1、Good is good, but better carries it.精益求精，善益求善。AIBEM貼吧HBEM經驗對等級教程法官助理制百度百度百度-對法官助理制度改革的若干問題思考一、法官助理管理體制構建的相關環節法官助理制度涉及的內容眾多，彼此間關系錯綜復雜，互為因果，為便于理解、敘述。這其中，除國情外，法官助理的目的性質直接或間接決定了幾乎其他的所有環節，在整個制度構建中居于中心地位;而法官助理的職責、配置方式雖然更多地屬于審判運行改革的研究范疇，但亦和法官助理的管理體制密切相關。(一)目的性質1、改革的直接動因(價值取向)任何司法改革的根本目的當然在于最大限度地實現公正與效率，或者更

2、進一步說，是通過制度變革塑造良法秩序的法治國家。但一般而言，在討論某項改革的具體目的時，通常需要考慮的因素有二：一是該項改革所貫徹的新的司法理念，二是該項改革的積極功效。蘇澤林曾指出，設立法官助理，目的是通過合理劃分審判工作職責，理順法院審判人員與其他各類審判輔助人員的關系，保證法官專事案件的審理工作，以實現司法資源的合理配置，提高審判質量和效率，這顯然指的是后者。而對于前者，雖然當前許多論述中對助理制改革貫徹的是法官職業化建設這一司法理念并無異議，但往往將其與法官助理制度的各項積極功效并列表述，未能予以特別重視，致使“一些法院的試點工作似乎偏離了法官職業化的方向，而是朝訴訟程序或審判方式改革

3、方向走了”。事實上，由于當前法律救濟高消耗與司法資源緊缺的矛盾日益突出，雖然這本身并不是法官助理改革的主要動因，未進行試點的法院的也未見得無法完成審判任務或是嚴重影響審判質效，但是要在此背景下嚴格控制甚至有效降低法官的數量，實現法官職業化與精英化，則必須為法官配備有效的輔助人員即法官助理，從而保證法官的時間和精力，這方是改革的直接動因和最主要的目的。肖揚院長曾指出，推行法官助理制度，是法官職業化建設的核心內容;最高人民法院關于在部分地方法院開展法官助理試點工作的意見(下簡稱試點工作意見)中亦將建設一支職業化的法官隊伍，列在試點工作目的的首位。2、性質定位最高人民法院關于加強法官隊伍職業化建設的

4、若干意見(下簡稱職業化建設意見)及試點工作意見均將法官助理定位為從事審判業務的輔助人員，這一點相信沒有異議。但對于法官助理是否享有部分非核心的審判權的問題，則一直以來存在爭議。最高院曾在人民法院法官助理管理辦法(征求意見稿)(下簡稱“征求意見稿”)中明確提出法官助理沒有審判權，但其后又在試點工作意見中將此句刪去，并進一步明確規定了確定舉證期限為法官助理的職責，筆者認為，這實際上默示了該問題尚未有定論，可以進行進一步探討。客觀上，法官助理基于履行其職責的需要，必然要行使一定程度的調解權、釋明權、程序決定權等，至于這些權力是否歸屬于審判權，應屬于概念性的理論研討范疇，試點法院不必為這個問題牽涉太大

5、的精力，該問題的待決也不會對試點工作的開展產生嚴重的影響。需要指出的是，當前許多論述中將法官助理定位為法官的助手，該理解緣自英美法系國家尤其是美國。然而，雖然美國的法官助理制度出現得最早也最完善，但在那里，法官助理被稱作是“不穿法袍的法官”，其經歷是一種榮譽，它使法官助理非常容易被社會承認，顯然我國還無法達到這樣的水平。當前我國法官助理的社會地位及法官的整體素質決定了我國必須更多地參照大陸法系而非英美法系的模式，即法官助理的工作流程、工作要求和工作標準應更多地由制度規定，而非按照法官個人的要求辦理，法官助理應具有相對獨立性8，兩者間不僅僅存在指導與服務的關系，還應當建立起協作與監督的關系。從工

6、作形式上看，助理是輔助法官的人員;但從審判機制的角度出發，助理的工作甚至應對法官起到一定的制約作用，其有利于審判工作的環節化和裁判的公正化9。法官不能要求助理去做其職責范圍以外的工作，除非情勢必須且法官助理有道義上的義務或其自愿;法官也不得隨意干涉、介入或影響法官助理在其職責范圍內作出的獨立認識和判斷，否則雖然可以增強法官的榮譽感、責任感，但會嚴重影響助理的職位認同感，也可能出現經濟學上的“格雷欣現象”，即劣幣驅趕良幣，導致南橘北枳的結果。(二)職責概括而言，法官助理從事的是智識型審判輔助事務，其應具備中度疑難、中等重復程度及少量的自由裁量權等特征10，具體的職責范圍最高院則在試點工作意見中明

7、確列舉了十二項，各試點法院也基本均遵照執行。雖然理論界對于法官助理可否主持調解及草擬文書的爭議很大，但就管理體制而言，筆者認為更重要的是需要對書記員的職責作進一步界定，避免法官助理與書記員的職責出現交叉或混同。試點工作意見中規定書記員按照人民法院書記員管理辦法(試行)的規定履行職責，但后者的表述卻比較模糊(如書記員負責“庭前事務性工作”，“其他事務性工作”等)，和法官助理的職責表述區別不大，從而影響了法官助理職責的明確。根據2004、2005年兩次全國試點工作會議的交流材料，18家試點法院中有超過10家法院均反映法官助理的事務性工作負擔過重。該現狀除了書記員數量不足的原因以外，可以說在很大程度

8、上也是規定的模糊性所累。有些法院的法官助理甚至需要承擔除了與庭審裁判案件及開庭記錄、裝訂卷宗以外的一切工作，致使法官助理不堪重負11。另一方面，與兩大法系對法官助理的定位相對應，英美法系國家對法官助理的職責規定得較為籠統和粗略，而且強調其工作的輔助性、從屬性和依附性;大陸法系國家對法官助理的職責規定得相對比較詳細，工作上具有相對獨立性12。但是無論如何，法官助理的職責不可能用列舉法簡單予以窮盡，而且一些必要的職責如向法官提出獨任還是合議審理的建議、提請法官注意案件的管轄、訴訟主體是否適格或遺漏等，是無法由法官來“交辦”的，因此建議修改試點工作意見中“完成法官交辦的其他與審判業務相關的輔助性工作

9、”這最后一項“兜底”條款為“完成法官或自己認為必要的與法官助理身份及工作性質相適應的其他審判業務輔助性工作”。(三)配置方式主要有兩個問題，一是法官助理是否應當以法官為中心配置。筆者認為，這應從兩個角度來分析：從人員組合角度看，根據系統論的觀點，配置只有相對固定方能高效、有序運轉，法官助理應當和法官(至少是合議庭)進行相對固定搭配，否則容易影響工作的協調與人員的管理監督。實踐中的做法也基本如此，雖然有個別法院采取了配備至庭，隨案組合的方法，但他們自己也承認這只不過是在人員條件限制之下的權宜之計13。而從工作責任角度看，法官助理更應當對案件本身而非法官負責，其與法官的固定搭配僅僅是基于工作的便利

10、，否則容易淡化其獨立價值，在這個意義上認為法官助理應隨案配備也無不可。二是法官與法官助理的具體配置比例。這方面最高院給予了試點法院充分的“自由裁量權”14，實踐中各地法院分別結合自身的實際情況提出了不下十余種的方案，理論界也大多贊同應當靈活處理。但是應當看到，受編制、經費、人員結構等客觀條件所限，很少有法院能夠做到在全院范圍內為每位法官配備一個或以上的助理，筆者通過查閱互聯網及兩次全國試點工作會議交流材料，發現僅有海南高院等三、四家法院達到了1：1的配置比例，試點工作意見中也取消了原“征求意見稿”中法官和法官助理的的比例一般不得低于1：1的底線要求。各法院所選擇的配置比例更多地是基于可以擔任法

11、官助理及書記員的人數，而非對比例本身科學性、合理性的論證或是對審判工作的科學量化評估，從而導致不少模式相對特化，缺乏普適性的試驗意義。這與自上而下按審級、案件類型等分別確定幾套相對統一的配置方式，由試點法院根據自身條件確定試點范圍并逐步擴大至全院，積累經驗，待法官助理制度推廣后再由各地法院根據各自的特殊情況予以微調，是完全不同的兩個概念。有觀點提出試點工作必須在全院范圍內展開，否則會使試點工作脫離一般化的考量意義，筆者認為這顯然是過于理想化了。實際上只要注意避免將人員素質、受案范圍等特殊化，小范圍的試點至少可以起到先行探索作用，出現問題也容易修正，而在人員條件不具備的情況下強行開展全院試點，實

12、際上會導致配置方式出現各式各樣的變形和不固定，同樣也無法起到一般化考量的效果。況且，配置方式與職責互為因果，顯然其中職責的厘清要比配置方式復雜得多，即使單從防止否定循環考慮，也必須首先確定相對統一的配置方式。二、法官助理管理體制構建的基本內容在暫時不存在社會根本性變革的前提之下，我們引進一種制度，在制度設計方面必須注意與現存制度之間的容忍度、協調度、開放度。世界上沒有一個國家有與其他國家完全相同的法官助理制度，法官助理管理體制的構建必須結合國情，并與我國的司法體制和法院現狀相適應。(一)任職條件法官助理的性質地位決定了其任職條件必須高于書記員，低于法官，并根據地區差異靈活操作，隨著當地法官任職

13、條件的提高而逐漸提高。試點工作意見中現階段法官助理的任職條件作了明確規定，根據各地法院的實踐情況，其中值得討論的問題有二：一是司法考試的必要性。許多文章主張法官助理除已有審判職稱外必須通過司法考試，這是對我國國情的漠視。雖然試點法院的條件相對較好15，許多法院也設置了司法考試的要求，但從總體上看，我國每年通過司法統一考試的人員并不多，且許多會選擇待遇比較豐厚、又相對自由的律師職業，尤其是在經濟欠發達地區更是如此16。有學者甚至認為，從目前來看，統一司法考試在這方面的作用從總體來看是促進了法院內部人才的逆向流動，即人才從法院向社會上的凈流出17。況且考試畢竟存在片面性，每年突擊通過的業外新手比例

14、不小;而由于年齡偏大或對考試方式的不適應，相當比例的院內熟手卻屢考不過。根據全國人大法工委的解釋，通過司法考試者即可視為具備法律專業知識，完全符合法官助理的任職知識條件18，但顯然在實踐中那些院內熟手要比業外新手更適宜擔任法官助理。二是新進人員的即用性。法律不應當被看成是數學書中的公理及必然結論19，從試點法院的實踐情況看，法官助理最好還是由具備一定審判輔助工作經驗的人員來擔任。許多大陸法系國家擁有一元化法律家培訓制度，法學畢業生的法律實務訓練，由類似于國家法官學院的機構負責20;而英美法系國家法學院高度專業性、職業性的訓練以及法官助理依附性的“助手”性質，決定了他們的法學畢業生可以直接擔任法

15、官助理。但是在我國，法學畢業生職前培訓體系缺失，在人民法院“二五改革綱要”中僅僅論及了法官的職前培訓制度，并沒有專門針對法官助理的崗前培訓;而現有的法學教育由于知識類型和傳授方法的限制，更不可能彌補這一缺陷，理論與實踐的銜接任務長期被轉嫁于各個法院自身。因此雖然試點工作意見中無要求，但許多試點法院仍或短或長地規定了新進工作人員擔任法官助理任職年限，在此前只能從事書記員的工作，這是對司法資源的一種無奈的浪費。(二)來源從長遠看，法官助理應當來源于院校畢業生或社會法律界，但為彌補專業性法律人才的短期缺乏，理論上在試點階段可以從具備審判員或助審員資格但未被選任為法官的人員、書記員、院校畢業生、社會法

16、律界、本院行政人員及法警等多個渠道選擇法官助理，但長期以來各試點法院卻一直被法官助理的來源匱乏所困擾，其面臨的主要障礙有：1、心態。自古以來，利益調整對改革都具有天然的抵抗性。雖然根據試點工作意見的“老人老辦法”原則，落選法官的待遇不變，但是在實行工資外收入集中支付政策(即“陽光工資”)的法院，由于全院可支配收入總額固定，為體現權責一致原則，必然要對收入的具體分配進行微調，絕對的待遇不變是不現實的。同時隨著未來法官待遇的提升，這些人的未來收益即使絕對數不變，相對也還是降低了。況且，法官身份的喪失本身就是一種相當明顯的符號性利益損失21，對今后的提拔晉升也有著相當巨大的影響。若讓其擔任法官助理，

17、除非出于自愿，否則其由于角色變換和利益損失而形成的心理落差是必然的，而試點法院與其他法院間的不平衡將放大這種落差，可能會嚴重影響審判工作的正常進行，試點的效果也確實不夠理想22。在我國注重人際關系和資歷的傳統社會觀念的影響下，純粹依靠政治思想工作來消除思想波動并不是實事求是的科學態度，因此為穩妥起見，實踐中各試點法院大多將這些人優先安排到非業務部門或是相對獨立的審判崗位(如執行、專職調解等)，直接轉任法官助理的比例相當低。2、編制與財政經費。讓書記員擔任法官助理雖不存在心態方面的問題，但由于多數法院的書記員數量本就不足，升任法官助理后必須重新招錄新的書記員，會造成法院總人數的增加，從而受到編制

18、的極大限制，法學畢業生的情況也是如此。采用聘用制可以適當緩解編制的壓力，但財政撥付卻又難以保證。3、職位期待。在經濟欠發達地區，由于待遇問題即使是法官的職位對于社會法律人士及高學歷者的吸引度也很有限，更難以招錄為法官助理;經濟發達地區待遇雖不是主要問題，但這些人的高起點將加速他們向法官職位晉升的迫切程度，難以安心于本職工作，過多的招錄此類高起點人才更可能導致其他法官助理及書記員感覺晉升無望，影響隊伍的整體精神面貌。4、業務素質。法院的行政人員或法警雖然對法院實務工作具備一定的了解，但畢竟法官助理需要擔任的是智識型輔助事務，能夠勝任的人不多;而法學畢業生如上所述，在未經過一段時間的實踐積累之前，

19、其業務能力也難以滿足法官助理職位的需要。很顯然，上述障礙中相對而言只有編制與經費的問題有通過一定的協調在短期內得以改善的可能，從兩次全國試點工作會議交流材料也可以看出，各試點法院或多或少地就該問題與上級部門及有關主管單位進行了協調，取得了一定的支持。因此在該前提下，筆者認為，現階段法官助理較現實的來源應當有：1、部分適宜擔任法官助理的審判員或助審員。首先，行為經濟學的研究表明，一個人占有某個位置的時間越短，他失去該位置的痛苦就越小23，由剛升任但尚未獨立辦案的助審員擔任法官助理，其心態不會發生過度的失衡;其次，由于改革后加強了法官的審判責任但來不及相應地提高待遇，確實有一部分年齡偏大、學歷不高

20、、自我心態較好的審判員自愿服從法院的整體安排擔任法官助理，這在北京房山區法院、上海黃浦區法院、西安碑林區法院等一些試點法院均有實例;再次，據統計我國法院擁有審判職稱但在非審判崗位工作的法官比例平均為15%24，無論如何，這些人的審判職稱也是曾通過考試及競爭取得的，其業務素質至少應強于一般行政人員及法警，其中資歷較淺的助審員完全可以作為法官助理的來源之一。2、符合條件的錄用制書記員。實踐證明，聘用(任)制書記員足以勝任本職工作，心態平穩，且直接經濟成本、隊伍管理成本，人才流失成本等均相對較低，完全可以彌補錄用制書記員擔任法官助理后留下的崗位空缺，如能解決好編制問題，錄用制書記員應當可以作為現階段

21、法官助理的主要來源之一，實踐情況也確是如此25。3、優秀法學畢業生。前兩類人員畢竟數量有限，也不具備持續性，而法學畢業生的選擇面廣，四川、廣東的一些法院更已經在試行招錄聘用制法官助理，從而解決編制問題26，若其能夠通過法律實踐的經歷和能力考察，并經過一定時間的實習鍛煉，可以成為法官助理的另一個主要來源。4、具備一定業務能力的法院其他工作人員。如通過司法考試的行政工作人員、法警等，對法院事務的熟悉是他們較社會人士的優勢所在。5、在讀碩士、博士生。北京海淀區法院、上海浦東新區法院等已就使用這類臨時法官助理進行了試驗，無需過多考慮編制和財政問題，但由于實踐經驗的欠缺及人員流動性較大，他們更多地應處于

22、實習和次要輔助的性質，為畢業后擔任正式助理打下基礎。應當看到，受客觀條件所限，大多數法院在短時期內可能難以招錄到滿足1：1以上比例的法官助理。但是改革必須尊重現實，不宜無視大家的理解和承受能力，為苛求全院改革的一步到位強令相當數量的審判員或助審員去擔任法官助理，從而引發尖銳的人事矛盾;更不能為片面追求助理的數量，導致人員素質的參差不齊。上述各種來源之間的主次比例，應當根據司法人事體制的發展、時間的推移、外部條件的變化等因素動態調整，最終達到一種科學的、合理的機制。(三)選任辦法我國的國情決定了法官助理的選任標準、程序、進程和要求應當是多層次的。試點工作意見將法官助理的選任分為考試和考核兩種方式

23、，但未明確具體的選任辦法。從試點法院的實踐情況看，前者一般需經過公布數額及條件、申請、筆試、面試、綜合考察(測評、訪談、平時學習工作檢查、業務方面的主要成績等)、評議決定、公示、任命等一整套較為嚴格的程序，適用于外招助理及在無審判資格的法院內部人員中選任助理。雖然許多人認為考試其實很難真正體現業務水平特別是智識型的業務經驗，容易造成對年齡偏大者的不公，但這是唯一較為客觀、統一、明確的標準，也是大陸法系國家的通行做法27。至于是否需要成立專門的考評機構，則可以由各法院視實際需要而定。后者主要由法院人事部門進行資格考察和綜合考核，并報黨組決定即可，程序較為簡單，適用于在具備審判資格的法院內部人員中

24、任命助理。因為根據試點工作意見，現任審判員和助審員當然具備法官助理資格，無需選任;而在助理來源本就不足的情況下，再對法院內部通過司法考試的人員進行大規模遴選并無意義。最高院政治部亦在關于人民法院法官助理暫行條例起草說明指出：現有的書記員中己通過初任審判員、助理審判員考試的，任命為法官助理時無須再經過考試。法官在選任中的作用是另一個需要討論的問題，筆者認為這應當分階段看待：一方面法官對法官助理的任命與否不應具備影響力，否則容易形成小型人際關系利益集團;另一方面在法官助理任命后具體配置前，為體現法官的中心地位和作用，可以適當地給予法官選擇自己助理的權利，當然這種權利不能是絕對的，需要加以統籌協調。

25、至于一些法院提出法官和助理應進行雙向選擇，即助理也可以挑選法官，雖然初衷不錯，但在法官助理制度構建理論上是說不通的，具體執行過程中必然會產生各種矛盾，甚至嚴重影響到法官的威信。(四)內部管理法官助理的內部管理原則不外乎遵循審判規律、單獨序列管理、動態管理、注重實績、獎懲結合等，理論與實踐的認識也比較統一，但在具體的制度層面，卻仍然存在許多爭議問題：1、管理主體。當下許多文章簡單地根據英美法系模式主張，對法官助理的考核、晉升應主要依據法官的意見，法官有權棄用認為不稱職的法官助理。但筆者認為在我國的司法人事體制背景下，這并不符合現代人本管理理念。由于法官的評價往往會摻雜過多的主觀因素，為保證法官助

26、理相對獨立的地位和意志，強化其責任意識，避免對法官的盲目服從、附合，并不宜由法官作為法官助理的直接管理主體，法官的意見至多僅應作為對法官助理進行考核的重要參考，而不能作為法官助理晉升或是被棄用的主要依據。并且，法官的意見以對法官助理不公開為宜，否則法官也可能會反過來因擔心助理會對自己懷有抵觸情緒，在工作中消極應付，甚至“挖坑設套”，不愿對助理提出負面意見。另一方面，雖然單獨序列管理的原則要求法官助理的管理主體應當相對統一，但筆者認為這并不代表象一些文章中提出的那樣必須建立專門的管理機構，單獨序列管理的核心應該是管理政策而非管理機構的單獨序列，法院現有的職能部門和機構完全足以行使對法官助理的管理

27、職責。基于管理的效益和扁平化原則28，不必再重復設置職能重復的類似機構，避免多頭管理增加成本，影響效率，況且現實中這類管理機構也很難獲得編制。較為適宜的管理方式可以是：法官助理的考核由所在部門負責人提出意見，由政治部報黨組決定，但事先應聽取法官的意見。2、考核。雖然試點工作意見明確要求制定量化的考核標準，但實踐中卻很少有能夠提出可操作的考核辦法的，對法官助理職責的完成程度也無明確的規定，使得工作年限成為了法官助理晉升的最主要參考標準29，這顯然是不足夠的。筆者認為，對法官助理的日常考核可采取主客觀相結合的靈活方式，客觀考核應側重于庭前結案率、平均庭前準備時間、主持證據交換數、外出調查數、書面法

28、律意見數、草擬文書數、調研成果等可以量化的內容，并可將案件的申訴上訪率、當庭宣判率、一次開庭率等數據作為反映法官助理工作實效的輔助參考指標，在對法官助理的工作量進行科學評估的基礎上制定合理的考核標準;而對于其他無明顯標準的工作，則可采取本人自報自評、法官復核與補報，領導決定并隨機抽查的主觀方式進行，其底線應當是沒有因工作差錯或延誤造成嚴重后果，或是導致法官未完成審判工作任務。此外，尚應注重對法官助理的精神激勵，如在年度考核時將助理的嘉獎名額予以單列，滿足其工作成就感。3、晉升。行政職級和待遇的晉升，只要有相應的政策支持，相對容易解決，無需過多的討論(這只是時間問題)。至于法官助理向法官的晉升，

29、雖然試點工作意見指出，法官員額出現空缺，可以從現有符合法官條件的人員(絕大多數即法官助理)中擇優選任，表明法官助理向法官晉升的渠道是暢通的。但同時人民法院“二五改革綱要”第37條表示，要探索在一定地域范圍內實行法官統一招錄并統一分配到基層人民法院任職的制度，逐步推行上級人民法院法官主要從下級人民法院優秀法官中選任以及從其他優秀法律人才中選任的制度，這似乎又否認了法官助理尤其是中、高級法院的法官助理直接晉升為法官的可能性。筆者認為，這實際上體現了理想與現實之間的矛盾。從發展方向看，法官來源于社會或下級法院的比例至少在一定程度上應當隨著法官地位待遇的提高而提高，但在各種條件不具備、不成熟尤其是法官

30、助理改革還在進行試點的時候，必須從國情出發為法院內部人員的晉升留下足夠的通道甚至是優先權，否則無法保證特別是需求量更大的中、高級法院法官助理職位的吸引力，徒然增加改革的阻力。況且，從下級法院選任法官本就有利有弊30，在大陸法系國家，法官助理一直是法官的主要來源之一，并無證據表明這會影響法官的整體素質。4、任期。英美法系國家一般均規定了法官助理的任期，人員的流動性較大;而大陸法系國家則一般采取長任期制，隊伍相當穩定31。總體而言，長任期制不利于保持隊伍的活力和知識的更新速度，難以對法官助理進行有效的管理與監督;短任期制則會加大人員管理與培訓的成本，且在法官助理實行單獨序列管理后難以解決未被續任的

31、助理的安排問題，若辭退的比例過高會加大法官助理的任職風險，使得法官助理這一職位在現有的待遇、地位條件下難以吸引到優秀的社會人才。試點工作意見中并未就此問題進行規定，需要各試點法院自行探索。筆者認為，在兩難的情況下最佳方案的選擇無非是尋求效益最大化的平衡點。雖然美國的法官助理制度還有為社會培養司法新人的功能，決定了其任期通常不能過長，但即便如此美國采取的也是以短期助理為主，長期助理為輔的做法，在一定程度上值得借鑒。由于我國法官職位的空缺有限，而隨著改革的深入法官助理的人數將逐漸增加，其中能夠在較短的時間內晉升為法官的將是鳳毛麟角，長此以往必將影響隊伍的競爭力與職位的吸引力。一些論述提出可以在法官

32、助理內部設置初、高級等級別，只有高級助理才能晉升法官，通過將法官助理階層再進行分解，從而創造出競爭空間，應當說是可行的。在此基礎上筆者建議，可將法官助理分為任期制和固定制兩級，后者從前者中產生，并具備晉升法官的資格，非經法定事由不得降職、辭退。因固定制助理具有職位保障，更容易使助理獲得自我價值的認同感和身份的榮譽感，具備額外的激勵效果，同時可以部分降低法官助理的培訓成本與任職風險。當然，對于升任固定制法官助理的條件應當嚴格把握，如至少應經歷兩屆任期，有突出的工作表現及業績評價，并需由聘用制轉為錄用制等，避免固定制法官助理數量過于龐大，影響整個隊伍的活力。至于具體任期的長短，在試點階段則不必過于

33、強求統一。三、法官助理管理體制構建的現實難題與破解思路因無任何先例可循，最高院對法官助理制度改革采取的是自上而下確定思路、自下而上積累經驗、再自上而下推廣經驗的政策。但是，當改革步入深水區時，現行制度對改革的影響和制約作用不斷加劇，若放任各試點法院自行其是，則改革很難保持一個較為統一的力度、深度和廣度，現實狀況也正是如此。因此對改革中遇到的一些重大現實問題還是需要有一個明確、統一的改革方向，否則無論在管理層面還是在操作層面都會出現許多困惑，影響試點的效果甚至成敗。具體在管理體制方面，較為集中的焦點問題有：(一)法官助理的法律地位無論法官助理是否具備一定的審判權，其履行職責必然要行使部分的司法裁

34、量權，這明顯是屬于國家公權力的范疇，即使根據委托授權理論，在法理上也必須要有明確的法律依據。但至今卻未有任何的規范性法律文件對法官助理的職務行為作出規范和調整，也沒有任何合適的立法精神或是司法慣例可供參照。至于職業化建設意見、試點工作意見等文件，僅具有司法指導意義，而不具有立法意義，致使法官助理在對外履行職責的過程中很難回答當事人對其身份及審判程序合法性的詰難。這是一個難以由試點法院自行變通解決的問題，許多法院也都提出了這方面的疑問，即使當前修改法律的時機不成熟，也希望最高院能夠以正式司法解釋的形式暫時賦予法官助理較為合適的法律地位。(二)與員額制改革的優先順序有觀點認為法官助理改革必須在確定

35、法官員額的基礎上進行，對許多法院的慎重態度不屑一顧，認為純粹是對改革的認識不到位，存在消極畏難情緒，這并不是嚴肅認真的科學態度。事實表明，法官員額制改革相對于法槌、法袍、法官等級制、司法考試等改革，其推行的難度和變形機率都要大得多，這其中必然有其合理的深層次原因，并非簡單地依靠大無畏的精神就可以解決。但許多法院正是受這種急功近利的思想的誤導，過于將注意力集中在精簡法官隊伍，破解員額制改革的難題之上，延緩了助理制改革的進程，亦給了批評者以口實。筆者認為，誠然設置法官助理的目的是為了縮減法官數量，但這并不意味著必須要先行縮減法官數量。一方面上文已述，法官助理并不宜主要來源于實行員額制后的落選法官，

36、不存在先員額后助理的必要性。另一方面，員額制改革本身的許多問題如法官的數量、任期、職位規范、科學的選任方法、與現有審判體制及傳統的協調32、地區差異等尚未有最終定論，不可能在短期內一步到位。否則這樣的定額定編無法獲得廣泛的理性認同，選任失敗者容易心懷不滿，影響工作積極性和心態;而若為了照顧大家的情緒，加速法官隊伍的新陳代謝搞數年一次的大范圍選任競爭，則難以凸顯法官職業的穩定與尊榮，其周期性動蕩的成本也是法院難以承受的。因此以優先開展員額制改革為由暫停法官助理改革，在效率上并不經濟，也有悖于試點工作的需要。雖然職業化建設意見第29條規定：“確定法官員額后，一些不能繼續擔任法官但符合法官助理條件的

37、人員可以擔任法官助理。”容易給人以必須先行確定法官員額的印象，這也是段首觀點的主要政策依據。但仔細分析，這句話在邏輯上并不能得出上述推論，而只是為落選法官的安置提供了一條出路。同樣在職業化建設意見中，對法官助理制改革提出了“要在積極開展試點并取得成功的基礎上逐步推廣”，但對于員額制改革并沒有提出類似的要求。事實上，在試點工作意見中，雖然也要求確定法官員額，但這可以理解為倡導性要求而非強制性要求，試點法院的名稱也稱為“法官助理試點法院”，而并非“法官員額制試點法院”。司法改革必須符合國情，循序漸進。故而筆者建議，試點法院應當在遵循試點工作意見統籌兼顧、穩步推進原則的基礎上，自上而下樹立雙管齊下、

38、互為條件的指導思想。一方面，為保證隊伍不散，工作不亂，避免產生過大震動，不宜強求員額制改革必須先于助理制改革，而是可以循序漸進，根據現有編制、人員結構、素質情況及對今后發展狀況的預測，分步驟、分階段的增設法官助理，縮減法官數量，漸次提高大多數人的適應能力。甚至助理制改革可以相對先行，理順管理體制與運作機制，為員額制改革統一思想，創造條件。有文章以法官助理制度的全面推行為前提，提出了一個九年三階段的具體員額制改革方案，值得參考33。另一方面，助理制改革應當緊密圍繞如何促進法官制度改革這一根本目的來進行，試點法院不能單純回避矛盾，只確定和產生法官助理，不進行法官員額確定的工作甚至計劃，導致試點改革

39、的價值縮水。(三)離開審判崗位的(助理)審判員的工作安排據統計，目前我國從事審判工作的法官至少占法院總人數的一半34，改革必然要求其中的相當一部分人調整工作崗位，甚至是擔任法官助理。但是一方面，雖然在法官組織法的立法本意上，助審員只是審判員的助手，但實踐中他們實際上被當作審判員使用，完全偏離了法律上的原意，而是有了另外一個約定俗成的固定理解，扭轉起來將會十分困難35。修訂后的法官法更是干脆明確規定法官包括助理審判員，各級法院也為助審員評定了相應的法官等級。根據新法優于舊法的原則，助審員的法官屬性，很難再予以否認。另一方面，審判員的能力水平甚至聲望并不必然高于助審員，這已是一個公認的事實。這就決定了不宜簡單將助審員劃出法官序列，況且許多法院助審員的數量本就遠少于審判員，客觀上也不足以解決問題，實踐中也極少有法院采取這樣的做法。但是，無論是審判員還是助審員，若要其去擔任不能行使通常意義上的審判權的法官助理，似有未經法定事由和程序免去他們的法官職務之嫌(除非自愿)。在兩次全國試點工作會議中，不少試點法院提出了這方面的疑慮，一些法院還曾因該問題受到過人大等有關部門的質疑。若以改革本就需要具備彌補法律規定的功能，小范圍的試點不會觸動法律的權威性這一理由來解釋，顯然是缺乏說服力的。因此通行解釋認為這僅代表工作崗位的變動，并非是免職，這些人仍然保有法官身份，與許多本就不