1、第四章工程承包合同管理與工程索賠學(xué)習(xí)要點合同的主要條款工程承包合同的基本內(nèi)容工程承包合同中存在的問題工程索賠的概念和分類工程索賠的程序 第一節(jié) 工程承包合同管理一、合同法基礎(chǔ)知識 合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。 主體當事人；客體合同權(quán)利、義務(wù)指向的對象，即標的；內(nèi)容權(quán)利和義務(wù)。當事人訂立合同，采取要約、承諾的方式。 （一）合同的訂立要約:是希望和他人訂立合同的意思表示。承諾：是受要約人的意思表示。當兩種意思達成一致時，合同成立，否則合同不能成立。 要約邀請：是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。 招標文件是要約邀請，投標書是要約，中標通知書是承

2、諾。成立時間 ：通常情況下，承諾生效時合同成立。當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或蓋章時合同成立。法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式，但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。 合同的成立 （二）合同的成立成立地點 ：作為一般規(guī)則，承諾生效的地點為合同成立的地點。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點；沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點。當事人另有約定的，按照其約定。當事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當事

3、人簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點。 合同的成立 （二）合同的成立（三）合同的主要條款當事人的名稱或者姓名和住所標的數(shù)量質(zhì)量價款或者報酬履行期限、地點和方式違約責任解決爭議的辦法 （和解、調(diào)解、仲裁和訴訟 ）二、工程承包合同管理（一）工程承包合同的概念 工程承包合同是指發(fā)包人與承包人之間為完成商定的建設(shè)工程項目，確定雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。發(fā)包人必須具備組織協(xié)調(diào)能力，而承包人必須具備有關(guān)部門核定的資質(zhì)等級并持有營業(yè)執(zhí)照等證明文件。 （二）工程承包合同的訂立 1）初步設(shè)計已經(jīng)批準。2）工程項目已經(jīng)列入年度建設(shè)計劃。3）有能夠滿足施工需要的設(shè)計文件和有關(guān)技術(shù)資料。4）建設(shè)資金和主要建筑材料設(shè)備來源

4、已經(jīng)落實。5）招投標工程中標通知書已經(jīng)下達。6）建筑場地、水源、電源、氣源及運輸?shù)缆芬丫邆浠蛟陂_工前完成等。 （三）工程承包合同的基本內(nèi)容 國家建設(shè)部、國家工商行政管理局于2019年12月24日下發(fā)了新的建設(shè)工程施工合同示范文本，該示范文本是各類公用建筑、民用住宅、工業(yè)廠房、交通設(shè)施及線路、管道的施工和設(shè)備安裝的合同文本。 建設(shè)工程施工合同示范文本協(xié)議書通用條款專用條款附件1）合同的簽訂 中標單位在中標通知書收到后，組織本單位的合同管理部門根據(jù)施工合同示范文本，研究合同的協(xié)議條款具體內(nèi)容，與招標方簽訂工程承包合同。 （四）工程承包合同的管理合同變更的特征：合同變更必須雙方協(xié)商一致，并在原合同的

5、基礎(chǔ)上達成新協(xié)議。合同變更必須在原合同履行完畢之前實施。合同變更只是在原合同存在的前提下對部分內(nèi)容進行修改、補充，而不是對合同內(nèi)容的全部變更。 2）合同的變更施工圖與現(xiàn)場狀況不對。由于建設(shè)單位的原因，變更工程的內(nèi)容或暫時中止整個工程或部分工程的施工。不是由于承包方原因而由承包方提出的合理延長工期的要求。建設(shè)單位需要縮短工期。物價變動或工資變動而需要對承包金額作出變更。天災(zāi)或其他人力不可抗拒原因造成的損害等。 工程承包合同變更的情形公證監(jiān)督銀行監(jiān)督行政監(jiān)督互相監(jiān)督 3）合同監(jiān)督 合同解除即宣布原訂立合同無效。合同期限內(nèi)如果繼續(xù)履行合同，可能會對國家或當事人一方或雙方造成嚴重的經(jīng)濟損失，因此，只好

6、中途中止合同。 4）合同糾紛的處理 承包人明確表示或者以行為表明不履行合同的主要義務(wù)，或者在合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的；或者已完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格并拒絕修復(fù)的；或者將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的，發(fā)包人有權(quán)請求解除建設(shè)工程施工合同。但是，承包人在合同約定的期限內(nèi)未完工，發(fā)包人未催告并限其在合理的期限內(nèi)完工的情況下，發(fā)包人無權(quán)要求解除合同。 發(fā)包人解除合同的情形發(fā)包人未按約定支付工程款；或者提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強制性標準；或者不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)發(fā)包人仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人有權(quán)請求

7、與發(fā)包人解除建設(shè)工程施工合同。合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當按照約定支付相應(yīng)的工程價款。因違約導(dǎo)致合同解除的，違約方應(yīng)當賠償因此而給對方造成的損失。 承包人解除合同的情形違反工程合同的責任經(jīng)濟責任行政責任刑事責任 工程合同糾紛的調(diào)節(jié)和仲裁 按時提交各類保證。按時開工。提交施工進度實施計劃。保證工程質(zhì)量。設(shè)計。協(xié)調(diào)、分包與聯(lián)營。保險。安全。其他。 （五）承包人合同管理的任務(wù)合同文本不規(guī)范 由于合同雙方法律意識淡薄，導(dǎo)致很多合同文本不規(guī)范，合同條款有失公平。 有些項目在簽訂合同時為了回避業(yè)主義務(wù)，不采用標準的合同文本，而采用一些自制的、不規(guī)范的文本進行簽約。有些合同中絕大多數(shù)

8、條款是對發(fā)包方制定的，其中大多強調(diào)了承包方的義務(wù)，對業(yè)主的制約條款偏少，特別是對業(yè)主違約方面的規(guī)定不具體，顯失公平。三、工程承包合同管理的問題 “陰陽合同”充斥市場 有些業(yè)主以各種理由、客觀原因，除按招標文件簽訂“陽合同”，供建設(shè)行政主管部分審查備案外，私下與承包商再簽訂一份在實際施工活動中被雙方認可的“陰合同”，在內(nèi)容上與原合同相違背,形成了一份違法的合同。 合同履約程度低 有些工程合同的簽約雙方都不認真履行合同，隨意修改合同，或違背合同規(guī)定。合同違約現(xiàn)象時有發(fā)生 。合同索賠難以實現(xiàn) 由于建筑市場的不正當競爭，不平等合同條約等問題，給索賠工作造成了許多干擾因素，再加上承包商自我保護意識差、索

9、賠意識淡薄，導(dǎo)致合同索賠難以進行，受損者往往是承包商。 違法簽訂轉(zhuǎn)包、分包合同情況普遍一些承包商為了獲得建設(shè)項目承包資格，不惜以低價中標。在中標之后又將工程肢解后以更低價格非法轉(zhuǎn)包給一些沒有資質(zhì)的小的施工隊伍。 發(fā)包方甲與承包方乙簽定了一份建設(shè)工程施工合同，當時由于乙不具備相應(yīng)的施工資質(zhì)，便借用另一家建筑企業(yè)丙的名義簽訂了合同。工程竣工結(jié)束后，甲只支付了合同中規(guī)定金額的50%，剩余價款不再予以支付，請問：承包方乙能否去法院起訴，請求判決甲履行合同，支付全部價款？法院又應(yīng)如何判決？ 案例分析第二節(jié) 工程索賠一、工程索賠的概念和分類 （一）工程索賠的概念 工程索賠是當事人在合同實施過程中，根據(jù)法律

10、、合同規(guī)定及慣例，對并非由于自己的過錯，而是屬于應(yīng)由合同對方承擔責任的情況造成，而且實際發(fā)生了損失，向?qū)Ψ教岢鼋o予補償?shù)囊蟆?（二）工程索賠的分類 按索賠的起因分類 （1）工程量變化索賠（2）不可預(yù)見的物質(zhì)條件索賠（3）加速施工索賠（4）工程拖期索賠（5）工程變更索賠（6）合同文件錯誤索賠（7）暫停施工或終止合同索賠（8）業(yè)主違約索賠（9）業(yè)主風(fēng)險索賠（10）不可抗力索賠（11）承包商違約索賠（12）缺陷責任索賠（13）其他索賠 按索賠的目的分類 （1）工期索賠 （2）經(jīng)濟索賠按索賠主體分類（1）承包商索賠 （2）業(yè)主索賠 按索賠的依據(jù)分類 （1）合同規(guī)定的索賠 （2）非合同規(guī)定的索賠 32

11、例：某建筑企業(yè)在為發(fā)包人提供某一住宅的室外管道線路安裝業(yè)務(wù)時，遇到了合同雙方均未曾料到的地下大型鋼筋混凝土障礙物，該建筑企業(yè)于發(fā)現(xiàn)當日書面提出需采用爆破方案處理障礙的報告并送交發(fā)包人代表，但一直未得到確定性答復(fù)。10日后，承包人（建筑企業(yè)）又提出希望重新設(shè)計該工程管道線路鋪設(shè)的建議，但5日后發(fā)包人才通知承包人該項工程暫停施工。事后，承包人依據(jù)合同條款提出來，由于發(fā)包人代表對工程申請施工變更問題久拖不定，致使施工人員和機械處于窩工狀態(tài)，因此，要求索賠窩工損失費及15天的延長工期。其中窩工損失費為經(jīng)濟索賠，而延長工期為工期索賠。二、工程索賠的程序承包商提出索賠要求 工程師審核索賠報告 確定合理的補

12、償 發(fā)包人對索賠進行審查承包商決定是否接受索賠處理發(fā)出索賠意向通知承包商應(yīng)在索賠事件發(fā)生后的28天內(nèi)向工程師遞交索賠意向通知，聲明將對此事提出索賠。（一）承包商提出索賠要求遞交索賠報告索賠意向通知提交后28天內(nèi)，或工程師可能同意的其他合理時間，承包商應(yīng)遞送正式的索賠報告。（二）工程師審核索賠報告工程師對承包商索賠的審核工作主要分為判定索賠事件是否成立和核查承包商的索賠計算是否正確。判定索賠成立的條件為：與合同相對照，事件已造成承包商施工成本的額外支出，或總工期延誤。造成費用增加或工期延誤的原因，按合同約定不屬于承包商應(yīng)承擔的責任。承包商按合同規(guī)定的程序提交了索賠意向通知和索賠報告。（三）確定合

13、理的補償工程師與承包商協(xié)商補償工程師索賠處理決定工程師收到承包商送交的索賠報告和有關(guān)資料后，于28天內(nèi)給予答復(fù)或要求承包商進一步補充索賠理由和證據(jù)。工程師的處理決定不是最終的，對業(yè)主和承包商都不具有強制性約束力。（四）發(fā)包人對索賠的審查當工程師確定的索賠額超過其權(quán)限范圍時，必須報請發(fā)包人批準。（五）承包商是否接受最終索賠處理承包商如果接受最終的索賠處理決定，索賠事件的處理即告結(jié)束；如果不接受，就會導(dǎo)致合同爭議。發(fā)生爭議時雙方通常按以下程序解決：（1）首先將爭議提交工程師，工程師在規(guī)定的期限內(nèi)作出決定。（2）合同雙方通過直接談判，協(xié)商解決。（3）提交爭議評審團，由爭議評審團作出建議或選擇爭議裁決

14、團做出裁決。（4）提交仲裁機構(gòu)或訴訟，進行有最終約束力的裁決或判決。索賠事件發(fā)生索賠意向通知28天內(nèi)索賠報告及資料28天內(nèi)28天內(nèi)工程師決定付款不付款付款或解決仲裁訴訟協(xié)商調(diào)解（一）反索賠的概念通常將追回自身損失的手段稱為索賠，而將防止和減少對方向自己提出索賠的手段稱為反索賠。三、反索賠（二）反索賠的作用防止或減少經(jīng)濟損失增長管理人員士氣，促進工作的開展能夠促進有效的索賠（三）反索賠的內(nèi)容防止對方索賠，應(yīng)簽訂有利于自己的合同認真履行合同，防止自己違約發(fā)現(xiàn)自己違約，應(yīng)及時補救、減少損失雙方都有違約責任時，以攻為守，提前向?qū)Ψ教岢鏊髻r案例1：發(fā)包人甲與承包人乙簽訂了一份建設(shè)工程施工合同，但是由于乙

15、不具備相應(yīng)的施工資質(zhì)，便借用另一家建筑企業(yè)丙的名義簽訂了合同。施工過程中，由于天連降大雨，工程質(zhì)量未達到施工設(shè)計圖的要求，發(fā)包人甲就工程質(zhì)量存在缺陷的問題要求承包人乙進行認真解決，但遭到乙的拒絕，在多次協(xié)商未果的情況下甲到法院提起訴訟。請問：法院應(yīng)如何處理？案例分析案例2：某酒店餐廳需要重新進行裝修，遂采用招投標方式選擇承包商，在投標過程中，承包商A當眾承諾免收設(shè)計費和舊設(shè)備的拆除費，酒店經(jīng)理表示滿意，便和承包商A簽訂了工程承包合同，在合同中確認工程價款為150萬元，并規(guī)定當工程發(fā)生變更時可在上下15%的幅度范圍內(nèi)重新計算工程價款，未特意提及設(shè)計費和拆除費。工程竣工驗收時，承包商A向酒店送交了

16、一份工程結(jié)算單，其中注明工程結(jié)算價款為172萬元，其中包括設(shè)計費10萬元，拆除費6萬元。酒店聘請的工程師在對結(jié)算書進行審查時提出應(yīng)全額減除設(shè)計費和拆除費，但是承包商A提出當時承諾的免收設(shè)計費和拆除費是指針對原有設(shè)計方案而言，在施工過程中，由于設(shè)計方案發(fā)生了變更，且變更是對方同意的，變更后涉及的設(shè)計費和拆除費不屬于免費，雙方為此發(fā)生激烈爭執(zhí)，請問應(yīng)如何解決？（一）工期索賠 賠償?shù)膬?nèi)容即是要求延長工期，合理順延合同工期。 四、工程索賠的計算 （1）工程延誤即由于承包商原因造成的工程拖期。例如承包商內(nèi)部施工組織不好，施工效率低下，發(fā)生施工事故等等。這種情況下承包商無權(quán)要求工期延長，須向業(yè)主支付誤期損

17、失賠償費。 工程拖期的分類及處理措施（2）工程延期即由于非承包商原因造成的工程拖期。 工程延期又可分為兩類：可原諒并給予相應(yīng)補償?shù)难悠诠こ萄悠诘呢熑握呤菢I(yè)主或監(jiān)理工程師可原諒但不給予補償?shù)难悠诠こ萄悠诘脑蛲怯捎谧匀画h(huán)境、天氣等客觀因素承包商工期索賠處理索賠原因是否可原諒?fù)掀谠蜇熑握咛幚碓瓌t索賠結(jié)果工程進度拖延可原諒的拖期（1）修改設(shè)計（2）改變施工條件（3）業(yè)主或工程師的其他原因業(yè)主或工程師延長工期；補償經(jīng)濟損失工期索賠+經(jīng)濟索賠（4）異常惡劣氣候（5）天災(zāi)（6）工人罷工, 戰(zhàn)爭客觀原因延長工期；不補償經(jīng)濟損失工期索賠不可原諒的拖期（1）施工效率低（2）施工組織不好（3）出現(xiàn)施工事故承

18、包商不延長工期；不補償經(jīng)濟損失，向業(yè)主支付誤期損失費無權(quán)索賠共同延誤時工期索賠的有效期處理 依據(jù)下述原則：首先判別造成工程拖期的哪一種原因最先發(fā)生，即確定初始延誤者，它應(yīng)對工程拖期負責。 如果初始延誤者是業(yè)主，則承包商既可得到工期延長，又可得到經(jīng)濟補償。如果初始延誤者是客觀因素，則承包商只能得到工期延長，難以得到經(jīng)濟補償。 經(jīng)濟索賠中的費用組成： 直接費 人工費、材料費和施工機械費。 間接費 現(xiàn)場管理費 、上級管理費 、利潤 和其他應(yīng)予以補償?shù)馁M用 。（二）經(jīng)濟索賠 分項計算方法即將承包商在索賠事件持續(xù)發(fā)生過程中產(chǎn)生的費用逐項列出，分別計算，再匯總計算出索賠的總費用。 總費用方法 即是用承包商在施工過程中發(fā)生的總費用減去承包商的投標價格計算項目的費用索賠值。 經(jīng)濟索賠的計算方法 THE END協(xié)議書（1）發(fā)包人和承包人的全稱。（2）工程概況。包括工程名稱，工程地點，工程立項批準文號，資金來源等。（3）工程