1、非法經營汽油、柴油的性質認定裁判要旨】國務院辦公廳發布的關于加快發展流通促進商業消費的意見明確擴大了成品油市場準入，未經許可經營非危險化學品性質成品油的行為不宜再定性為非法經營罪;而未經許可經營危險化學品性質成品油的行為，仍違反了國家特許經營規定，繼續構成非法經營罪;若具有發生重大傷亡事故或者其他嚴重后果的現實危險的，同時將構成刑法修正案（十一）所增設的危險作業罪，應當從一重罪處斷。案號一審：（2019）浙030刑初8號【案情】公訴機關:浙江省溫州市甌海區人民檢察院。被告人:楊X勝、張X新、張X、高X英、劉X鵬、曾X龍、李X、苗X紅。2018年10月，被告人楊芳勝伙同他人在匝海區潘橋街道寧波路

2、匯寧小區對面停車場未經許可經營加油點銷售柴油，其中被告人楊芳勝負責過磅、拉油管、記賬等事務。2018年11月8日上午公安機關查獲該加油點，當場抓獲被告人楊芳勝，以及從該加油點購進柴油再加價對外銷售的被告人楊X勝、張X新、張X、高X英、劉X鵬、曾X龍、李X、苗X紅。經查，2017年10月至2018年11月期間，各被告人對外銷售柴油金額自20萬元至196萬元不等。案發后，公安機關查獲并扣押涉案柴油，經鑒定其閉杯閃點60弋。【裁判】公訴機關認為被告人楊x勝、張x新、張X、高x英、劉x鵬、曾x龍、李X、苗x紅。違反國家規定，未經許可經營行政法規規定的專營產品柴油，擾亂市場秩序，其中被告人楊x勝、張x新

3、、張X、苗x紅屬于情節特別嚴重,被告人高x英、劉x鵬、曾x龍、李x屬于情節嚴重，其行為均觸犯了刑法第二百二十五條第（一）項之規定，犯罪事實清楚，證據確實、充分，應當以非法經營罪追究其刑事責任，并建議判處各被告人1年3個月至6年不等有期徒刑。一審期間，2020年11月10日，甌海區檢察院以法律、司法解釋發生變化導致不應當追究各被告人刑事責任為由，撤回對各被告人的起訴。甌海區人民法院經審查，依法裁定準許甌海區檢察院的撤訴申請。評析】2019年8月27日，國務院辦公廳發布了關于加快發展流通促進商業消費的意見（以下簡稱意見），其中第十七條明確:擴大成品油市場準入。取消石油成品油批發倉儲經營資格審批，將

4、成品油零售經營資格審批下放至地市級人民政府，加強成品油流通事中事后監管，強化安全保障措施落實。2020年7月1日，為深化落實放管服改革工作的要求，商務部廢止了成品油市場管理辦法（以下簡稱辦法）。在本案的審理過程中，法律適用發生了上述重大變化，對未經許可零售涉案成品油的行為如何處理爭議較大，主要存在兩種意見。第一種意見認為，意見取消了批發倉儲成品油的經營資格審批，但并未取消零售的經營資格審批，僅是將審批權下放至地市級人民政府，即零售或品油的行為仍然需要經過審批。本案各被告人在未取得許可的情況下經營成品油，嚴重擾亂市場秩序，仍然構成非法經營罪。第二種意見認為，意見取消了成品油批發倉儲經營資格審批。

5、成品油的行政管理模式從事前審批變為事中事后監管。零售雖仍需審批，但舉重以明輕，零售成品油應認定為一般的許可項目，成品油不再為我國限制買賣的物品，零售成品油的行為不構成非法經營罪。筆者基本贊同第二種意見，認為涉案柴油不再屬于國家所明確的限制買賣的物品，各被告人的行為不應再被評價為非法經營罪。但并非所有成品油無證經營行為均不再構成犯罪，還需進一步根據不同油品種類即是否屬于危險化學品進行分類厘清，而刑法修正案（十一）所增設的危險作業罪也影響到了成品油無證經營行為的認定。具體評析如下：、未經許可經營成品油行為以往的認定思路非法經營罪指違反國家規定，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為。具體有四類，經營成品油涉

6、及第一類行為即未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品。刑法第九十六條將國家規定明確為全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。未經許可經營成品油行為所違反的國家規定，涉及國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定（以下簡稱行政許可決定），其中附有對確需保留的行政審批項目設定行政許可的目錄以下簡稱行政許可目錄）。行政許可目錄第183項將石油成品油批發、倉儲、零售經營資格確定為需要保留的行政審批項目。商務部辦法對行政許可決定作出了進一步的細化，詳細規定了成品油批發、倉儲、零售取得經營許可的流程。未經許

7、可經營成品油的行為違反了上述國家規定，但這只是前提條件，成立非法經營罪尚需符合客觀要件，即成品油必須是專營專賣或者限制買賣的物品。最高人民法院刑二庭關于對未經行政許可審批經營成品油批發業務是否構成非法經營罪的意見中曾明確，在未取得合法有效的成品油批發經營批準證書的情況下進行成品油批發經營業務，屬于違反國家規定，未經許可經營法律、行政法規規定限制買賣的物品的行為。根據該意見的精神，成品油應屬于限制買賣的物品。根據上述分析，未經許可經營成品油的行為，若達到法定的構罪標準，應以非法經營罪論處，這是以往的認定思路。二、新規下未經許可經營非危化品性質成品油的行為不宜繼續認定為非法經營罪成品油是指汽油、柴

8、油及其他符合國家產品質量標準、具有相同用途的乙醇汽油和生物柴油等替代燃料。其中，汽油以及閉杯閃點60的柴油在危險化學品名錄中，屬于危化品。本案中涉案柴油經鑒定閉杯閃點60弋，不屬于危化品，各被告人的行為是否繼續構成非法經營罪，關鍵在于該類成品油在新規下是否仍然屬于刑法第二百二十五條第（一）項所規定的限制買賣的物品。所謂限制買賣的物品，是指國家在一定時期實行限制性經營的物品。刑法二百二十五條第（一）項規定將限制買賣的物品與專營、專賣物品相并列，根據刑法的同類解釋原則，應理解為國家對買賣活動實行嚴格管制的物品。本案中，涉案裝油閉杯閃點60弋，不屬于危化品，是否仍然屬于國家嚴格管制之列，筆者持否定態

9、度。本案在審理過程中，有意見認為成品油的零售行為仍然需要審批，那么成品油就仍然應當屬于限制買賣的物品。該理解是不正確的，非法經營罪具有違反行政許可的行政違法性，然而，并非違反行政許可的行為一概均構成非法經營罪。限制買賣的物品，必須有相應的國家規定予以明確。目前意見已經明確擴大了成品油市場準入，成品油的批發、倉儲從原先需要商務部審批變為無需審批，那么在批發、倉儲的語境下，成品油已經不是我國所限制經營的物品，若在零售的語境下成品油又被認定為限制經營的物品，不符合刑法的同一性，因此涉案柴油不應再屬于限制買賣的物品。在市場經濟條件下，尤其在國務院目前放管服的新規下，非法經營罪的適用應當保持謙抑性，不能

10、過度寬泛適用，否則會混淆行政違法和刑事違法的界限，故本案不宜再認定為非法經營罪。該類案件若能夠進一步證實涉案柴油系來源于走私等上游犯罪的，可視情以走私普通貨物罪或掩飾、隱瞞犯罪所得罪定罪處罰。本案在審理過程中經過兩次補充偵查，無法查明涉案柴油來源及上游犯罪情況，故結合在案證據，法院裁定準許公訴機關撤回對各被告人的起訴，宜由公安機關按照有關規定行政處罰。三、刑法修正案（一）視角下未經許可經營危化品性質成品油行為的認定思路國務院危險化學品安全管理條例第三十三條規定國家對危險化學品經營實行許可制度。未經許可，任何單位和個人不得經營危險化學品。成品油中的汽油以及閉杯閃點60弋的柴油均在危險化學品名錄中

11、，屬于危化品。對于上述成品油，因其可能危害公共安全之屬性，屬于國家嚴格管制之列，需要國家特許經營，故仍然屬于限制買賣的物品。行為人若未取得危化品經營許可證而經營上述成品油，侵害了國家對特定物品的管理秩序，達到構罪標準的，新規下仍應繼續以非法經營罪論處。危險作業罪系刑法修正案（十一）所增設，即在刑法第一百三十四條之后增加一條，作為第一百三十四條之一，其中第（三）項為在生產、作業中違反有關安全管理的規定，涉及安全生產的事項未經依法批準或者許可，擅自從事礦山開采、金屬冶煉、建筑施工，以及危險物品生產、經營、儲存等高度危險的生產作業活動的，具有發生重大傷亡事故或者其他嚴重后果的現實危險的，處1年以下有

12、期徒刑、拘役或者管制。該第（三）項規定的行業是具有高度危險性的安全生產領域，危化品的生產、經營、儲存等涵蓋于其中。據此，對未經許可經營汽油以及閉杯閃點60弋的柴油等危化品性質成品油的行為，若具有發生重大傷亡事故或者其他嚴重后果的現實危險的，將構成危險作業罪。一）現實危險的認定正確理解危險作業罪中具有發生重大傷亡事故或者其他嚴重后果的現實危險，關乎罪與非罪，至關重要。立法引用現實危險這一術語，是刑法其他條文所沒有的，表明了危險作業罪是具體危險犯，現實危險應指明顯且即刻的危險，強調了距實害的發生具有一觸即發的高度蓋然性。采用這一概念的目的是準確表述行為的性質和危險性，將特別危險、極易導致結果發生的

13、重大隱患行為列入犯罪，而不能將一般的、數量眾多的其他違反安全生產管理規定的行為納入刑事制裁。具體到危化品性質成品油，現實危險應指在該類成品油生產、經營、儲存等環節出現了重大險情，或者已經出現了小事故，雖然最終沒有發生重大嚴重后果，但未發生是由于偶然的原因，對這種一觸即發的危險才能認定為現實危險。（二）未經依法批準或者許可的涉及安全生產事項范圍危險作業罪第（三）項規制的是在具有高度危險性的安全生產領域未經批準擅自生產經營的行為，因為在礦山開采、金屬冶煉、建筑施工以及危險物品生產、經營、儲存這些高危領域，安全監管方面實行了嚴格的批準或許可制度，未經批準或許可，一般來說是不具備法定安全生產條件的，具

14、有發生事故的重大隱患。安全生產法第六十條規定;負有安全生產監管管理職責的部門依照有關法律、法規的規定，對涉及安全生產的事項需要審查批準（包括批準、核準、許可、注冊、認證、頒發證照等）或者驗收的，必須嚴格依照有關法律、法規和國家標準或者行業標準規定的安全生產條件和程序進行審查。具體到危險化學品性質成品油，應當結合危化品管理條例的規定，例如危化品安全生產許可、安全安全使用許可、經營許可等均屬于需要裁準或者許可的涉及安全生產的事項。（三）危險作業罪與非法經營罪的想象競合關系若行為人無證經營危化品性質成品油，且具有發生重大傷亡事故或其他嚴重后果的現實危險的，該行為同時侵害了兩個法益，即國家對特定物品的管理秩序以及公共安全，符合想象競合犯特征，應從一重罪處斷。相較非法經營罪，危險作業罪最高刑為1年，顯著輕緩，故應以非法經營罪論處。危險作業罪的設立對一些雖未發生嚴重后果，但具有導致重大事故發生現實危險的