1、-. z論我國的經濟法所謂市場經濟就是法治經濟，是因為市場經濟的一個顯著特征在于其經濟秩序要通過一定的法律來維持。而市場經濟的開展是一個長期復雜的過程，市場經濟的法律秩序也需要通過連續開展的階段來建立。在市場經濟發育的不同時期。由于市場經濟發育的方式的差異以及社會政治、文化因素的影響，法律對于經濟生活的規化方式和程度是不同的。本文擬通過對西方市場經濟國家以及中國經濟法產生和開展的不同歷程的考察，探討中國經濟法產生的經濟、社會及法律根源，把握中國經濟法獨特的運行規律，以求得對中國經濟法更為深入的認識。一本文所稱經濟法是指產生于市場經濟根底之上的表達國家干預經濟的意志的法律新興部門。它所要實現的目

2、標是綜合運用國家權力或宏觀調控手段以不斷解決個體的營利性與社會公益性的矛盾，兼顧效率與公平，從而促進經濟的穩定增長和社會的良性開展。經濟法起源于本世紀初，它是市場經濟在歐美開展到一個新的階段的法律結晶。實質意義上的經濟法規肇始于美國，但直到第一次世界大戰后，德國學者們才使用“經濟法一詞，并由此推動了世界圍經濟法的開展。世界各國均從自己的社會政治、經濟制度出發，依據現實的經濟、社會、文化、歷史、法律傳統，形成了各具特色的經濟法體系。考察世界各國經濟法產生和開展的歷史，可以發現經濟法具有顯著的地域性和與一國政治經濟政策密切聯系的特征，比擬西方經濟法與中國經濟法獨立于其他傳統法律部門的開展歷程，對這

3、一特征的認識將更為清晰。西方經濟法的產生于市場經濟相當興旺的階段，在經歷了充分自競爭的商品經濟時期以后，市場機制的缺乏逐漸顯露，民商法及行政法調節手段的局限性也日益明顯，于是經濟法得以產生。西方市場經濟體制根底上的經濟法，以美國?爾曼法?、?克萊頓法?和?聯邦貿易委員會法?為起點，逐步開展到今天以宏觀調控法為核心的經濟法體系。迄今，西方經濟法已剔除了各種非經濟因素，成為國家調節現代市場經濟必不可少的法律手段。總結西方國家經濟法產生和開展的歷史，可以認為：經濟法是產生于市場經濟時代的法律部門，它從一開場產生就以彌補民法、行政法在運用國家權力干預經濟生活方面的缺乏為己任。它一方面是彌補民法在自由主

4、義狀態下醫治市場失靈不力的缺陷，另一方面也是彌補行政法為保障自由主義而過分強調政府權力的約束的缺乏，從而廣泛地建立經濟管理機關并賦予它們以較寬的行政權和自由量權，以保證政府管理經濟生活成為經常性職能的需要。這樣的經濟法是政府直接運用公權力干預私法關系的法。現代西方國家經濟法已呈現出明顯的國際化趨勢，國家之間的立法差異性正在逐漸縮小。中國經濟法產生于經濟體制改革時期，本世紀七十年代末期才開場出現“經濟法這一術語，但中國經濟法開展過程中有兩個特別值得注意的現象：一是在中共中央文件和國家領導人講話中頻繁出現的“經濟法始終是指與經濟建立或經濟運行有關的法，即所謂用法律手段管理經濟的法，而并非經濟法學界

5、研究的作為獨立法律部門的法;二是在“經濟法概念不清的情況下出現了大量的以經濟法命名或歸類的法律、法規，這樣的“經濟法涉及到中國經濟管理的方方面面，現已形成了龐大的法規體系。這兩種現象的長期存在已在一定程度上影響到中國經濟法理論與實踐的開展。擯棄中國經濟立法繁榮的表象，從經濟法的本質屬性方面考察中國經濟法，卻發現實質意義上的經濟法規并不多，我們從本文所定義的經濟法概念出發，將中國經濟法的開展分為兩個階段。第一階段從1979年到1992年，中國經濟法的產生時期。這一時期，中國開場改革過去高度集中的方案經濟體制，實行方案經濟與市場調節相結合的體制，國家經濟管理模式也發生了明顯變化，逐步重視發揮價值規

6、律和市場機制對國民經濟運行的作用，重視以法律手段調控經濟，這一時期公布了大量的管理經濟的法律法規，如經濟合同法、不同所有制的工業企業法、外商投資企業法等。此時的“經濟立法具有如下特點：1、經濟法與民商法、行政法不分，將大量地應屬于民商法調整圍的社會關系納入立法圍，中國第一部以經濟法命名的法律?經濟合同法?即為典型的調整民事關系的法律，而1986年公布的?民商法通則?也帶有濃厚的國家干預的色彩即為這一特點作了最好的注腳。同時由于國家直接介入經濟活動，大量采用行政指令，使得以約束政府行政權力的行政法在中國難以開展，這種現象直到1989年?行政訴訟法?的公布實施才有所好轉。2、國家的宏觀調控主要依靠

7、方案手段，由于國家管理國民經濟的主要方式是投資開辦國有企業并直接進展管理，使得國家投資和國有企業立法構成了有關經濟立法的主要組成局部，但方案的指令性、強制性特征使其實際上代替了企業的自主行為，根本無法發揮以促導為主的宏觀調控作用，國有企業因其附屬地位也無法成為真正的市場主體。3、規制市場主體行為的反壟斷法、限制不正當競爭法缺位。以上特點反映出方案經濟體制或有方案的商品經濟時期的經濟立法并非真正意義上的經濟法，由于沒有市場經濟作為根底，它不能解決效率與公平、個體營利性與社會公益性的矛盾，它在很大程度上已成為行政干預的手段。但是，不可否認，這一時期的經濟立法也出現了一些具有經濟法本質屬性的規，更重

8、要的是這一時期的經濟立法為1992年以后實質意義上的經濟法的產生奠定了根底。第二階段從1992年至今，是中國經濟法的迅速開展時期。這一時期，中國正式提出要建立和開展社會主義市場經濟體制，并以此作為國家經濟體制改革的目標。1993年以來，國家圍繞推進改革和建立社會主義市場經濟法律體系框架公布了大量法律、法規，以頒行?反不正當競爭法?、?消費者權益保護法?為起點，進入了制定真正意義上的經濟法的階段，先后出臺了有關產業政策、財政、金融等宏觀調控的法律法規以及有關市場規制方面的法律法規，中國經濟法體系正在迅速形成。這些法律法規直接以彌補市場缺陷、維護社會公平、促進經濟與社會的良性開展為目的，逐步改變了

9、代替民商法、行政法的局面，與民商法、行政法相互補充，共同發揮著調控市場經濟秩序的作用。但由于長期方案經濟體制的影響，這時期的經濟法開展仍存在如下問題：1、對經濟法的理解，尚未完全擺脫大經濟法的模式，仍停留在與經濟運行有關的法律的認識上，缺乏對經濟法的實質性把握。2、有關國有企業的立法仍為經濟立法的重點，其立法指導思想卻不能適應市場經濟的要求。如這一時期公布的?國有企業轉換經營機制條例?的主要目的是理順企業與政府的關系，落實國有企業的經營自主權，但卻采取了羅列企業權利的方式，令人感到企業的權利仍是由國家讓與而不是企業作為市場主體所應該享有的。這樣立法，既未真正解決國有企業的獨立法人地位問題，也未

10、真正解決經濟法主體的行為規則問題。3、經濟法的立法規劃與經濟體制改革和市場經濟開展需要之間存在較大距離。在這一階段，國家為推進社會主義市場經濟體制的開展進程，按照市場經濟開展的一般要求制定了市場經濟條件下法律體系的框架，排定了經濟法的立法時間表。雖然按照這一時間表制定出來的法律對迅速完善經濟法體系起到了良好的促進作用，但是這些法律的實施卻由于缺乏相應的社會根底和經濟條件而困難重重。4、經濟法的立法理論根底相對薄弱。諸多重要的經濟法理論研究缺位、立法過程中法律專家的作用發揮不夠，也使經濟法的開展缺乏理論根底。二中國經濟法產生和開展說明其有著自身的特殊性，而這種特殊性根源于中國市場經濟發育方式的特

11、殊性、產生法律要求的動機的特殊性，此外，也還有中國的政治制度、法律傳統等不可無視的因素。(一)中國市場經濟的發育方式或過程完全不同于西方市場經濟國家。我國市場經濟的發育過程一開場就帶有顯著的方案性特點，這一特點必然會對經濟法的產生和開展產生重大影響。第一，西方國家市場經濟的發育是與所有權私有化嚴密地聯系在一起的，所有權運動對于這些國家民商法、行政法、經濟法的開展起著決定性的作用。而中國從方案經濟向社會主義市場經濟轉變的前提是堅持公有制，不可能也不允許在中國出現以私有化為目的的所有權運動，因而其法律的調控方式顯然不能等同于私有制國家。第二，西方國家市場經濟發育的前提是市民社會中獨立于政府權力的“

12、第三等級的形成以及他們在市場活動中存在的不同利益要求，經濟法的產生也來源于協調不同利益主體的權利要求的需要。而在中國，市場經濟的發育起始于方案經濟體制，缺乏獨立于中央集權政府的市場主體，更沒有獨立的利益要求。如果說西方市場經濟發育的啟動力量來自于市民社會部，則，中國市場經濟發育的啟動力量則主要來自于國家。這就使得國家容易作出代替市場主體的決策，經濟法在產生之初也就不可防止地會出現取代民商法、行政法的現象。第三，西方國家市場經濟的開展是由自然經濟逐漸開展而來的一個連續過程，調控各種經濟行為的法律制度也在這個自發的過程中逐步走向成熟。其法律的開展與經濟開展的不同階段相適應，經歷了由刑法到民商法、行

13、政法，再到經濟法、社會法的過程，根本上是在一個法律部門已充分開展的根底上才逐漸別離出新的法律部門。而中國市場經濟的進程起步于方案經濟并且是由國家這一外部力量直接啟動，國家從開展市場經濟的需要出發有方案地設計和推動市場經濟的發育，并且力圖運用法律來加速這一進程，于是便形成了在民商法、行政法、經濟法都缺位的情況下同時上馬，各項法律均由政府按照立法時間表來制定的情況，導致各種不同性質的法律部門開展的脈絡不清，理論研究與實踐的脫節。這種仍然以方案經濟的思維方式指導市場經濟的開展過程的作法難免使中國民商法、經濟法的開展帶有濃厚的方案經濟時期的色彩，一方面是政府制定的經濟立法時間表與社會開展的實際法律要求

14、不相適應;另一方面則使民商法、行政法同經濟法的別離相對困難。(二)由于中國市場經濟發育的啟動力量來自于國家，從而使得國家或政府行為在中國市場經濟的建立和開展過程中具有決定性的作用，這一點完全不同于西方國家的特點直接影響到中國經濟法產生的動機和要求。西方國家的經濟法產生于自由資本主義開展過程中日益顯露的市場機制的缺陷，市場失靈是國家宏觀調控行為存在的前提。實踐證明，這些市場缺陷一般是在市場經濟體制國家都共同存在的，它與一個國家的開展階段無關，中國要開展市場經濟必然也會遇到同樣的問題，這是中國經濟法與西方經濟法產生的共同原因或市場經濟體制的共同法律需求。但是，在中國，市場經濟的開展階段不可與西方國

15、家同日而語，這種開展階段的因素又是不可無視的。中國的市場不發育或發育缺乏、市場主體的缺位使得對于開展中國家有特殊意義的資源優勢無法靠市場自身的力量在短期發揮出來，本應對資源配置起根底性作用的市場體系和市場機制由于發育缺乏而無常發揮的作用，這便在客觀上要求政府承當起創造條件促進市場發育，即由政府有效地組織、利用社會力量來超越一些開展階段、縮短超越過程，促進市場經濟的迅速開展的任務。于是政府便面臨著雙重壓力：一方面是要肩負起培育市場主體、建立市場體系的重任，表現在法律上為促進民商法的開展，否則，市場運行缺乏根本規則，但民商法強烈的自由主義理念要求限制政府行為或干預的程度。另一方面市場缺陷嚴重存在又

16、使政府調控必不可少，表現在法律上就需要建立和完善經濟法，否則，市場失靈會使本來就很脆弱的市場經濟更加難以*開展。于是政府在市場經濟開展初期就有立法重點的選擇問題，而中國剛剛走過特有的方案經濟時代，政府權力對于經濟運行的命令性和強制性作用令人記憶猶新，行政手段使用起來也得心應手。方案經濟慣性的影響使政府當然選擇了便于運用國家權力的法律手段，并將之稱其為“經濟法，這個“經濟法當然應以方案法為核心，以企業立法為主體。這樣我們便不難解釋為什么在西方國家是先有公司這一企業形式而后建立法人制度，在中國則是先賦予各種企業的法人資格而后才有公司和公司法的現象了。這一切都充分說明國家在中國市場經濟中的特殊地位和

17、以國家利益為起點的法律動機和要求。相當長時期，經濟法直接表達的是國家利益而不是市場主體的利益，這樣才出現了真正規制市場主體行為的立法缺位的情形。(三)西方國家在開展商品經濟的過程中，為保障自由主義的經濟秩序，在法律上強調對政府行政權力的制約和限制，行政法相當興旺，政府的行政職能與經濟運行相對獨立，政府僅充當“夜警角色。只是到了市場經濟階段，由于市場失靈對經濟造成的消滅性打擊有可能影響到國家的命運時政府才逐漸開場介入經濟活動領域，擔當起經濟管理的職能。而在中國，長期的方案體制使得政府的經濟權力無限膨脹并缺少制約和限制，企業受制于政府，既沒有力量與政府討價還價，又沒有充分的條件參與市場競爭，相反卻

18、是離開了政府就難以生存，根本無法形成合理的經濟行為和自覺的法律要求。中國經濟體制改革過程中出臺的一些法律與其說是市場主體自身要求，還不如說是政府的要求，市場主體始終處于初動地位。目前理論界已形成共識的一個命題使我們清楚地看到這一點：經濟體制改革的核心在于轉換國有企業經營機制、落實企業經營自主權，但經營機制的轉換、企業經營自主權落實的關鍵卻在于轉變政府職能，真正實現政企別離。要改變這種局面，必須在中國市場經濟體制建立過程中逐步建立對政府權力的約束機制，規政府經濟行為，完善行政法與經濟法。(四)西方國家經濟法成長于良好的法律資源根底，它們經過幾百年的歷史開展，有相對成熟的公民商法律意識和法律制度框

19、架，其法律主要是對社會已有的關系和人們行為方式的認可，這樣的法律在產生、開展及實施諸環節均形成了良性循環。而在中國，法律傳統中以諸法合體、民刑不分為特征，四十年來，一切以國家為本位的公法精神滲透了整個法學領域。缺乏公民商法律意識和適應經濟運行的民商法制度，但今天經濟法以及民商法、行政法的任務是要重構社會，改變人們長期形成的行為方式，因此，大量的法律法規是由國家強制提供應社會的。由此我們看到：在中國公民商法律意識淡薄、權利本位觀念尚無力對抗國家本位觀念。法律自身條件尚不完全具備的情況下，經濟法產生和開展的道路自然是異常困難。這也許正是導致中國經濟法根底理論研究至今未能形成自身疇和體系的一個重要原

20、因。當然，影響中國經濟法成長的因素遠不止本文論及的這些，但從已有的分析便不難看出，中國經濟法由于其產生的經濟、政治、文化、社會及法律背景均明顯不同于西方經濟法，從而具有顯著的獨立性，但中國經濟法的真正獨立和充分發揮其調控經濟運行的作用尚需從理論到實踐進展艱辛的探索。三當代中國以建立社會主義市場經濟體制為目標的改革進程，為中國經濟法的開展提供了良好的契機。但是，法律本身并不能創造市場經濟，由于中國市場經濟發育的先天缺乏，經濟法產生于商品開展極不充分，民商法極不興旺的方案經濟體制向市場經濟體制轉軌時期。長期實行的高度集中的方案經濟無視和排斥價值規律和市場調節的作用，在法律上一方面表現為漠視市場主體

21、的自由意志，將諸多的民事行為變為執行國家方案或行政命令的手段，以國家直接參與經營管理替代企業市場行為;另一方面將行政法理解為執行國家政策的工具，使其失去了約束政府行政權力、規政府行為的本意，行政法由西方國家的“控權法變成了中國的“設權法乃至“放權法。如果說西方經濟法從一開場產生就以彌補民商法、行政法中國家對經濟的干預缺乏為己任，則中國經濟法的獨立則應從轉變政府職能、規政府經濟行為為起點，一方面成認民商法、行政法的獨立地位與作用，徹底改變以經濟法替代民商法、行政法的“大經濟法觀念，另一方面深入研究經濟法自身的開展規律，創立經濟法的根本疇和理論體系，使經濟法在中國逐步走向成熟。則，應如何認識中國經

22、濟法的開展過程呢?(一)從國家本位到社會本位長期以來在中國的方案經濟體制下形成的國家至上、國家中心、國家意志決定一切、國家統籌一切的國家本位觀念，將社會看作是國家的附屬物，社會缺乏自身的獨立性，社會生活的一切方面都要有國家的干預。“強大的、無孔不入的國家干預成為我國長期以來社會經濟生活的寫照。在這種觀念下，不僅民商法無從建立，而且經濟法自身也難以開展。在市場經濟條件下，效率競爭是市場經濟領域不可缺少的根本要素，而在一般的經濟狀態下，唯有效率競爭，才能到達資源優化配置和總體經濟目標的實現，即使在非競爭領域，也必須制定限制壟斷的法律與政策，因此，保護競爭，限制壟斷是政府經濟行為的根本前提。國家為保

23、護競爭，促進競爭至少有三方面的任務：第一是建立明確界定的，可以進入交易和受到社會保護的產權制度;其次是制定競爭的游戲規則;再次是建立特殊產業的非競爭性運作體系，界定非競爭行業，對一些必然會產生的壟斷進展限制，制定壟斷的標準等等。國家這三項任務在法律上是由民商法和經濟法來共同完成的：首先，競爭存在的前提是多個競爭主體的出現，競爭主體進入市場交易的前提則是具有獨立的法律資格，能夠享有權利，而權利總是與其主體人(自然人、法人)分不開的，沒有無主體的權利、也沒有無權利的主體，因此，產權制度的建立、競爭規則的制定極大程度上要求建立權利本位觀，要求有權利自主、企業自治、契約自由的法律基石，要求有民商法的充

24、分開展。其次，市場主體在價值規律的自發作用下的競爭又是盲目的和無序的;因此，現代市場經濟條件下的競爭都是在政府干預下的效率競爭，政府通過自身的經濟行為一方面保護和促進競爭，以提高經濟運行效率，另一方面又通過對不正當競爭行為和壟斷的限制，解決效率與公平的矛盾，這正是經濟法所擔當的主要任務。為解決效率與公平的矛盾，經濟法必須從維護社會整體利益和經濟運行的全過程及長遠目標出發，運用法律手段創造公平競爭的市場經濟，限制市場經濟主體盲目的逐利行為。在市場經濟條件下，無論是民商法的開展，還是經濟法的成熟，都是與國家本位觀念相悖的，在國家本位觀念下既無民商法、也無經濟法。因此，中國經濟法的成長首先必須改變國

25、家本位觀念，建立社會本位觀。(二)從微觀管理到宏觀調控中國的體制改革和社會主義市場經濟體制的建立，是由政府領導和推動的，這是一個無法改變的前提，正是在這樣的前提下才出現了無所不包的大“經濟法概念。然而，在中國經濟體制改革過程中和中國經濟法建立的進程中，所要解決的一個根本問題自然是“政府到底應當干什么，怎樣才能干得更好。我們遺憾地看到：中國經濟體制改革的一個致命弱點恰恰是政府行為定位不準、操作不適度、法制不健全造成現實中的政企不分、官商不分、權錢交易現象，在法律上則表現為經濟法民商法行政法不分、市場主體尤其是企業的權利缺如、市場監視規薄弱，這些現象是中國經濟體制深層次矛盾的集中表現，必須盡快通過

26、改革加以克制。在中國現行的經濟體制下，政府在經濟開展和法制建立中仍起著主導性作用，中國經濟法的開展必然要受到這種政府主導型體制模式的影響，這就要求我們對這一模式的運行機制和操作原則作出科學的把握，保證其符合市場經濟的一般要求。這樣的經濟模式要求政府充分尊重企業的自主權，保證其競爭主體和利益主體的地位，成認市場機制在資源配置中的根底性作用，由過去的微觀管理轉向宏觀調控，在經濟法上則表現為制定和完善各項宏觀調控的根本法律制度。建立社會主義市場經濟體制的每一項改革，本質上都是政府行為的調整，而且這種調整又是必須由政府自己來作出。所以，作為規經濟運行規則的經濟法，在促進政府職能由微觀管理到宏觀調控職能

27、的轉變中有著特殊作用，它與中國行政法共同完成規政府經濟行為的任務。首先，要明確政府經濟行為的圍，使政府做到該管的管，不該管的不管，從原來的一些職能中退出來，更好、自有力地執行另外一些政府應該執行的職能。過去在傳統體制下，政府在當“資本所有者管企業、管生產方面做得太多，而在效勞于公共領域方面卻做得很不夠。政府的作用主要應放在提供公共物品、建立和穩定社會秩序，協調各利益集團和個人利益之間的關系、保障宏觀經濟經濟、建立根底設施和提供公共效勞等方面。其次，明確政府經濟行為的圍，把握政府經濟行為的“度，劃清政府經濟行為與企業行為的界限，規定把握宏觀調控力度的原則，確立各級政府主體自身的行為對象圍和程序等

28、。(三)從意志性到規律性法律雖然是意志的產物，但其首先應該表達經濟運行的規律，離開市場經濟的自身規律人為地依照立法者的愿望而制定出的法律，必然不會有利于市場經濟的開展。過去，我們強調法是統治階級意志的表現，在經濟領域中造成了違背經濟規律的惡果，應使我們引以為戒。還經濟法以其客觀規律的本性，這是經濟法的第一要義，違背經濟規律的經濟法規則既不正確也不能代表正義，在實施過程中必然會碰壁，因此，經濟法絕不僅僅是統治階級手里的武器和工具，還應當是公平和正義的表達。在中國目前的現實狀況下，已經出現了以方案經濟的思維方式來指導經濟法的開展的現象，過分強調經濟法的意志性，而不成認缺乏客觀性、規律性的法律是無法實施或難以發揮作用的根本領實。在一談到建立社會主義市場經濟體制時，最好的藥方便是多多地制定法律，似乎經濟體制改革中碰到的一切困難和阻力都可以