1、侵權責任法之消費者權益保護 2010年10月29日侵權責任法的理解與適用侵權責任法的立法背景 為了更好保護民事主體的合法權益，促進社會和諧穩定，有必要對現實生活中迫切需要規范的侵權責任作出規定，制定一部較為完備的侵權責任法。 一、制定侵權責任法的必要性1、原來關于侵權責任的法律規定比較原則；2、新類型侵權不斷出現，法律規定缺失；3、原來各種規定有沖突，需要統一法律規定；4、涉及侵權法律制度的規定過于分散。（40多 部法律、法規）二、制定侵權責任法的原則1、重點解決與人民群眾切身利益普遍相關的、矛盾突 出的問題。2、充分保護受害者的合法權益。3、要處理好民事侵權關系，要把握好被侵權人和行為 自由

2、的平衡點。4、從我國實際出發，吸收、借鑒外國有益的原則，形 成中國特色的侵權法律制度。侵權責任法的總體介紹2009年12月26日通過的侵權責任法共12章、92條明確了產品召回制度、規定了精神損害賠償，并強化了對未成年人的保護侵權責任法是一部權利救濟的法律，側重于人身權利的保護。 侵權責任法 條文理解 第一條 為保護民事主體的合法權益，明確侵權責任，預防并制裁侵權行為，促進社會和諧穩定，制定本法。 這一條概括了侵權責任法的全部內容。整部法律都在為了保護民事主體的合法權益，為了預防和制裁侵權行為，而明確應當承擔侵權責任和不應當承擔侵權責任的情形，以及如何承擔責任的方式。 立法宗旨 侵權責任法 條文

3、理解 第二條侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任。 本法所稱民事權益，包括生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、婚姻自主權、監護權、所有權、用益物權、擔保物權、著作權、專利權、商標專用權、發現權、股權、繼承權等人身、財產權益。 這一條用的是“權益”而不是“權利”，但列舉的都是民事權利。民法有時會把一些不屬于民事權利的權利拉入到民事權益保護，包括受教育的權利（根據憲法，公民有受教育的權利）。 適用范圍 侵權責任法 條文理解 第六條行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任。 根據法律規定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任。 過錯責任歸責原則作

4、為侵權責任法的基本歸責原則，適用于一般侵權行為，只有在法律有特殊規定的情況下，如侵權責任法中對環境污染責任、產品責任等特殊侵權行為規定適用無過錯責任時，才不適用過錯歸責原則。 過錯是絕大多數侵權責任承擔的基礎。 過錯責任歸責原則 過錯責任中的兩個問題一、過失的客觀化問題 過失從主觀上是主觀的，但過失的判斷標準是客觀的，一個人的過失狀態要表現出一定的行為狀態。二、審判中如何判斷有無過失：1、法律、法規、規范、共同職業標準有沒有規定，你應當怎樣做。2、有無理性的判斷標準。一般人都能判斷的標準。主要表現（1）根據行為人職業類型的不同判斷認定過失的客觀標準，主要體現為對專業人士的“專業過失”的客觀化上

5、。（2）注意義務的違反視為過失。（3）違法即視為過失。 過失的程度大體分為三種：一般過失、嚴重過失、重大過失。 侵權責任法規定的十二種過錯侵權責任類型： 1、雇主責任：過錯侵權中要求雇員過錯（第34、35） 2、網絡侵權：網絡用戶、網絡服務提供者（第36條） 3、安全保障義務：安保義務人之責任（第37條） 4、教育機構之責任：過錯或過錯推定（第38、39、40條） 5、產品銷售者、運輸者、倉儲者之責任（第42、44） 6、機動車相撞超出保險限額之責任（第48條） 7、借用、租賃機動車的所有人責任（第49條） 8、醫療事故責任（第54、57、58、60、62條） 9、第三人污染環境（第68條）1

6、0、危險物之托管人、非法占有危險物情形下的所有人管理人、高度 危險區域的管理人之責 任（第74、75、76條）11、動物園之過錯推定責任（第81條）12、物件損害中的過錯條推定責任（第85、88、90、91條） 侵權責任法 條文理解第七條行為人損害他人民事權益，不論行為人有無過錯，法律規定應當承擔侵權責任的，依照其規定。 無過錯責任是為彌補過錯責任的不足而設立的制度，承擔無過錯責任，是因為責任主體是制造或者控制危險源的。危險或者危險控制力是無過錯責任的基礎。 無過錯責任歸責原則侵權責任法規定的七種無過錯責任類型：1、監護人責任（第32條）2、雇主責任（第34、35條）3、產品責任（第五章）4、

7、機動車與非機動車、行人相撞時的責任（第48條、道交法第76條）5、環境污染責任（第八章）6、高度危險責任（第九章）7、禁止飼養動物、遺棄、逃逸動物致人損害責任（第80、82條） 侵權責任法關于共同侵權的類型 審判實務中的共同侵權兼采行為共同與意思共同兩種類型，分為三種形式： 一是共同故意。 二是共同過失。 三是行為結合。 侵權責任法 條文理解第八條二人以上共同實施侵權行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任。 狹義的共同侵權 （1）加害主體的復數性。（2）加害行為的協作性。 （3）多個行為人之間存在共同故意或共同過失。 （4）損害結果的統一性。共同侵權的構成要件和責任承擔方式侵權責任法 條文理解

8、第九條教唆、幫助他人實施侵權行為的，應當與行為人承擔連帶責任。 教唆、幫助無民事行為能力人、限制民事行為能力人實施侵權行為的，應當承擔侵權責任；該無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監護人未盡到監護責任的，應當承擔相應的責任。 擬制的共同侵權 （1）教唆、幫助人實施了教唆、幫助的行為。（2）被教唆人實施了相應的行為，并給他人造成了損害。（3）教唆、幫助人和實行人都具有過錯。 （4）教唆、幫助行為與實行行為一起構成了與損害結果間的因果關系。 教唆、幫助行為侵權責任侵權責任法 條文理解第十條二人以上實施危及他人人身、財產安全的行為，其中一人或者數人的行為造成他人損害，能夠確定具體侵權人的，由侵權

9、人承擔責任；不能確定具體侵權人的，行為人承擔連帶責任。準共同侵權共同危險行為（1）數人沒有意思聯絡；（2）各自實施危險行為；（3）一人或者數人的行為已造成損害結果；（4）加害人不明。應當注意的問題：人身損害賠償解釋第4條“共同危險行為人能夠證明損害后果不是由其行為造成的，不承擔賠償責任”的繼續適用。 共同危險行為的構成要件、免責抗辯和責任承擔侵權責任法 條文理解第十一條二人以上分別實施侵權行為造成同一損害，每個人的侵權行為都足以造成全部損害的，行為人承擔連帶責任。 無意思聯絡的數人侵權等價因果關系 （1）數人無意思聯絡。 （2）分別實施侵權行為。 （3）損害后果具有同一性。 （4）各個獨立的行

10、為均足以造成全部損害。 本條是第12條的一種特殊情形，主要原因在于：第一，每個行為人的行為都具有承擔全部責任的基礎；第二，避免不當得利和逃避責任，且保護受害人；第三，緩和第12條所造成的證明責任的負擔。 無意思聯絡數人在等價因果關系下的責任承擔侵權責任法 條文理解第十二條二人以上分別實施侵權行為造成同一損害，能夠確定責任大小的，各自承擔相應的責任；難以確定責任大小的，平均承擔賠償責任。 無意思聯絡的數人侵權競合因果關系（1）數人無意思聯絡。 （2）分別實施侵權行為。（3）損害后果具有同一性，在事實上不可分割。（4）數個侵權行為是損害結果發生的共同原因或者競合原因：行為競合與原因競合關于確定責任

11、大小的標準：過錯與原因力。 無意思聯絡數人在競合因果關系下的責任承擔侵權責任法規定的承擔連帶責任的八種方式：1、共同侵權（第八條）2、教唆幫助（第九條）3、共同危險行為，不能確定具體侵權人（第十條）4、分別實施，但都自已造成全部損失（第十一條）5、網絡服務（第三十六條）6、報廢拼裝車（第五十一條）7、高度危險（第七十四條、第七十五條）8、建設單位與施工單位（第八十六條） 侵權責任法 條文理解第十六條侵害他人造成人身損害的，應當賠償醫療費、護理費、交通費等為治療和康復支出的合理費用，以及因誤工減少的收入。造成殘疾的，還應當賠償殘疾生活輔助具費和殘疾賠償金。造成死亡的，還應當賠償喪葬費和死亡賠償金

12、。 根據這一條的規定，殘疾賠償金和死亡賠償金重新回復其本來面目，是對未來收入損失的賠償。 侵權責任法實施后，人身損害賠償解釋并未廢止，應當理解為死亡賠償金和殘疾賠償金包含了被撫養人生活費。被撫養人生活費不再作為一個獨立的賠償項目。 關于人身損害賠償范圍的原則性規定侵權責任法 條文理解第十七條因同一侵權行為造成多人死亡的，可以以相同數額確定死亡賠償金。 因同一侵權行為導致多人死亡時，被侵權人和侵權人均可以依據本條請求法院以相同數額確定死亡賠償金；法院即可以依當事人的請求適用本條，也可以在審判實踐中主動適用本條。也就是說，是否以相同數額確定死亡賠償金要視案件的具體情況而定。 因同一侵權行為造成多人

13、死亡時，死亡賠償金的確定侵權責任法 條文理解第二十二條侵害他人人身權益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權人可以請求精神損害賠償。 侵權責任法的一個亮點，表明中國在現行法律中第一次明確規定了精神損害賠償。 精神損害賠償因精神損害自身的抽象性，主觀性、無形性、和個體差異性，而很難精確量化，很難以一個標準確定精神損害賠償的具體數額。 關于精神損害賠償侵權責任法之產品責任產品侵權責任的一般規則。第四十一條 因產品存在缺陷造成他人損害的，生產者應當承擔侵權責任。第四十二條 因銷售者的過錯使產品存在缺陷，造成他人損害的，銷售者應當承擔 侵權責任。 銷售者不能指明缺陷產品的生產者也不能指明缺陷產品的供貨者的，

14、 銷售者應當承擔侵權責任。第四十三條 因產品存在缺陷造成損害的，被侵權人可以向產品的生產者請求賠 償，也可以向產品的銷售者請求賠償。 產品缺陷由生產者造成的，銷售者賠償后，有權向生產者追償。 因銷售者的過錯使產品存在缺陷的，生產者賠償后，有權向銷售者追 償。 關于產品缺陷制 造 缺 陷警示說明缺陷跟蹤觀察缺陷設 計 缺 陷侵權責任法 條文理解 第四十一條 因產品存在缺陷造成他人損害的，生產者應當承擔侵權責任。 因產品存在缺陷造成他人損害的，生產者應該承擔侵權責任，這個規定是無過錯責任。產品只要有缺陷，生產者必須承擔責任，這是一點，這是生產者承擔最終責任時候的規則。規定生產者責任的承擔應當注意的

15、問題： 產品侵權賠償案件可否請求精神損害賠償？ 因產品侵權致使受害人的生命權、健康權、人身權等人格權受到損害，適用一般人格權的侵權救濟方式，受害者或其家屬請求產品侵權的精神損害賠償，是有法律依據的。侵權責任法 條文理解 第四十二條 因銷售者的過錯使產品存在缺陷，造成他人損害的，銷售者應當承擔侵權責任。 銷售者不能指明缺陷產品的生產者也不能指明缺陷產品的供貨者的，銷售者應當承擔 侵權責任。 銷售者承擔侵權責任的前提條件之一是銷售者的過錯行為對某種產品缺陷的造成具有因果關系，或者是該產品缺陷完全由于銷售者的過錯行為導致，或者是銷售者的過錯行為使得該產品缺陷更為嚴重。 銷售者不能指明缺陷產品的生產者

16、或不能指明缺陷產品的供貨者，即應對缺陷產品導致的損害承擔全部責任。銷售者責任的承擔 應當注意的問題： 1、銷售者發生合并、分立或轉讓的，受害人可以向變更后的銷售企業或商 場請求賠償。 2、使用他人營業執照從事銷售經營的，受害人可以向提供有缺陷產品的銷 售者請求賠償，也可以向該營業執照的持有人請求。 3、在展銷會、租賃柜臺購買的產品，受害人可以向銷售者請求賠償，在展 銷會結束或柜臺租期屆滿后，也可以向展銷會的舉辦單位或柜臺的出租 者請求賠償。 4、在銷售者利用虛假廣告提供產品的情況下，消費者受到損害的，廣告經 營者若不能指明產品的生產者、銷售者或供貨者的，其廣告經營者應承 擔相應的侵權責任。 5

17、、銷售者為逃避債務或責任，將其財產欺詐性地讓與他人，如該銷售者所 銷售的缺陷產品造成損害，財產受讓人也應承擔產品侵權責任。12345侵權責任法 條文理解 第四十三條 因產品存在缺陷造成損害的，被侵權人可以向產品的生產者請求賠償，也可以向產 品的銷售者請求賠償。 產品缺陷由生產者造成的，銷售者賠償后，有權向生產者追償。 因銷售者的過錯使產品存在缺陷的，生產者賠償后，有權向銷售者追償。1、生產者與銷售者外部責任的承擔 基于保護因產品缺陷致害的受害人利益的需要，生產者 和銷售者對外應承擔全部責任。2、生產者與銷售者內部責任的劃分 產品缺陷的造成者應為產品責任的最終承擔者，這是生 產者與銷售者內部責任

18、關系的確定規則，生產者與銷售者之間的外部責任與內部責任 應當注意的問題：區分產品的合同責任與侵權責任，適用不同的法律規范 在產品買賣關系中，如果買方提供的產品不符合合同的約定，或者違反法定的標準，其行為構成違約，應當承擔違約等民事責任，這是一種合同責任。如果賣方提供的產品存在缺陷，導致買方或者他人的人身、財產損害的，賣方（銷售者 ） 、 生產者要承擔賠償等民事責任，這是一種產品責任，既侵權責任。這兩種責任在訴訟中往往有競合的情況。當事人可以選擇對自己最為有利的責任性質主張權利。侵權責任法 條文理解 第四十四條 因運輸者、倉儲者等第三人的過錯使產品存在缺陷，造成他人損害的， 產品的生產者、銷售者

19、賠償后，有權向第三人追償。 本條確定替代責任的規則是：（1）生產者或者銷售者因產品缺陷承擔的替代責任適用無過錯原 則，即無論生產者或者銷售者有無過錯，都應當對受害人承 擔賠償責任；（2）生產者或者銷售者因產品缺陷承擔了替代責任后，對倉儲者 或者運輸者等第三人享有追償權；（3）第三人不僅限于倉儲者或者運輸者，凡屬于生產者、銷售者 之外的其他 對產品缺陷具有過錯的人，都是第三人。生產者、銷售者對第三人的替代責任應當注意的問題：產品生產者、銷售者向運輸者、倉儲者等第三人行使追償權的舉證責任。 與產品生產者、銷售者向被侵權人承擔無過錯責任不同，運輸者、倉儲者等有過錯的第三人向產品生產者、銷售者承擔的賠

20、償責任為過錯責任，即第三人有過錯才承擔賠償責任。因此，在民事訴訟中應當遵循“誰主張,誰舉證”的原則，即產品生產者、銷售者應當舉證證明自己生產的產品并非缺陷產品，以及運輸者、倉儲者等第三人在運輸和倉儲保管過程中存在故意或過失的情形。如其舉證不能可能要承擔敗訴后果。侵權責任法 條文理解 第四十五條 因產品缺陷危及他人人身、財產安全的，被侵權人有權請求生產者、銷 售者承擔排除妨礙、消除危險等侵權責任。 生產者、銷售者承擔預防型民事責任須滿足以下條件：（1）產品缺陷已經客觀存在；（2）產品缺陷雖尚未導致實際損害，但具有危及他人人 身、財產安全的高度蓋然性。生產者、銷售者預防型民事責任的承擔應當注意的問

21、題： 適用四十五條的規定，應當注意以下及格條件：1、必須是因產品缺陷導致他人人身、財產可能發生危險。2、繼續使用缺陷產品將必然或者有可能危及他人人身及 財產安全。3、權利人請求相對人承擔排除妨礙、消除危險的侵權責 任時，一般需要證明相對人具有過錯且缺陷產品對其 人身或財產安全存在隱患。侵權責任法 條文理解第四十六條 產品投入流通后發現存在缺陷的，生產者、銷售者應當及時采取警 示、召回等補救措施。未及時采取補救措施或者補救措施不力造成 損害的，應當承擔侵權責任。 本條所稱的產品缺陷，是指依照科技水平進步原來不能認為是缺陷而現在構成缺陷的情形和依照當時科學水平就能認定為缺陷但由于過錯沒有發現的缺陷

22、。生產者、銷售者對缺陷產品采取警示和召回等補救措施的義務，即為產品跟蹤觀察義務。如違反此義務，生產者、銷售者要承擔的賠償責任并不是產品制造缺陷或設計缺陷所導致的損害，而是他們沒有盡到相應的售后警示和召回義務所導致的損失。生產者、銷售者的跟蹤觀察缺陷產品責任 應當注意的問題：生產者和銷售者的警示義務 生產者和銷售者（以下統稱產品提供者）的警示義務，是指產品提供者對產品的危險性作出有效、合理、充分的警告和指示，從而減少產品給使用者帶來的危險。 警示具有兩個方面的基本作用：一是告知消費者“知道危險的權利” ，保證消費者的知情權和選擇權。二是使消費者在使用該產品時知道如何避免危險的發生，以減少產品給使

23、用者帶來的危險。產品提供者違反警示義務從而導致使用者遭受損害的，產品提供者應負賠償責任。侵權責任法 條文理解第四十七條 明知產品存在缺陷仍然生產、銷售，造成他人死亡或者健康嚴重損 害的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償。 根據本條，適用懲罰性損害賠償責任應當具備以下條件：（1）生產者、銷售者存在故意，即明知產品存在缺陷仍 然生產、銷售；（2）缺陷產品導致使用人的生命權、身體權和健康權受 到損害。 懲罰性損害賠償責任的承擔應當注意的問題：懲罰性賠償數額的確定 通常，法院在確定懲罰性賠償數額時可以考慮以下因素: 侵權行為持續期間以及侵權人是否意圖隱匿不法行為； 侵權人對消費者或者社會團體等意見的反

24、應； 侵權人已經受到的刑事或者行政處罰； 侵權人因侵權行為所獲得的利益； 產品缺陷造成實際損害的幾率； 侵權人實施侵權行為的動機； 受害人遭受的實際損失； 侵權人的財務狀況； 案件的社會影響。 .應當注意的問題： 被告“故意”的舉證責任 一般而言，產品責任是一種嚴格責任，被告可以證明法定免責是有的存在，但是訴訟雙方都無需證明缺陷產品生產者或者銷售者是否具有主觀過錯。然而，本條規定的懲罰性賠償是例外，被告必須具有主觀故意才承擔懲罰性賠償責任。對于這一點，需要由原告承擔舉證責任。 此外，對于“健康嚴重損害”的程度，本條并未作出明確規定，這需要參照其他法律、法規和司法解釋的規定予以確定。侵權責任法之

25、機動車交通事故責任數量上升案件數量難度復雜涉及面廣矛盾凸顯侵權人執行能力差難以調和保險公司不原調解 侵權責任法 條文理解第四十八條機動車發生交通事故造成損害的，依照道路交通安全法的有關規定承擔賠償責任。 這一條實際上是道路交通事故損害賠償的歸責原則。道路交通事故損害賠償案件的損害賠償歸責原則，在 侵權責任法 中沒有明確的規定，但侵權責任法第四十八條，將歸責原則直接指向了道路交通安全法第七十六條。 道路交通事故損害賠償的歸責原則 道路交通安全法 第七十六條規定：機動車發生交通事故造成人身傷亡、財產損失的，由保險公司在機動車第三者責任強制保險責任限額范圍內予以賠償。超過責任限額的部分，按照下列方式

26、承擔賠償責任： (一)機動車之間發生交通事故的，由有過錯的一方承擔責任；雙方都有過錯的，按照各自過錯的比例分擔責任。 (二)機動車與非機動車駕駛人、行人之間發生交通事故的，由機動車一方承擔責任；但是，有證據證明非機動車駕駛人、行人違反道路交通安全法律、法規，機動車駕駛人已經采取必要處置措施的，減輕機動車一方的責任。 交通事故的損失是由非機動車駕駛人、行人故意造成的，機動車一方不承擔責任。 機動車之間的道路交通事故的歸責原則為：一般過錯原則。 機動車與非機動車或者行人之間的道路交通事故的歸責原則為：無過錯責任原則。審理道路交通事故損害賠償案件中，保險公司的責任承擔： 1、根據道路交通安全法第七十

27、六條的規定，只要發生道路交通事故，保險公司就應當賠償。 2、保險公司在交強險責任限額范圍內賠償。 3、機動車轉讓，保險合同未變更，保險公司仍應當承擔賠償責任。 道路交通事故損害賠償案件責任主體的確定1、車輛登記所有人與車輛實際所有人不一致的，由實際車主承擔責任。2、借用他人身份證購買車輛，由實際車主承擔責任。3、分期付款購車，車輛車主與登記在賣方名下的，由實際車主承擔責任。4、汽車租賃（融資租賃），應由車輛實際使用人承擔賠償責任。5、出租車的責任認定，出租車發生交通事故，出租車公司應當承擔賠償責任。6、車輛承包期間，由承包人承擔責任，但發包人有過錯的，發包人與承包人承擔 連帶責任。7、車輛修理

28、期間，由修理人承擔責任。8、代客泊車過程中，由泊車人承擔責任。9、在車輛質押、保管期間，由質押人、保管人承擔賠償責任。10、在機動車無權占有的情況下:由無權占有人承擔責任。11、偷開車輛的，首先由偷開者承擔責任，車主有過錯的應當承擔相應的過錯責任。 侵權責任法之醫療損害責任近幾年全國法院醫療事故案件統計年度收案結案200210249874120039079904620048854873820059601902920061024810129200711009104772008138751285820091644815757據統計，醫患糾紛與醫生的比例：平均每年每名醫生中國1.5件美國10件日本0

29、.5件 醫患糾紛頻繁發生，醫患矛盾日益尖銳激化侵權責任法實施后舉證責任的重新分配 1、在侵權責任法頒布之前，最高人民法院民事訴訟證據規定第四條第一款（八）項的規定舉證責任倒置。 2、在侵權責任法第五十四條和第五十八條規定由患者就醫療機構的過錯承擔舉證責任。 而對醫療行為與損害結果之間是否存在因果關系的舉證責任，侵權責任法對此未作具體規定。 侵權責任法條文理解第五十四條患者在診療活動中受到損害，醫療機構及其醫務人員有過錯的，由醫療機構承擔賠償責任。 侵權責任法關于醫療損害的歸責原則是過錯責任原則，也就是醫療機構承擔民事責任是需要患者證明醫務人員存在過錯的，符合五十八條規定的條件的，應該推定醫務人

30、員存在過錯。這與人身損害賠償司法解釋確定的舉證責任倒置不同。 在特殊情況下是過錯推定原則。關于醫療侵權的歸責原則，各國大都按照過錯責任原則處理 醫療損害責任的歸責原則 三、審理中的難題1、證據認定難2、短期結案難3、矛盾化解難4、法律適用難5、鑒定采信難 醫療損害賠償案件審判實踐中存在的問題 1、鑒定的二元化 2、適用法律的二元化 3、案由的多元化 有下列三種情形之一患者有損害的，推定醫療機構有過錯：（1）違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定的；（2）隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料的；（3）偽造、篡改或者銷毀病歷資料。侵權責任法條文理解第五十五條醫務人員在診療活動中應當向患

31、者說明病情和醫療措施。需要實施手術、特殊檢查、特殊治療的，醫務人員應當及時向患者說明醫療風險、替代醫療方案等情況，并取得其書面同意；不宜向患者說明的，應當向患者的近親屬說明，并取得其書面同意。一是說明病情和醫療措施。病情包括：疾病的名稱、疾病的性質、診斷依據、嚴重程度、發展變化趨勢。醫療措施包括：可供選擇的醫療措施、各種醫療措施的利與弊、根據患者的具體情況準備采取的醫療措施、該醫療措施的治療效果、預計所需的大致費用、可能出現的并發癥和風險、不采取醫療措施的危險等。醫務人員的說明義務及患者知情同意權 二是說明醫療風險、替代醫療案。 在患者需要實施有一定風險，可能產生不良后果的檢查或治療，或者患者

32、存在體質特殊、病情危重的情況；或者臨床實驗性檢查和治療；或者收費對于患者造成較大經濟負擔的檢查和治療。 手術、特殊檢查、特殊治療的情況下，特別要向患者告知采取醫療措施后可能出現的并發癥、后遺癥、不良反映等風險。替代醫療方案的種類及利弊比較。 醫療機構的說明義務和患者的知情同意權為各國相關法律普遍規定 美國有統一醫療信息法、病人權利典章等法律，確定了患者的如下權利： 有權了解關于其疾病的診斷、治療及愈后情況； 有權了解對其病情的醫療決定及所有治療建議的措施； 有權了解醫療和護理上適宜的替代方法； 有權了解實質性的風險； 有權了解為其服務的醫務人員的身份和職業狀態； 有權了解結算的總賬單的分項和詳

33、細解釋； 有權了解病歷、化驗等各種與其病情有關的資料。侵權責任法條文理解 第五十六條因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不能取得患者或者其近親屬意見的，經醫療機構負責人或者授權的負責人批準，可以立即實施相應的醫療措施。 緊急救治義務的特征：1、法定性：法律明確規定了患者的緊急救治權。醫療機構管理條例第三十一條規定，醫療機構對危重病人應當立即搶救。對限于設備或者技術條件不能診治的 ，應當即使轉診。執業醫師法第二十四條規定，對危急患者，醫師應當采取緊急措施進行救治；不得拒絕急救處置。醫療事故處理條例第三十三條規定了醫務人員履行法定的緊急救治義務造成患者不良后果的責任豁免。緊急情況下知情同意的特殊規定2

34、、緊急性只有在患者病情危急、嚴重威脅生命時才享有緊急救治權。3、補充性醫療機構的緊急救治義務是對患者及其近親屬的知情同意權的補充，不能對抗患者的自主決定權，醫療機構實施的緊急救治行為是在患者無法行使自主決定權的條件下，是從患者的利益出發對其生命健康權的關懷。4、免責性在今本符合緊急醫療規范的情況下，醫務人員處于對患者的利益考慮而實施的醫療措施，即使對患者造成了不良后果，也不應當承擔法律責任。緊急救治義務的適用條件1、必須是搶救生命垂危的患者等緊急情況。這是實施緊急救治的前提條件。2、不能取得患者或者其近親屬的意見。應當注意的是，醫療機構應當判斷，在患者近親屬的意見重大且明顯損害患者利益時，醫療

35、機構應當拒絕接受患者近親屬的意見。3、經醫療機構負責人或者授權的負責人批準。由于關涉患者重大的生命健康利益，因而實施緊急救治行為應當經過一定的程序。4、可以立即實施相應的醫療措施。因是在特定的緊急情況下，所以要求迅速實施救治措施，但也必須盡到相應的注意義務，救治措施應當過符合基本的醫療規范。否則，可能承擔侵權責任。 醫務人員的過錯包括故意和過失，故意易于理解，如何界定過失是本條的主要著眼點。“盡到與當時的醫療水平相應的診療義務”體現了侵權責任法上的重要概念，即注意義務。 在現代侵權責任法上，無論是大陸法系還是英美法系，注意義務是侵權責任的核心要素，是界定過失的基準。 醫務人員的注意義務就是應當盡到與當時的醫療水平相應的診療義務。 溶血案例 侵權責任