1、 創始股東權益保護探究 以國美控制權之爭案為例On the Protection of the Interests of the Founding Shareholders based on the case of battle for control right of GOME Company 作者姓名： 談鐘靈指導教師： 曹興權教授西南政法大學Southwest University of Political Science and Law 國美控制權之爭案的啟示內容摘要國美電器控制權之爭一案是近年來有關公司法的一個轟動性事件。關于該事件的前因后果、來龍去脈，學者們有廣泛關注與討論。本文以

2、國美控制權之爭為例，希望通過對創始股東權益受損原因的深入分析，能夠為創始股東權益保護提供一些可供參考的對策。本文除引言外，正文分為兩大局部：第一局部，創始股東權益受損的原因。由于章程設計的缺陷，導致股權結構安排不合理、股東會過度授權、董事會構成及運行機制不合理，是創始股東權益受損的首要原因。因職業經理人的執行行為的偏差，導致章程設計的公司運行規那么變異、個別股東權益受損，是次要原因。第二局部，保護創始股東權益的對策?？梢圆扇　霸O置雙重股、合理授權董事會、保存“一票否決權、以及合理安排董事會構成以及運行機制四項具體措施，合理設置章程。應當規制職業經理人的行為，防止章程在具體執行時產生偏差。關鍵詞

3、：國美公司；控制權；創始股東；章程；職業經理人1 國美控制權之爭案的啟示Abstract Recently the battle for control right of GOME has received more and more attention anddiscussion. Although GOME is under the constraint of Hong Kong company law, due to thefact that its main market is based in the mainland China, it mirrors Chinese compan

4、ies inaspects of operation. We should focus and reflect on the interests protection problem offounding shareholders. On paper the interests protection problem of founding shareholders,we aim to analyze the reason for compromised interests of founding shareholders and providesome solutions for protec

5、ting interests of founding shareholders. The methodology ofqualitative analysis and literature review are applied. The main body is divided into two partsexcluding introduction:The first part is about the analysis on the reason for compromised interests of foundingshareholders. Firstly, there are so

6、me faults on constitution design, including unreasonablearrangement of stock rights structure, excessive authorization of board of shareholders andunreasonable constitution of board of directors and operating mechanism; secondly, thereason lies in the bias in constitution operation, and it is mainly

7、 about behavior bias ofprofessional managers.In the second part, the methods on protecting interests of founding shareholders areintroduced. In the beginning, a reasonable constitution design is needed accordingly,including “setting double stocks, reasonable authorization of board of directors, reta

8、ining“veto by one ticket and reasonable arrangement of constitution of board of directors andrunning mechanism. Later the methods for solving the bias about constitution operation areprovided, and on top of this, we state on how to keep on track the behavior of professionalmanagers. Here lies the es

9、sence of this thesis.Key words: GOME Company; Control Right; Founding Shareholders; Constitutions;Professional Managers1 西南政法大學碩士學位論文目錄引言 1一案例簡介：國美控制權之爭 1二案例引發的思考 4一、創始股東利益受損的原因分析錯誤!未定義書簽。一章程設計缺陷 錯誤!未定義書簽。二章程執行偏差 錯誤!未定義書簽。二、創始股東利益保護的對策錯誤!未定義書簽。一合理設置章程 錯誤!未定義書簽。二規制職業經理人的行為 錯誤!未定義書簽。結致語 15謝 20參考文獻 222

10、 國美控制權之爭案的啟示3 國美控制權之爭案的啟示引言一案例簡介：國美控制權之爭以下是對本案例的簡要介紹：本文將以國美控制權之爭案為例，對創始股東的權益受損之原因進行分析和梳理，以期能探究得出對創始股東利益保護的對策。2021年11月23日，黃光裕因涉嫌“非法經營“內幕交易經濟犯罪遭公安機關拘查。2021年1月16日，黃光裕辭去國美電器董事職務，陳曉“臨危受命，接任國美電器董事局主席的職務并兼任行政總裁。此后，黃光裕因擔憂喪失在國美中的地位與控制權，數次向國美電器的董事會發出“國美電器應當將本人的個人作用與重要地位與國美電器未來的生存開展緊密結合在一起；國美電器應當采取有利的措施促使減輕本人的

11、刑罰等一系列指令。國美電器董事會那么表示接納這些指令。2021年6月22日，國美電1器宣布，與貝恩資本BainCapital達成投資協議，貝恩資本以億港元認購國美的可換股債券，可兌換 億股，并附帶極苛刻條件。2021年 7月，由陳曉主導2對國美電器105名高管團隊實施總計億股，價值近億港元股票期權鼓勵方案。黃光裕得知后強烈反對，但他的意見再次未被采納。通過閱讀國美電器2021年年報，可以得出股權結構如下：1郎朗：“黃光裕決裂陳曉國美再陷“魚網之搏，?21世紀經濟報道?，2021年8月6日第1版。2 2006年5月黃光裕通過股東大會作出修改公司章程的決議，在此次修改中，賦予了國美電器董事會如下權

12、力：可以隨時任命董事不必受制于股東大會設置的董事人數限制；可以各種方式增發、回購股份，包括：供股、發行可轉債、實施對管理層的股權鼓勵，以及回購已發行的股份；可以訂立與董事會成員有重大利益相關的合同；股東會通過一般授權，授權董事會不需經股東大會表決即可通過增發新股等方式進行20%以內的再融資，還可以在10%以內回購股票。1 西南政法大學碩士學位論文圖片來自和訊網2021年5月11日，國美電器股東周年大會上，黃光裕投出共5項否決票以示對國美電器管理層的極度不滿。然而當晚，根據國美電器的公司章程，以陳曉為首的公司董3事會召開了緊急董事局會議，推翻股東大會的決議并全票通過了重新委任貝恩資本3位非執行董

13、事的決議。至此，國美電器創始股東黃光裕與以陳曉為首的國美董事會及管理層之間的矛盾全面升級并公開化，“國美電器控制權之爭拉開了大幕。2021年 8月 4日，黃光裕向國美電器董事會提出舉行臨時股東大會動議，其中包4括撤銷陳曉的公司執行董事及董事局主席職務。9月15日，貝恩資本將持有億港3 2006年5月黃光裕通過股東大會作出修改公司章程的決議，在此次修改中，賦予了國美電器董事會如下權力：可以隨時任命董事不必受制于股東大會設置的董事人數限制；可以各種方式增發、回購股份，包括：供股、發行可轉債、實施對管理層的股權鼓勵，以及回購已發行的股份；可以訂立與董事會成員有重大利益相關的合同；股東會通過一般授權，

14、授權董事會不需經股東大會表決即可通過增發新股等方式進行20%以內的再融資，還可以在10%以內回購股票。4根據香港法律，擁有1%股權的股東有權提出召開臨時股東大會的動議。2 國美控制權之爭案的啟示元可轉債悉數換成國美電器股份，進一步稀釋大股東黃光裕的持股比例。9月28日，在香港銅鑼灣富豪酒店舉行的國美電器臨時股東大會上，黃光裕主張的八項事項，幾乎全5軍覆沒，只有一項“即時撤銷本公司于2021年5月11日召開的股東周年大會通過的配發、發行及買賣本公司股份之一般授權以54.62%的贊成票獲得通過。圖片來自國美電器年報2021年 11月 11日黃陳雙方達成諒解，黃光裕的代表鄒曉春、黃燕紅入駐國美董事會

15、。2021年 3月 9日，陳曉宣布辭去國美電器一切職務，由張大中接任。至此，國美控制權之爭落下帷幕。二案例引發的思考在這場控制權爭奪戰中，創始股東黃光裕代表的“黃氏家族先輸后贏，最終奪回5此八項事項為如上圖所示。3 西南政法大學碩士學位論文對國美的控制權；而職業經理人陳曉在一片對其“職業道德的批判討伐聲中黯然退出國美董事會。創始大股東黃光裕為何竟險些被“打工仔陳曉奪走自己一手建造的國美帝國？由此，引發了關于如何保護創始人權益問題的思考。黃光裕作為國美電器創始人，公司上市后的第一大股東，自然依法享有全體股東均具備的自益權與共益權。但在當今日益開展成熟的市場經濟環境下，我們應該看到創業是一個充滿風

16、險和挑戰的過程，動輒有失敗破產的危險。國美電器是中國大陸最大的家電零售連鎖企業，擁有 1200多家直營店面，遍布北京、太原、天津、上海、廣州、成都、鄭州、長沙、香港等城市，在中國大陸無任何家電企業能與之抗衡。2021年，國美電器入選“中國世界紀錄協會中國最大的家電零售連鎖企業。但國美電器的前身只是北京街頭一家普通的電器店，現如今的成就與黃光裕本人優秀的領導能力有很大的關系。而且，民營企業對國民經濟的影響越來越大，創造的GDP占全部GDP的比重也越來越大。民營企業家需要更多的支持和保護，創始人權益的問題應引起足夠的重視。針對如何保護企業創始人的權益，本文展開了一些深入的分析與探討。一、創始股東利

17、益受損的原因分析探究對創始股東權益的保護，首先應對權益受損的原因進行分析。原因可能涉及市場因素、社會因素等，但本文的出發點是法律層面的考量。在市場經濟中，創始股東主要是運用公司章程這一合同機制行使自己的權利，假設權益受損，應該苛責強行法對其未有特殊的保護還是反思自身在運用合同機制出現了問題？一章程設計缺陷公司章程之于公司，相當于憲法之于國家。如同憲法是國家的根本大法、在國家具有最高效力，公司章程那么是公司的最高行為準那么，在公司的內部具有最高的效力。?孟子離婁章句上?中有“不以規矩，不能成方圓之說。公司章程是一個公司是否能夠順利運營按照秩序準轉的必要條件。根據我國?公司法?的規定，公司在注冊4

18、 國美控制權之爭案的啟示時必須提交章程，章程中需要標準股東權責、各項機構的根本職能等，章程是召開董事會時管理層做出決策的根本依據。有的學者從形式意義上對公司章程定義，認為公司章程是“公司所必備的，規定公司名稱、宗旨、資本、組織機構等對內對外事務的根本法律文件。我國證券監督管理委員會發布的?證券投資基金標準運作指導意見第一號6基金管理公司章程制定指導意見?對于公司章程的理解是從實質意義的角度；“公司章7程是標準公司的組織與行為、公司與股東之間以及股東與股東之間權利和義務關系的具有法律約束力的文件，是確定公司與其他相關利益主體之間關系的根本規那么以及保證這些規那么得到具體執行的依據。在本案中，黃光

19、裕入獄后逐漸失去對國美電器的控制權，大股東地位的“優勢喪失，這都與國美電器的公司章程設計存在缺陷密不可分。1、股權結構安排不合理股權結構，指不同性質的股份在股份公司的總股本中占的比例及其相互關系。股權8企業組織結構和治理結構由股權結構決定，進而決定企業的運營方式和績效。從理論上講，股權結構可以按企業剩余控制權和剩余收益索取權的分布狀況與匹配方式來分類。從這個角度，股權結構可以被區分為“控制權不可競爭和“控制權可競爭兩種類型。國美電器的股權結構，在不同階段呈現出了不同的特征。在創業階段，是高度集中的一元化股權結構，企業的所有權與控制權都集中于創始股東黃光裕之手。在國美快速成長的階段，由于封閉的一

20、元化股權結構難以滿足企業需要的大量的人力資源與資本的投入，股權結構開始向多元化過渡。當國美電器上市后，當初的家族小企業逐漸蛻變為社會公共企業，股權進一步擴散，股權范圍也開始涉及到國際資本。9在國美控制權之爭發生以前，黃光裕的持股比例雖因股票套現、供股、增發等原因被稀釋到 35.55%，但比例并未超過 33%這一“股權紅線。也就是說黃光裕仍是國美電器的最大股東；黃光裕在被捕入獄前，為國美電器董事會主席，妻子杜鵑也是國美電器董事。所以，這個時候大股東所有權與控制權是結合而未別離的，控制權是不可競爭6王保樹：?商法原理與實務?，北京：北京大學出版，2002年版，第77頁。7?證券投資基金標準運作指導

21、意見第一號基金管理公司章程制定指導意見?第 4條第 1款規定，我國證券監督管理委員會于2001年 8月 21日發布。8劉俊海：?股份股東權的保護?，北京：法律出版社，2004年版，第93頁.9馬壽寶：“控制權爭奪與民營上市公司股權結構優化-以國美電器為例，?經濟師?，2021年第1期，第100頁。5 西南政法大學碩士學位論文的。黃光裕入獄后并辭去國美電器董事一職，其妻杜鵑也辭去董事職務。2021年 9月15日,貝恩資本 億港幣債務投資通過轉股后獲得了國美電器 9.98%的股權成為第二大股東，國美電器所有權與控制權配置狀況發生了改變：黃光裕的持股比例下降至32.46%；股權分散的趨勢日益凸顯；陳

22、曉本人的股權比例縮減到了 2021年的 1.25%；而其他幾大股東的持股比例也都與所減少。此時，黃光裕遭遇職業經理人陳曉的“背叛，眾多董事的“倒戈，在董事會再無代理人。股權的高度分散導致了控股股東的控制力缺乏，為職業經理人通過控制經營權來控制公司到達自己的目的提供了條件。這就是所謂的“內部人控制情形：“在現代公司所有權與控制權兩權別離的情況下,職業經理人是公司控制權事實上或法律上的掌控者，由于他們自身權益充分表達在公司的戰略決策中，從而有損害公司所有者權益的行為。102、股東會過度授權在現代公司治理過程中，常常需要通過公司章程根據公司運營的實際情況改變法定的股東會和董事會職權。英美法系由于屬董

23、事會中心主義，股東大會對公司的控制能力遠不如董事會，股東大會往往會采用概括授權的方式賦予董事會極大的職權，以便董事會可以高效管理公司的日常運營。11在本案例中，黃光裕擔任國美電器董事局主席之時，正是利用了香港公司法例的“董事會中心主義。為了便于操控董事會，利用自己大股東地位數次通過股東大會修改公司章程，擴大董事會權限，創造出了一個權力驚人的董事會。最重大的一次章程修改中，國美電器股東大會授予董事會：可以隨時任命董事，不必受制于股東大會設置的董事人數限制；可以以各種方式增發、回購股份、對管理層實施股權鼓勵等巨大的權力，為12今后陳曉的“背叛種下了“禍根。過大的權力必然導致權力的濫用。正如孟德斯鳩

24、 (Charles de SecondatBaron deMontesquieu)所說：“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不變的一條經驗。有10 日青木昌彥、錢穎一：?轉軌經濟中的公司治理結構?，北京：中國經濟出版社，1995年版，第4頁。11馮果、李安安:“家族企業走向公眾企業過程中的公司治理困局及其突圍，?社會科學?，2021年第 2期，第 29頁。12前注3.6 國美控制權之爭案的啟示權力的人們使用權力意志到遇有界限的地方才休止。所以，國美電器的董事會被賦13予的巨大的權力，成為陳曉在進入董事會后能夠與控股股東進行利益爭奪并一步步實現“去黃化的“合法武器。3、董事會構成與運行機制的

25、不合理在 18世紀，亞當斯密Adam Smith就發現：“股份公司的經營，應由董事會處理。股東大會中心主義組成了我國大多數民營公司治理結構，其余少數為董事14會中心主義。但是對于國美來說，不管是股東大會中心主義還是董事會中心主義沒有實質區別，因為在國美控制權之爭爆發之前，創始人黃光裕對國美電器是絕對控股，并兼任董事局主席，董事會成員也大多是他自己投票推選而來的，董事會被黃光裕牢牢地控制住。所以國美無論怎樣都是黃光裕一人的天下。但國美為了符合在香港上市的公司的要求，仍然實行的是董事會中心主義。我國香港地區的公司法律規定：執行董事參與公司的行政管理，非執行董事不參與公司的日常行政管理。公司的核心決

26、策圈是高管層中兼任執行董事的那些人。在本案15例中，以陳曉為首的5位執行董事如以下圖所示即是國美電器的核心決策圈。13 法孟德斯鳩：?論法的精神?，張雁深譯，北京：商務印書館，1995年版，第154頁。14英亞當斯密：?國民財富的性質和原因的研究?下卷，郭大力、王亞南譯，北京：商務印書館，1974年版，303頁。15吳水澎:?公司董事會、監事會效率與內控機制研究?，北京：中國財政經濟出版社，2005年版，第79頁。7 西南政法大學碩士學位論文圖片來自金融界網自黃光裕入獄后，正是這樣的決策圈，無視創始股東的訴求；為降低黃光裕的話語權，引入條件苛刻的貝恩資本入駐國美電器并削弱大股東股份；不顧黃的反

27、對推出利己的“高價期權鼓勵方案；阻止創始股東提名代表進入董事會。在有效的公司治理模式中，股東大會利用人事任免權、合理的鼓勵機制等方式以確保董事會為了股東權益而盡職盡責地執行日常事務。反觀國美之爭，這些法定的控制股東會的方式卻反被董事會掌握。雖然說這些做法并不違反國美公司章程的規定，但是值得反思的是：如此強勢的董事會的構成是否合理呢？美國律師協會會ABA要求在設立公司章程或者訂立協議時一定要參加創始人保護條款，目的是防止管理層做出有損創始大股東權益的行為：創始股東必須可以掌握董事會，或者自己的代言人必須在董事會占據多數席位，不管創始股東的股權被稀釋之多少比例。如美國的這種保障創始股東時刻擁有話語

28、權的創始人保護條款，是我國民營1616溫家楠：“關于國美公司控制權之爭的案例分析，蘭州大學碩士學位論文，2021年3月，第17頁。8 國美控制權之爭案的啟示企業公司章程中急需引進的來保障公司原始股東權益的措施。二章程執行偏差國美“去黃事件并不孤立，我們的企業經營環境里，往往不缺乏靈活性，不缺“縣官不如現管“的識時務者，但恰恰在很多時候缺少了契約精神，不僅小股東權利常有被侵犯的情況，連大股東如黃光裕者，也會被逼如此。17隨著股權社會化或者一些公司成功上市后，股權越來越分散，創始股東們不可能再“一股獨大。在企業重大決策過程中將要面對職業經理人和其他權重股東的代理人的影響或掣肘。雖說公司的章程對于處

29、理公司在運營過程中的問題都有明確的規定與要求，但是中國有句老話叫做“規矩是死的，人是活的，職業經理人總是會因為個人原因導致在執行公司章程時的偏差，損害創始股東的權益。在國美控制權之爭案中創始股東黃光裕和職業經理人陳曉的權力爭奪賽，注定在一開始，失去“誠信二字的陳曉就已經“失敗。在黃光裕身陷囹圄的情況下,陳曉與之在法律和公司章程框架下的競爭縱然合法，但不合德，更加不合中國人的傳統文化理念。陳曉此舉雖將在經濟上獲取巨大利益，也證明了自己的執業水平和業務能力，同時卻也完全切斷了自己的“職業經理人的道路。像陳曉這樣的職業經理人奪取創始股東的控制權的情況，還有很多：美國帝國大廈Empire State

30、Building的創始人曾聘請的一位職業經理人在經營過程中未經過創始人的同意將帝國大廈出租了 148 年；迪士尼大股18東聘請CEO卻被后者反過來“驅逐了 20年；新浪、SGI公司、蘋果公司、香港謝瑞麟珠寶都發生過經理人“驅趕創始股東、損害創始股東權益的事件。在中國，開拓創新的創業者和冒險家很多，但是缺少愿意“甘為人臣，并且愿意為老板“忠心誠信效勞，并具備專業知識能夠進行系統化運作的職業經理人。經濟學家茅于軾先生在第二屆“中國MBA開展論壇上詮釋了職業經理人的概念：一類彬彬有禮、懂得妥協、懂得怎么與合作者謀求利益，而內心仍有強烈的意志和高度原那么的管理專業人才；“股神沃倫巴菲特(Warren

31、Buffett)定義的優秀的職業經理人應該具備這樣的品質：熱愛自己的公司、像所有者那樣思考、廉潔奉公且才華橫溢。在本案例中，1917李靖：“國美去黃光?；瘧摫会斣趷u辱柱上，?中外管理?，2021年第 9期，第16頁。18吳瑕、千玉錦：?中小企業融資：案例與實務指引?，北京：機械工業出版社，2021年版，第 272頁。19同注18，第 122頁。9 西南政法大學碩士學位論文陳曉的執業能力和管理水平毋庸置疑，在黃光裕出事后，正是他力挽狂瀾帶著著國美電器走出困境；陳曉一直以來被詬病的是其作為一名職業經理人的“道德風險。所謂職業經理人的道德風險，主要是指違反了應盡的忠實義務。我國?公司法?第148條

32、 ,規定了公司董事、監事等高級管理人員的忠實勤勉義務。迄今為止，英美法系20與大陸法系國家的成文法對忠實義務 (Duty of Loyalty)的概念均未有明確的表述和界定。我國學者對于此概念的研究也是各不相同，有人認為“忠實義務要求董事受人之托，忠人之事，必須忠實于公司利益，個人利益應服從公司利益當二者發生沖突時。21也有學者將其定義為“忠實義務是指董事等在執行公司業務時所承當的以公司利益作為自己行為和行動的最高準那么,不得追求自己或他人利益的義務。22職業經理人的“道德風險產生的原因，是由于股東的目標是使自身的利益最大化，但是職業經理人的目標卻是自身報酬最大化。正如 Berle和 Mean

33、s1932認為：“基23于人生而趨利的特征，對于管理者也不能苛責。公司的管理者常常追求個人利益的最大化,而非股東利益的最大化。24Shleifer and Vishny(1997)提出，“現代化公司治理是一個法律問題，而不僅僅是社會問題與經濟問題，甚至是如何減少職業經理人對投資者減少壓榨和驅逐的政治問題。由此看來，如何做到有效規制我國職業經理人的行為方式，25來防止執行章程時的偏差，也是探究原始股東利益保護對策的重要方面。二、創始股東利益保護的對策目前我國?公司法?第 153條雖然有關于股東權益受損的訴訟救濟，但只是事后26救濟，損害已然造成，遠不如事先防范更有效。違背忠實義務的職業經理人，往

34、往利用自己豐富的資源信息優勢、業務便利躲避法律，損害股東的利益，讓其“吃了啞巴虧，20?中華人民共和國公司法?第一百四十八條:董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務。董事、監事、高級管理人員不得利用職權收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財產。21李玉香：“論董事的忠實義務轉軌經濟中的公司治理結構，?中外法學?，1998年第 1期，第 22頁。22張民安：“董事忠實義務研究，?吉林大學社會科學學報?，1997年第 5期，第 30頁。23余菁：“美國公司治理：公司控制權轉移的歷史分析中國工業經濟，2021年第 7期，第 27頁。2425Berl

35、e AA、Means GC , The Modern Corporation and Private Property, New York: Mc- Millan Press, 1932, p230.Shleifer A、Vishny R, “A Survey of Corporate Goverment Journal of Finance, 1977,p16.26?中華人民共和國公司法?第一百五十三條：董事、高級管理人員違反法律、行政法規或者公司章程的規定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟。10 國美控制權之爭案的啟示有苦說不出。27所以，在此主要探討事前保護機制。一合理設置章程

36、1、設置“雙重股2021年 5月 18日，備受矚目的“臉譜Facebook公司正式在美國納斯達克NASDAQ上市，股票代碼 FB。值得特別注意的是，Facebook在其招股說明書中披露將其股份分為兩類：A類普通股和 B類普通股，其中 B類股票投票權是 A類股票的10倍，所有 Facebook當前股票都轉換為 B類股票，B類普通股在出售時自動轉換成 A類普通股，只有 A類普通股才能上市。在首次公開募股IPO中出售的股票將是 A類普通股，B類普通股并不參與發行。Facebook創始人馬克扎克伯格Mark Zuckerberg擁有 28.2%的股權，持有 億股 B類股。根據他和此前股東們簽訂的一些列

37、表決權代理協議，他們在特定情況下授權 Zuckerberg代表股東所持股份進行表決，即擁有 %代理投票權。最終 Zuckerberg掌握著 56.9%的表決權，是最大的單一股東。事實上，這種同股不同權的設計和一系列的表決權代理協議保護了創始股東 Zuckerberg作為核心控制者的利益。Google公司創始人拉里佩奇Larry Page與塞吉布林Sergey Brin也曾設計出一種“雙層股票結構。這種股票結構也是將股票分為兩類:一類是每股只有1票投票權公開發行的 A類股，另一類是只在管理階層手中每股有 10票投票權不公開交易的 B類股(可按照 1:1的比例轉換成A類股)。此舉目的是在動亂不安的

38、市場環境下，防止公司被惡意收購。28類似的還有中國的“百度公司、?紐約時報?、著名汽車品牌 Ford、股神巴菲特(Warren Buffett)旗下 Berkshire Hathaway、信用卡效勞公司 VISA，美國衛星電視效勞提供商 EchoStar等都推出了“?？ǚ桨福康木褪谴_保公司上市后現有股東對公司仍具有控制權。所以，解決股權結構安排不合理的情形，創始股東黃光裕完全可以參照 Facebook和 Google的做法，實施“?？ǚ桨冈O立雙重股：將股票分為 A、B兩類，向外部投資人公開發行的為 A類股票每股只有 1票的投票權；對公司的創始股東發行 B類27張遠昌：?搜主義：Google持

39、續成長的秘密?，北京：清華大學出版社，2005年版，131頁。28初日：“國美電器風波引發的公司法問題探析，中國社會科學院碩士學位論文，2021年 4月，第 17頁。11 西南政法大學碩士學位論文股票，賦予創始股東的1股股票 10票根據具體情況自行安排比例的投票權。這樣,即使創始股東的股權比例被稀釋導致其實際股權比例降至三分之一以下,其實際投票權的仍然可以保護創始股東作為核心控制者的利益以實現對公司的有效控制。2、合理授權董事會我國?公司法?明確地對公司的組織機構作出了規定：股東大會是公司的權力機構，由全體股東組成，董事會要對股東大會負責，其權力都來源于法律規定和股東大會的授權。因此，為了依法

40、標準董事會的日常行為，在制定公司章程時，應該明確區分可以授權讓與的權利和不可以授權讓與的權利。此外，現代企業制度的本質特征是所有權與經營權的別離，這也是董事會權力越來越大的根源。所以，為了保護原始股東權益，一些公司不再給予董事會成員股權，并且通過公司章程來限制對董事會的授權。在國美控制權之爭案中，黃光裕為了更加有效地控制董事會，先授權董事會行使 20%的增發權，隨后與陳曉代表的管理層產生矛盾，又將該項權力收回?！皺嗔θ绱朔磸偷淖儎?，造成了實際公司治理上巨大的“漏洞，是國美控制權之爭產生的根源。這也證明了國美電器的公司章程授權存在不合理的因素，在授權董事會前缺乏嚴密的邏輯考慮和制度設計。29現代

41、公司常常要面對復雜多變的情形，合理設計公司章程，既要發揮董事會作為公司治理結構的核心作用，又要保證股東大會對董事會的有效制約，只有這樣才能防止權力的濫用和混淆，更能防止二者的相互競爭。首先，公司章程應對董事會與股東會職權作出比?公司法?更嚴格的區分，盡量采用列舉式來詳盡地表述；其次，未列舉的事項規定一律歸股東大會有權決定，董事會無權擅自決定；出現章程授權模糊、發生爭議的情形時，可通過股東會議的方式決定該爭議權利究竟由誰行使。最后，增加違反公司章程的救濟條款，包括如何確定行為無效與可撤銷的行為，董事會超越職權應承當的責任等。3、保存“一票否決權我國?公司法?中關于“一票否決權的規定，說明股東的持

42、股比例不小于三分3029熊樂：“內部人控制問題淺析，西南財經大學碩士學位論文，2021年 3月，第 10頁。30?中華人民共和國公司法?第四十四條規定：股東會的議事方式和表決程序,除本法有規定的外，由公司章程規定。12 國美控制權之爭案的啟示之一，是擁有“一票否決權“的必要條件。但是目前?公司法?賦予股東的“一票否決權僅限于六項修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議,公司合并、分立、解散或者變更公司形式，該規定過于簡略，不能全面地保護股東的權益。美國的公司章程中，創始股東為了保護自己的權益設置了專門條款，該條款的具體內容是要求公司的管理層在執行一些事務之前,主要是可能損害創始股東權益的事務，

43、均要經過創始股東的批準。這種規定是創始股東權益的“保護傘，等同于給予創始股東一項對公司某些特定事件的“一票否決權，值得我們借鑒。在本案例中，在國美控制權之爭發生以前，黃光裕雖不斷通過拋售國美電器股票套現，但其持股比例始終未低于三分之一。根據?公司法?的規定，黃光裕家族自然對國美電器的重大事項擁有“一票否決權。在陳曉入駐國美董事會后，通過向股東大會提議增發新股，以周轉資金為由引進貝恩資本，不斷稀釋黃光裕家族的股權比重，使黃光裕的控股股份不斷逼近三分之一的“股權紅線。2021年 5月 11日國美電器的股東周年大會上,黃光裕尚可維持自己作為創始大股東的權威為表示對國美電器管理層的極度不滿，連投五項否

44、決票行使“一票否決權，導致該五項決議未通過雖然當晚公司董事會召開了緊急董事局會議，推翻股東大會的決議。2021年9月15日，貝恩資本為支持陳曉，宣布實施 億港元的“債轉股,正式成為國美電器的第二大股東。黃光裕家族的持股比例因此被稀釋至32.47%，低于三分之一，導致創始股東不再擁有“一票否決權2021年 9月28日，在香港銅鑼灣富豪酒店舉行的國美電器臨時股東大會上，黃光裕主張的八項事項，幾乎全軍覆沒，只31有一項“即時撤銷本公司于2021年5月11日召開的股東周年大會通過的配發、發行及買賣本公司股份之一般授權通過。由此說明在公司章程中對于“一票否決權進行特別規定的必要性。如果僅僅依靠公司法中的

45、“不低于三分之一的比例標準，對于維護創始股東的權益非常不利，并且應該對于?公司法?規定的六項“一票否決權之外的權利，根據公司的不同情況增設,這樣才能更全面地保護股東利益。股東會會議作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議,以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經代表三分之二以上表決權的股東通過。31同注513 西南政法大學碩士學位論文關于“一票否決權的應用，“我國最大的飼料生產企業-新希望集團的創始人劉永好的“否決權上收,決策權下放的原那么，為民營企業和家族企業創始人如何掌握公司控制權提供了一個典范。該原那么的主要內容是公司的管理層在決策公司大小事務時擁32有最大限度的自由權

46、，這一點很像英美法系的“董事會中心主義。但截至目前，劉永好還未使用過“一票否決權。但是“一票否決權保證了公司的管理層在日常經營管理及靈活決策的同時，又會無形中保有對原始大股東的“忌憚，不會肆意妄為危害其根本權益。由此可知，設置“一票否決權的的優勢在于能夠使創始股東牢固地掌控經理層，同時又可以保證經理層的獨立性與靈活性；另一方面，使公司和創始股東保持足夠的距離，以免創始股東對公司進行過多的負面干預。4、合理安排董事會構成與運行機制在本案例中，國美電器公司董事會有五位執行董事和六位非執行董事(其中三位為獨立董事)。根據香港的公司法律規定，公司的行政管理應當由執行董事負責，其它事務那么由非執行董事承

47、當，如監事，獨立董事。非執行董事類似于監事的性質，不參與公司的日常行政管理。公司的核心決策人即是高級管理人員中兼任執行董事的成員。?公司法?規定，公司的董事會不能單方決定董事席位的變動，股東大會或管理層應當根據公司章程來決定董事席位的變動。一般而言，大陸法系屬“股東大會中心主義：董事會的權力只能來源于股東大會的授權；英美法系那么屬“董事會中心主義：董事會擁有除股東會保存的以一切權力。為了保護創始股東的權益，防止職業經理人對創始股東權益的侵害,律師需要在法律層面上確立相關條款寫入公司章程或者成立協議：創始股東的股權無論被稀釋到何種程度，必須始終占據董事會的多數席位,或創始股東自己提名的人必須占據

48、董事會的多數席位。這一慣例可以做到合理地安排董事會的構成及其運行機制，值得我們借鑒。具體的做法是:為了確保創始股東在董事會中占據多數席位，在公司章程中參加特殊的保護條款。在國美控制權之爭的案例之中，創始股東黃光裕在制定公司章程時可以做出這樣的32韓超：“家族企業社會化進程中創始股東利益保護問題研究基于國美控制權爭奪案的分析，北京交通大學碩士學位論文，2021年 6月，第 22頁。14 國美控制權之爭案的啟示規定：無論自身的股份占到多少比例主要是指被稀釋到一定的比例，創始人或由其選舉或指定的其他人在董事會中占據多數席位。公司的創始股東的權益不容侵犯，應受到尊重與保護。因為，創業充滿了艱難險阻，困

49、難重重，他們的創業積極性是應收到推崇的。根據?公司法?規定，董事會決議的表決機制為一人一票制。因為“一人一票33制，職業經理人假設“人為地減少創始股東的席位數，便會侵害到創始股東的合法權益，創始股東的發言權和影響力便會被削弱。筆者以為，合理的董事會構成與運行機制，應依靠在章程對于一些特殊的情形提前作出制度安排。如在國美案中，董事會的問題是在黃光裕的“刑事案件發生后才開始浮出水面，并且一發不可收拾。這是因為國美的公司章程中缺乏危機預警意識和面對突發情況的應急機制。在公司的章程中，要考慮如何在創始股東“非常態退出董事會時的情形下仍然保證其在公司中的話語權。在章程中可以規定，即使創始股東退出董事會，

50、都要允許其提出等額繼任者繼任者不能違反公司法規定的董事任職資格。只有這樣才能確保弱勢的創始股東在面臨突發意外情況時，在董事會中仍有自己的代言人來維護自身的利益，自己的合法權益不會被董事會侵害。二規制職業經理人的行為如前述分析公司章程的執行偏差是損害創始股東權益的一個重要原因，而職業經理人又是公司章程的重要“執行人。規制職業經理人的行為，對于公司章程的執行中的問題有重要的指導意義。1、明確職業經理人的義務與責任前述中提到，職業經理人的道德風險，主要是對忠實義務的違反。在現代社會中，經理權的膨脹已經是不可防止的事實，然而我國?公司法?中僅是規定了公司職業經理人的法定義務，試圖到達預防職業經理人損害

51、公司利益的目的，卻沒有規定對其權力的限制方式。所以筆者認為，應該對職業經理人的忠實義務做出進一步的規定。只有明確33?中華人民共和國公司法?第四十九條：董事會決議的表決，實行一人一票。15 西南政法大學碩士學位論文職業經理人的忠實義務標準甚至提高該標準，才能更有效保護創始股東利益。“忠實義務要求職業經理人完全為了公司的利益而有所作為，但現實中立法對職業經理人忠實義務沒有高標準要求。忠實義務可分為兩個層次“最低要求和最高要求?！白畹鸵笠彩亲罡镜囊?，至少應做到?公司法?中的規定：“應當遵守法律、行政法規和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務。不得利用職權收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公

52、司的財產。34“最高要求那么包括了“為公司和股東利益的奉獻這是忠實義務更加積極的一面。35故而“職業經理人的忠實義務中，不背叛的僅是最低限度，更要包括一種奉獻的精神。現代公司的治理模式在經歷了從36“股東大會中心主義到“董事會中心主義的轉變后，我們逐漸發現，公司的健康開展不再僅僅需要一個專業水平高和執業能力能力強的職業經理人，更多的是需要一個為了公司利益與股東利益具備奉獻精神的職業經理人，來實現公司利益的最大化。綜上所述，自公司的章程中應當明確職業經理人的忠實義務，提出相應的具體的要求；并且在公司章程中進一步明確職業經理人違反忠實義務的懲罰措施。2、界定職業經理人的權限與地位?公司法?第 50

53、 條中，經理人的職權范圍采用列舉式的靜態規定，立法者的目37的是為了防止職業經理人權力的過度擴張，但是在變化莫測的商業社會中不能反映出經理在公司中的實際作用，并且忽略了現代公司治理的模式正在從股東會中心主義向董事會中心主義的轉變，對管理層的正確做法應當是：“多放權，少限權。所以，在這七項權利之外，經理還可以根據董事會的授權和修改公司章程來取得其他職權。由此直接導致我國公司經理的權利缺失與權力膨脹并存的為難境地。此外，列舉式職權與概括式職34同注20。35 Lecon Withson，“Loyalty Discourse in Corporate Law， Law and society Rev

54、iew, 2021, 28 P.27.36吳偉央：“別于董事義務的公司經理義務研究，?杭州師范大學學報-社會科學版?，2021年3月第2期，第19頁。37?中華人民共和國公司法?第 50條：有限責任公司可以設經理，由董事會決定聘任或者解聘。經理對董事會負責，行使以下職權：一主持公司的生產經營管理工作，組織實施董事會決議；二組織實施公司年度經營方案和投資方案；三擬訂公司內部管理機構設置方案；四擬訂公司的根本管理制度；五制定公司的具體規章六提請聘任或者解聘公司副經理、財務負責人；七決定聘任或者解聘除應由董事會決定聘任或者解聘以外的負責管理人員；八董事會授予的其他職權。公司章程對經理職權另有規定的，

55、從其規定。經理列席董事會會議。16 國美控制權之爭案的啟示權相比，其實質權利更小。所以，有必要科學界定職業經理人的權限，“職業經理人被賦予外在權利，公司自治掌握內在權利，這種做法和保護交易平安的商法理念一致。38基于“委托-代理理論，“大陸法系和英美法系的理念中，均認為職業經理人為公司所有者的代理人的觀念. 在法律上，董事會與職業經理人之間的關系通常為“委39托與被委托“的關系。一方面，董事會是委托人，需要對股東大會負責；另一方面，董事會直接聘任職業經理人，而職業經理人接受董事會的指導，對董事會負責并且接受監督。但是當創始大股東意外退出董事會，職業經理人牢牢控制了董事會的時候，更應強調職業經理

56、人“被委托人的地位。國美控制權之爭正是這樣非常態的情況下發生的，所以應該在公司章程中對職業經理人的業務執行權作出限制，以防止權力過度膨脹危害大股東利益。3、完善股權鼓勵措施“對人來說，最有利、最合法的內驅力是自私，運用這一不可缺少的內驅力，人就能對共同之善作出最大的奉獻。健全經營者鼓勵機制，改善經理人薪資報酬組成模40式，是有效防止經營者過多謀求公司經營控制權的有效舉措。世界各國的多數上市公司普遍采納了股權鼓勵“TowersHerrin咨詢公司和沃頓商學院的合作研究顯示，目前全美最大 500家上市公司中 78%的企業、全球最大 500家企業中有 89%的企業實施了高層經理人員股權鼓勵方案。隨著

57、公司股權越來越分散和管41理技術越來越復雜，特別是家電行業也紛紛推行股權或期權鼓勵來合理鼓勵公司管理人員勤勉盡職。股權鼓勵相較其它鼓勵方式的優勢在于“長期性和“實現共贏。如果說現代公司的治理結構所有權與控制權的別離造成了“所有者與“控制者目標的不一致，那么“股權鼓勵措施卻可以有效解決這種沖突，使經理人們為了實現共贏的局面，將自身的利益和公司利益最大化綁在一起將“公司利益與公司經理人利益掛鉤，42從而勤勉忠實地為公司的長期開展效勞。38趙劍：“職業經理人的法律地位研究，西南政法大學碩士論文，2021年 8月，第 17頁。39美瑪格利特M布萊爾：?所有權與控制?，張榮剛譯，北京：中國社會科學出版社，1999年版，第 85頁。40埃弗洛姆：?為自己的人?，孫依依譯，上海：生活讀書新知三聯書店，1988年版，第 121頁。41劉家鑫，?國內外上市公司股權鼓勵現狀分析?，?中歐商業評論?，