法益的時候，這時候刑法才會發(fā)動。對于顏艷紅的行為，由于我國沒有規(guī)定虐待兒童罪，根據(jù)法無明文規(guī)定不為罪的原則，就不能追究其刑事責(zé)任；即使我國有虐童罪的規(guī)定，也要看顏某的虐童行為是否