1、海南經濟特區較大立法權問題的再認識一、海南經濟特區較大立法權重要性的認識海南一直是打優惠政策牌的，也是以優惠政策聞名于世的。優惠政策給海南帶來了太多的好處或實惠，所以，海南對優惠政策有著太多的留戀，總想著有朝一日優惠政策再回到海南，回到我們身邊。但殘酷的事實是，優惠政策杳如黃鶴一去不復返了。當優惠政策一去不返之后，一種普遍的悲觀、失望的情緒在滋生、蔓延。為何會產生這種現象呢?我們認為，重要的原因之一是對較大立法權宣傳的不夠，認識不夠。中央在這幾年是沒有再給海南諸如稅收之類的具體優惠政策，但中央給了海南自己制定特殊政策的權力，這個權力本身不是什么優惠政策，但它可以生產優惠政策，是優惠政策之源。正

2、是從這個意義上說，海南經濟特區較大的立法權，是最大的優惠政策。特別是一些具體優惠政策消失之后，海南經濟特區較大立法權的優勢更加凸顯。但遺憾的是，恰恰是這個最大的優勢，并沒有給予應有的認識和實踐，至少沒有給予象具體優惠政策那樣的熱衷與關注。有理由相信，當我們象熱衷具體優惠政策一樣熱衷于海南較大立法權時，海南的起飛便指日可待了。所以，在海南目前這種特定的大背景下，研究較大的立法權具有重要的現實意義。二、海南經濟特區較大立法權的內容1988年4月13日，七屆全國人大一次會議審議了國務院建立海南經濟特區議案，除了決定將海南島列為經濟特區外，還“授權海南省人民代表大會及其常委會，根據海南經濟特區的具體情

3、況和實際需要，遵循國家有關法律、全國人大及其常委會有關決定和國務院有關行政法規的原則制定法規，在海南經濟特區實施，并報全國人大常委會和國務院備案。”這就是全國人大授予海南經濟特區較大立法權的完整內容。全國人大的這一授權，至少包含了五個方面：1、被授權的主體是海南省人大及其常委會。海南省人大及其常委會，做為地方權力機關，它本身是擁有立法權的，可以制定地方性法規。全國人大為何還給其授權立法呢?這個事實本身，充分說明了授權立法意義的重大，這種授權不同于省人大本身與生俱來的立法權即職權立法。如果相同的話，全國人大就沒必要授權了。通說認為，全國人大的授權，是對海南原有立法權的擴大和延伸，其效力和等級應高

4、于職權立法，等于或接近于授權主體的立法。舉例說，依合同法司法解釋，合同因違法而無效，這個法最低是行政法規，違背了地方性法規，不能導致合同無效。雖然同樣是地方性法規，依授權立法制定的地方性法規，如果違反，可致合同無效。接下來的問題是，海南省政府是否也可以享有上述立法授權?從全國人大及其常委會對深圳、廈門、汕頭、珠海幾個經濟特區的立法授權情況看，除向幾個特區人大及其常委會授權外，同時又授予了這幾個特區的政府立法權。但唯獨沒有對海南省政府授權立法。若從全國人大授權立法的文字本身來理解，海南省政府當然不能享有授權立法權;但若從立法的客觀規律來看，海南省政府應享有授權立法權。立法的客觀規律一般是比較成熟

5、的立法事項，省人大制定地方性法規;尚在試驗階段的立法事項，常采用政府規章形式。海南這幾年立法實踐也一直是這么做的。2、授權立法的范圍“海南經濟特區的具體情況和實際需要”。全國人大授權之時，立法法尚未出臺。2000年7月15日施行的立法法第8條明確規定了十種事項必須制定法律，第9條對授權立法做了明確規定，有關犯罪、刑罰、公民政治權利、人身自由、司法制度，不能授權立法。全國人大的授權規定是視海南特區的“具體情況與實際需要”，那么什么是海南經濟特區的“具體情況與實際需要”呢?全國人大雖未劃范圍，但立法法的強制性規定是不能違背的。也就是說，除立法法第9條的限制性規定之外，都可以進行授權立法。正是從這一

6、意義上說，海南的授權性立法的范圍是非常大的，這就為加強海南經濟特區的社會管理，促進海南經濟特區的經濟發展，留下了非常大的法律空間。快速發展有快速發展的“具體情況和實際需要”;慢速發展有慢速發展的“具體情況和需要”;不發展有不發展的“具體情況和實際需要”。是要快速、慢速發展還是不發展，都可以找到立法上的相應依據。正是從這個角度上說，海南經濟特區的社會經濟能否得到全面快速平衡發展，某種程度上是看我們能否充分利用中央給予海南經濟特區這一較大的立法權了。深圳經濟特區制定了人民法院查封不動產期限的規定，時間為半年，超過半年自動解封。從授權立法的內容看，深圳特區這一立法明顯違背授權，但這一立法的確又產生了

7、比較好的社會和經濟效果。這個問題在海南經濟特區也較普遍，在處置積壓房地產中，也能發揮較大作用，但在我們立法時被刪除了。3、授權立法的遵循原則。人們常說海南經濟特區有較大的立法權，實際說的是海南授權立法的遵循原則，與之相對應的是不抵觸原則，普遍認為遵循原則大于不抵觸原則，具體表現有兩個方面：(1)、進行創制性立法。某一事項，國家沒有制定法律和行政法規，海南經濟特區可以視“具體情況和實際需要”先行立法，不抵觸原則則無此權力。(2)、進行變通立法。某一事項，國家已制定法律和行政法規，但不符合海南經濟特區的“具體情況和實際需要”，海南經濟特區可以制定變通性規定，不抵觸原則也無此項權力。在這種情況下，區

8、分什么是國家法律、行政法規中的“原則”，就變得尤為重要了。是“原則”的就要“遵循”，不能違背;不是“原則”的，就可以變通，不能束手束腳，可以視經濟特區“具體情況和實際需要”，大膽突破。“原則”與“非原則”不分，勢必影響海南特區的授權立法。再說創制性立法本來是在國家沒有法律、法規的前提下進行的，又何談“原則”呢?我們認為，這種情況下的原則只能理解為憲法原則和立法法規定的基本立法原則。4、授權立法的地域范圍。海南省與海南經濟特區在地域范圍上不重疊，授權立法僅限與特區，不適用于全省。5、報全國人大常委會和國務院備案。三、海南經濟特區較大立法權立法實踐的幾點意見1、立法的前瞻性。立法活動屬于上層建筑范

9、疇，滯后于經濟基礎的發展是基本規律，但并不排斥根據客觀經濟的發展規律制定一些前瞻性立法，反過來又促進經濟的進一步發展。海南的企業法人直接登記制、燃油附加費、基礎設施費綜合補償等立法，都具有一定的前瞻性，立法的客觀效果是促進了特區的經濟發展。但近幾年，類似這樣的立法越來越少了。2、立法的必要性。國家有法，省里有條例或某法實施辦法，市里則也有相應的規定，正如鄭州人愛吃饅頭，聽說就成立了個饅頭辦;桂林人愛吃米粉，聽說也成立了個米粉辦，而海南生產瓜菜，聽說也有個瓜菜辦。這種只注重形式上的名分而不問實際內容的做法，在立法上也嚴重存在。這種現象的大量存在，產生了大量的不必要的重復勞動，實際嚴重浪費了立法資

10、源與立法機會。海南省是陸域面積最小的一個省，海南省制定的地方性法規和規章，完全可以在海口市適用。也就是說，沒有特別突出的“具體情況與實際需要”，沒有必要再制定海口市自己的法規、規章，完全沒必要拘泥形式主義的老套子。3、立法的部門痕跡明顯。有些立法，為了部門爭奪權力，維護本部門利益的傾向十分明顯。好像一部法規、規章就是這個部門或為這個部門制定的，而不是立法機關為全省制定的，這完全違背了立法的宗旨。4、 立法質量。(1) 有些立法除了總則、職責、法律責任、附則之外，沒有幾條像樣的規定，缺乏可操作性，對實踐的指導意義不大，這是閉門造車的結果。(2) 有些立法，不是緊緊圍繞經濟發展和社會客觀需要制定的

11、，完全是在部門之間平衡的結果，導致不是急需的法規先出臺，急需的法規不能及時出臺。這是立法規劃和年度立法計劃的問題。(3) 一部文學作品，必須有深厚的群眾生活基礎，否則就沒有生命力。文學創作來源于生活，又高于生活，它不是對現實生活的簡單描述。立法與文學作品同理，深入開展立法調查，制定切合實際的立法規劃和年度計劃，是實實在在地制定一部切實可行地法規、規章及提高立法質量的前提。(4) 建立高素質的立法隊伍與立法體制。生活基礎再雄厚，但創作者沒有創作的才能與激情，也不會創作出深受人民群眾歡迎的好作品，立法也是如此。這就要求立法的起草者、審查者、審議者應具備較高的素質。尤其是起草者、審查者，一部法規、規

12、章質量的高低，直接取決于起草者、審查者的能力的高低。5、遵循市場經濟發展規律。我們國家經歷了計劃經濟、有計劃的市場經濟到具有中國特色的社會主義市場經濟的發展過程，人們對計劃經濟那一套更為熟悉，總愿自覺不自覺地回到自己熟悉的計劃經濟地老路上，是一種可以理解的慣性，這種現象在立法活動中也不同程度地存在。市場經濟是法制經濟，我們的立法既然為市場經濟服務，就應遵循市場經濟的客觀發展規律，否則，就失去了立法的意義，達不到立法的目的。遵循的前提首先是了解，了解的有效途徑是借鑒。資本主義國家有豐富的發展市場經濟的成功經驗及一套成熟、有效的為市場經濟服務的法律、法規，值得我們很好地吸收、借鑒。四、立法項目建議

13、如果把立法的問題與執法的問題相比較，執法的問題明顯多于立法的問題，且也明顯比立法的問題突出、嚴重。但如果再分析一下，這些存在的較為突出的嚴重的執法問題的話，有相當一部分又與立法問題相聯系，突出表現在立法不完善、立法質量不高和立法滯后等方面。為進一步加強、完善立法，提出如下立法項目建議：1、信用立法。信用立法已引起黨中央、國務院的高度重視，海南代表童石軍做為信用提案第一人，已受命研究信用機制的相關問題。信用匱乏，已嚴重影響、制約了經濟的發展，中國發展市場經濟需要重建信用機制。信用制度在資本主義國家有著一套成熟的經驗、作法。針對上述情況，海南完全有條件先行一步，在信用立法方面走在全國的先例。2、建

14、設工程質量與竣工驗收立法。全國人大、國務院、建設部到海南省及至海口市，都有為數不少的有關方面的法律、法規、規章、規范性文件，但現有立法之間缺乏銜接，也缺乏針對性和適用性，有的甚至前后和互相矛盾。針對建設工程領域這一問題較為突出而現行立法又明顯缺乏可操作性的實際，整合現有立法資源，提高立法的質量與適用性成為當務之急。3、房地產現售、預售、抵押、按揭與物業管理立法。房地產銷售領域的立法，與建設工程領域立法有相似之處，從中央到地方頒布了一系列法律、法規、規章、規范性文件，但目前如下問題仍十分突出：1、分攤面積。2、交房條件。3、預售條件。4、騙取銀行按揭貸款。5、業主大會。長信小區是海口市開發高檔物

15、業較早的小區，上述問題在長信小區比較典型，矛盾也較為突出。海口市政府為解決長信小區的問題，專門派駐了工作組，但至今難以解決實質性問題。究其原因，有相關政府部門的違法行政問題，如建設部早就明令使用商品房買賣合同范本，市房產局在辦房產證時，還堅持讓業主簽訂其僅僅幾條嚴重不適應形勢發展需要的買賣契約、預售契約。再例如，交房到底以何為條件?是質檢站?規劃局?還是消防局等政府部門的認可文件為條件?似乎不同的法規有不同的答案。發展商與業主依據不同的法規找對方的問題，造成誰違約誰不違約真假難辯。這些問題的發生，其實也暴露了立法上的缺陷，需要盡快對相關立法資源進行整合。4、開放公共信息資源立法。現在土地、規劃

16、、房產、車管、工商等政府部門掌管的公共信息資源已有限度地對部分人開放，如對其中一部分資源向公、檢、法、律師開放。但絕大部分政府相關部門掌握的公共信息資源尚未向公眾開放，甚至做為秘密嚴加保守，例如稅務機關掌握的納稅人的納稅資料、政府相關部門制定的紅頭文件等等。向公眾開放政府掌握的公共信息資料，具有促進依法行政、公正執法、防止腐敗、提高效率、充分利用資源、維護權益等多方面的好處。海口市政府允許市民憑證件到市檔案館查詢政府紅頭文件的政策一出臺便受到歡迎就充分說明了這一點。全方面開放政府公共信息資源這方面的立法還沒有先例，海南能在這方面先走一步，做些探討，無疑是有助于國家在這方面的立法。5、治安案件、

17、刑事自訴案件及經濟犯罪案件的立案監督問題。目前公民控告治安案件、刑事自訴案件及經濟犯罪案件比較困難，公、檢、法相互推諉，缺乏相互監督，導致難以及時、公正、有效地追究違法、犯罪行為人的法律責任。治安案件的處理方面表現為，公安機關是否受理、立案，對控告人沒有書面說明，受理、立案之后不能及時處理。刑事自訴案件方面表現為，公安機關不能依法向控告人出具不追究犯罪嫌疑人刑事責任的法律文書，導致控告人不能及時向人民法院提起刑事自訴，從而產生了公安不追究控告人想追究又無法追究的怪現象，變相保護了犯罪嫌疑人，打擊了控告人。在刑事自訴方面表現的另一較突出的問題是，公安機關拒不配合人民法院調取其偵察材料，導致控告人

18、因證據不充分，難以控告的現象。刑事自訴案件控告難，使得控告人對刑事自訴望而卻步，不利于打擊犯罪，保護人民。經濟犯罪案件最突出的問題是立案難，雖然檢察機關可以通知公安機關立案，但對公安機關不立案的案件要想做到讓檢察機關通知立案同樣也很難。經濟犯罪立案難，形式上表現為，經濟犯罪是“軟”犯罪，不象殺人、放火等刑事犯罪，非立不可，導致大量經濟犯罪控告到公安、檢察機關以后，公安、檢察機關即不答復控告人，更不能及時受理、立案，長期拖而不決，犯罪嫌疑人與受害人在立案階段實行拉鋸戰。嚴重動搖了控告人對法律、司法機關的信心。6、執行難問題。民事案件當事人報怨法律、司法機關不是保護債權人的，是保護債務人的，這在一

19、定程度上反映了債務領域的執法現狀。造成這種現象的原因是多方面的，一個最重要的方面還是司法機關執法人員不能真正做到依法辦事，不能、不敢動真格的。沒有財產不能執行，有財產的執行案件，也有相當一批不能執行，問題出在哪?就出在法院和執法人員自身。最高人民法院及各地人民法院創立了那么多強制執行的好方法，這么多好的執行方法，人民法院真正落實到行動上的有幾種?比如限制高消費，我省各級人民法院這么多年，在執行案件中真正限制過幾人的高消費?!有財產可供執行，人民法院、執行人員還有什么理由叫執行難?如果有財產法院、執行人員都不能執行，那還能執行什么案件?有財產，人民法院、執行人員都不能執行，嚴重動搖人民群眾對法院

20、的信心。農村土地承包的發包主體和發包原則-評農村土地承包法的立法缺陷農村土地承包的核心是家庭承包，所以，農村土地承包法的宗旨也是“為穩定和完善家庭承包經營的基礎、充分結合的雙層經營體制。”農村土地承包法在第二章用了五節共32條詳細規定了“家庭承包”的具體內容，占農業承包法65條的將近二分之一，而在第三章僅用了7條規定了“其它方式的承包”，由此足見家庭承包在農村土地承包、農村土地承包法中的地位和份量。農村土地承包法這種近乎畸形的立法結構，也彰影了其立法上的不足，即忽視了“其它方式的承包”的地位和作用。在農村土地承包法中對“其它方式的承包”規定的不夠詳盡、具體，缺乏可操作性和指導性，不能從立法上解

21、決“其它方式的承包”在實踐中存在的矛盾和問題。尤其是和“家庭承包”相比，明顯短腿，這恐怕是農業承包法存在的最明顯的缺陷與不足。現以農村土地承包的發包主體和發包原則這兩農村土地承包法中的最核心問題為例詳述于后。一、農村土地承包法在發包主體上做出了與土地管理法不盡一致的規定，制度設計缺陷使發包(主體)糾紛大量發生。土地管理法第10條規定：“農民集體所有的土地依法屬于村農民集體所有的，由村集體經濟組織或者村民委員會經營、管理;已經分別屬于村內兩個以上農村集體經濟組織的農民集體所有的，由村內各該農村集體經濟組織或者村民小組經營、管理;已經屬于鄉(鎮)農民集體所有的，由鄉(鎮)農村集體經濟組織經營、管理

22、。”該條將農民集體所有的土地分為三種情況：1、村農民集體所有，由村集體經濟組織或村民委員會經營、管理。2、屬村內兩個以上農村集體經濟組織的農民集體所有，由村內各該農村集體經濟組織或者村民小組經營、管理。3、鄉(鎮)農民集體所有的，由鄉(鎮)農村集體經濟組織經營、管理。土地管理法將農民集體所有劃分為鄉、村、村民小組(這是從“行政”角度分類，從經濟角度則是鄉農民集體經濟組織、村集體經濟組織、村內農村集體經濟組織。)三級所有是十分清楚和明確的。經營、管理者明確了，農村土地承包的發包主體自然就明確了：屬鄉(鎮)農民集體所有的土地，由鄉(鎮)發包;屬村農民集體所有的土地，由村發包;屬村內農村集體經濟組織

23、或村民小組所有的土地，由村內農村集體經濟組織或村民小組發包。在村民委員會組織法出臺前，村下設第一、二等經濟社，村民委員會組織法出臺后改稱第一、二等村民小組。土地管理法所稱的第三種發包主體就是由村內的第一、二等經濟社或村民小組發包，而不是由村民委員會或村集體經濟組織發包。但第三種發包方式需有一個前提：即原來屬村民委員會(或村集體經濟組織所有)，后明確劃分到村以下的第一、二經濟社或村民小組所有。土地管理法的上述規定是從所有權的角度而不是從發包方式的角度進行的劃分和規定，也就是上述規定對“家庭承包”和除此之外的“其它方式的承包”是都適用的。而農村土地承包法卻是從承包方式的角度對發包主體做了劃分和規定

24、。農村土地承包法將土地管理法的上述內容規定在了第二章“家庭承包”中，而在第三章“其它方式的承包”中，卻沒有發包主體的規定，而農村土地承包法中又沒有“家庭承包”中關于發包主體的規定適用“其它方式的承包”，這顯然在立法結構和技術上出現了缺失。在從內容上看，就發包主體問題，農村土地承包法也做了與土地管理法不盡一致的規定。農村土地承包法第12條規定：“農民集體所有的土地依法屬于村農民集體所有的，由村集體經濟組織或者村民委員會發包;已經分別屬于村內兩個以上農村集體經濟組織的農民集體所有的，由村內各該農村集體經濟組織或者村民小組發包。村集體經濟組織或者村民委員會發包的，不得改變村內各集體經濟組織農民集體所

25、有的土地的所有權。”如果把農村土地承包法的上述規定和土地管理法第10條加以對照，就會發現有以下不同：1、沒有規定鄉(鎮)一級農民集體所有土地的發包主體。2、在保留了土地管理法規定的第一、二種發包主體的同時，又規定了“村集體經濟組織或者村民委員會發包的，不得改變村內各集體經濟組織農民集體所有的土地所有權。”而問題也就出在這里。照此規定，分屬于村內兩個以上農村集體經濟組織的農民集體所有的，也可以由“村集體經濟組織或村民委員會發包”，只是“不得改變村內各集體經濟組織農民集體所有的土地所有權。”如果真的如此，問題也便由此而來：(1)、土地管理法及該法、該條也明確規定了“已經分別屬于村內兩個以上農村集體

26、經濟組織的農民集體所有的，由村內各該農村集體經濟組織或者村民小組發包”，有何必要再規定村集體經濟組織或村民委員會去發包已經“分別屬于村內兩個以上農村集體經濟組織的農民集體所有的”土地?(2)、從土地所有權、使用權的角度，土地管理法應是基本法，農村土地承包法的級別、效力應在土地管理法之下;從農村土地承包的角度，農村土地承包法是特別法，而土地管理法是一般法。雖特別法優先適用于一般法，但并沒有規定特別法有權違背一般法。從上位法、下位法及一般法、特別法的角度看，農村土地承包法不能違背或突破土地管理法的一般規定，尤其是在沒有必要性的時候。(3)、土地的所有權，包括農民集體所有的所有權，依照土地管理法的規

27、定，應由縣級以上人民政府確權登記造冊并核發證書，村集體經濟組織或村民委員會在發包不屬于它的土地時，沒有改土地權屬的可能，該項規定顯無必要。(4)、該項規定不但無必要，顯然也在人為地制造了矛盾和糾紛。本屬村內集體經濟組織所有，也本該由村內集體經濟組織或村民小組發包，該項規定卻允許由村集體經濟組織發包，由此產生了矛盾和糾紛是顯而易見的。如果雙方都要發包怎么辦?如果一方不同意而另一方發包又該如何處理?農業土地承包法卻沒有了下文，由此埋下了糾紛的隱患。實踐中此類糾紛較為常見，而陳海英訴海南省萬寧市收回承包經營權證糾紛則具有典型性。1997年陳海英與萬寧市禮紀鎮茄新村委會簽訂了位于該村送子洋的30畝土地

28、的承包合同，并于2000年由萬寧市政府核發了承包經營權證。2000年，海南南洋蘆薈(美國)有限公司為了大面積種植蘆薈，向萬寧市政府提出了受讓包括爭議土地在內的1000多畝土地的申請。萬寧市政府為茄新村委會下屬第一、二、三、四、六、九、十、十一、十二等九經濟社核發了包括爭議土地在內的土地所有權證書，九經濟社將其所有的的集體土地使用權依海南經濟特區土地管理條例出讓給了南洋蘆薈公司，萬寧市政府依法為蘆薈公司了頒發了集體土地使用權證。蘆薈公司在開發過程中，發現九經濟社依法出讓的土地上還設定了陳海英等人的承包經營權沒有解除，蘆薈公司因就補償問題未與陳海英達成一致，萬寧市政府便以茄新村委會無權發包爭議土地

29、給陳海英為由，收回了陳海英的承包經營權證書。陳海英不服，向法院提起了行政訴訟，兩審法院判決陳勝訴，維持了陳的承包經營權。這樣，在一塊土地上存在兩個相互沖突的權利，一是陳海英的承包經營權，一是蘆薈公司的土地使用權。陳海英在打贏了承包經營官司之后，又不得不再次提起了請求萬寧市政府撤銷蘆薈公司土地使用權的行政訴訟，以保證其承包經營權的行使。本案的糾紛實際就是源于本屬茄新村委會下屬的九經濟社土地茄新村委會能否發包。依據土地管理法茄新村委會是無權發包的，而依據農村土地承包法茄新村委會就有權發包。兩審法院正是引用農村土地承包法第12條規定，駁回了萬寧市政府及第三人蘆薈公司關于茄新村委會無權發包的抗辯主張，

30、進而判決陳海英勝訴的。二、農業承包法將三分之二多數同意的發包基本原則規定在“分則”之中顧此失彼，同時司法解釋否定了土地管理法和農村土地承包法規定的發包基本原則，有權發包人無權糾正違法發包。農村土地承包法第18條規定，家庭承包的承包方案，依法應經本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或三分之二以上村民代表的同意。第48條規定：“發包方將農村土地發包給本集體經濟組織以外的單位或者個人承包，應當事先經本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(鎮)人民政府批準。由本集體經濟組織以外的單位或者個人承包的，應當對承包方的資信情況和經營能力進行審查后，再簽訂承

31、包合同。”這兩條規定基本是一致的，無論是哪種承包方式，必須經過三分之二多數同意，這是發包的基本原則，不得違背。如果說有不同的話，前條針對的是家庭承包的整個方案，而不是針對家庭承包的每一戶個案，而后條規定的是針對每一戶“其它方式的承包”的個案。這是由家庭承包的實際情況決定的。需指出的是，農村土地承包法第48條只針對的“發包方將農村土地發包給本集體經濟組織以外的單位或者個人承包”這一種情況，要發生了其它情況怎么辦?要否執行三分之二多數這一發包的基本原則?例如，既不是家庭承包，也不是“發包給本集體經濟組織”以外的單位或個人，就是發包給本集體經濟組中的由幾具不同家庭中的壯勞力組成的合伙組織或聯合體。舉

32、例中的情況當然也是需要遵守三分之二多數這一基本發包原則的，而農業承包法對此類情況又的確沒有規定。由此來看，農業承包法將三分之二多數的基本發包原則分散在各章節又不能窮盡所有可能，是一大敗筆。農村土地承包法出現的這一問題恰恰說明，類似三分之二多數同意的基本發包原則應規定在第一章總則之中，這是總攬全局放之任何一種承包方式而皆適用的基本原則，試圖將此基本原則放入“分則”并窮盡不同承包方式是費力不討好的，也不符合相應的立法技術和技巧。農業承包法第44條將不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地的承包稱為“其它方式的承包”。這種以土地性質劃分承包種類的做法也不盡科學。如果家庭承包荒山、荒地，

33、或非家庭卻承包耕地，是否農村土地承包法就無法調整了?答案當然是否定的。事實是，家庭也可以承包荒山、荒地，采用其它方式承包的也有耕地，也不僅限于荒山、荒地，按農村土地承包法的現有規定導致這些承包方式無法何依。這是不科學的承包方式分類或不合理的立法技術造成的必然結果。解決的辦法也不難，摒棄這種不科學的分類方法，對各種形式的土地承包做出統一的規定。土地管理法第14條第二款及第15條第二款，對土地承包也規定了與農村土地承包法相同的三分之二多數同意的基本原則，土地管理法規定這一基本原則不但適用于土地承包合同的訂立，也適用土地承包合同的變更和調整。而農村土地承包法只規定了農村土地承包合同訂立之時的多數同意

34、原則，對合同的變更、解除卻沒有明確規定相同的多數原則，明顯存在不足。1999年6月5日最高人民法院經審判委員會討論通過了關于審理農業承包合同糾紛案件若干問題的規定。該司法解釋在第2條明確規定：“發包方所屬的半數以上村民，以簽訂承包合同時違反中華人民共和國土地管理法和中華人民共和國村民委員會組織法等法律規定的民主議定原則，或者其所簽合同內容違背多數村民意志，損害集體和村民利益為由，以發包方為被告，要求確認承包合同的效力提起訴訟的，人民法院應當依法受理，并可通知承包方作為第三人參加訴訟。”并在第25條第1款規定：“人民法院在審理依本規定第二條所起訴的案件中，對發包方違背集體經濟組織成員大會或者成員代表大會決議, 越權發包的，應當認定該承包合同為無效合同，并根據當事人的過錯