1、比較法視角下案例指導(dǎo)制度的推進(jìn)摘要2010年最高法明確指導(dǎo)性案例應(yīng)當(dāng)?shù)膮⒄盏姆傻匚唬袊?guó)特色的案例指導(dǎo)制度初步建立。案例指導(dǎo)制度存在“徒法不足以自行”的尷尬之處。西方的判例法文化源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，中國(guó)的土壤雖然特別，但是法的一般性原理仍然存在可借鑒之處，故考察兩大法系的實(shí)踐和判例法的運(yùn)行，本文以指導(dǎo)性案例”為契機(jī)，試圖在比較法的視角下，更好的推進(jìn)“同案同判”，在行政化氣息稍顯濃厚的法院內(nèi)部，以求得更多的釋放自由裁量權(quán)，謀得法律職業(yè)共同體的長(zhǎng)久發(fā)展和案件審理的公平正義。關(guān)鍵詞案例指導(dǎo)制度判例拘束力作者簡(jiǎn)介：顧周會(huì)、汪旭、田壑，南開(kāi)大學(xué)法學(xué)院。中圖分類號(hào)：D920.4文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1009-0

2、592(2014)06-056-02一i、法理基礎(chǔ)基于成文法固有的局限性、相關(guān)立法的不健全以及各級(jí)政法委、人大等機(jī)構(gòu)對(duì)法院裁判的干預(yù)，出現(xiàn)了很多“同案不同判”的現(xiàn)象，也在變相干預(yù)著司法獨(dú)立。德國(guó)哲學(xué)家考夫曼曾經(jīng)道出正義的核心在于平等，形式上的正義的要求即同等案件同等對(duì)待，此時(shí)我們或許不必困于關(guān)于“同案”的法理分析，同案同判的實(shí)質(zhì)乃是追求“類案類判”。在此意義上而言，案例指導(dǎo)制度的理論基礎(chǔ)至少有二：（一）彌補(bǔ)制定之法制定法具有內(nèi)容完整、體系清晰的優(yōu)點(diǎn)，但是立法一旦形成必然意味著過(guò)去的經(jīng)驗(yàn)的形成，法律要不斷適應(yīng)新的社會(huì)生活和解決新的問(wèn)題，即法典不可能沒(méi)有縫隙，所以如何填補(bǔ)成文法的漏洞也是我們需要考

3、慮的，法律的確定性和司法中需要的靈活性在此產(chǎn)生矛盾。法官在適用法律中盡可能的發(fā)現(xiàn)法源是一方面，這是法律職業(yè)對(duì)于法官的要求。另一方面，在法官不能很好的解釋法律或者法律文本表述模糊的時(shí)候，案例的價(jià)值則會(huì)很好的體現(xiàn)出來(lái)。（二）統(tǒng)一法律適用很多學(xué)者都曾撰文批評(píng)司法解釋的地位和作用，無(wú)論是拘束法律自由裁量權(quán)的行使，還是司法解釋的任意性對(duì)于成文法的破壞，法律將喪失信用。且不論司法解釋的存廢之爭(zhēng)，我們不得不承認(rèn)的是最高法似乎成為了“造法”的平臺(tái)，司法解釋是個(gè)案中形成的，具填補(bǔ)漏洞的同時(shí)必然又形成新的漏洞，司法解釋必然缺乏針對(duì)性，仍然需要進(jìn)一步解釋。統(tǒng)一法律的適用標(biāo)準(zhǔn)時(shí)發(fā)至秩序的要求，也是司法公信力的要求，而

4、案例的開(kāi)放性正是其優(yōu)勢(shì)所在。二、英美法系判例制度一一法律上的約束力英國(guó)作為典型的判例法國(guó)家，其法律由判例法以及制定法兩部分構(gòu)成，其中判例最為主要的法律淵源，這與英國(guó)本身信奉經(jīng)驗(yàn)主義密不可分。英國(guó)經(jīng)驗(yàn)主義的代表人物洛克認(rèn)為：“我們的一切知識(shí)都是在經(jīng)驗(yàn)里扎著根基，知識(shí)歸根結(jié)底由經(jīng)驗(yàn)而來(lái)。”根據(jù)古典普通法理論，普通法并不是邏輯推理的產(chǎn)物，而是共同經(jīng)驗(yàn)的反映。由于經(jīng)驗(yàn)主義的不斷推崇，羅馬法精妙的法典結(jié)構(gòu)并沒(méi)有對(duì)英國(guó)法造成沖擊，反而逐漸形成了任何經(jīng)驗(yàn)都是歸納推理的結(jié)果，新產(chǎn)生的糾紛要與先例進(jìn)行類比、演繹推理。從而使得先例的優(yōu)秀經(jīng)驗(yàn)得以延續(xù)。最終，“遵循先例”制度在實(shí)踐和規(guī)則中都被完全接受，自此，完全意義

5、上的判例法最終形成。由于美國(guó)早期作為英國(guó)殖民地的存在，英國(guó)判例法在美國(guó)各州不同程度的被吸收。獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)期間，英國(guó)法也遭到了反對(duì)和抵抗，但最終美國(guó)仍然選擇了判例法。在吸收了英國(guó)法的合理內(nèi)核的同時(shí)結(jié)合本國(guó)實(shí)際，美國(guó)發(fā)展出了一套適合自己的法律制度。無(wú)論是在法律規(guī)范方面還是司法實(shí)踐方面，都達(dá)到了一個(gè)新的高度。（一）完備成熟的判例匯編制度美國(guó)聯(lián)邦最高法院的判決都會(huì)收錄到索引良好、準(zhǔn)確性高的美國(guó)最高法院判例匯編中。自判決的當(dāng)天，公眾和媒體就可以拿到法庭判決，其后會(huì)依次出版單行本判決、初印本直至收錄到判例匯編的合訂本中。這種考慮到及時(shí)性與準(zhǔn)確權(quán)威性并存的方式，迎合了公眾和法律工作者的各自需求。其次，各州的聯(lián)邦

6、政府聯(lián)合律師出版的各種非官方判例集，有效的彌補(bǔ)了美國(guó)最高法院判例匯編出版周期長(zhǎng)的弊端。（二）賦予法官更高的自由裁量權(quán)與英國(guó)法中法官必須嚴(yán)格遵循先例的原則不同，美國(guó)賦予了法官更高的自由裁量權(quán)。法官可以運(yùn)用“區(qū)別”技術(shù)限制對(duì)部分先例的適用。這保證了法官在適用法律方面的靈活性，同時(shí)也將一些已經(jīng)不符合現(xiàn)今社會(huì)發(fā)展的先例剔除出去。（三）融匯兩大法系進(jìn)而形成特色美國(guó)不僅發(fā)展完善了判例法，也較多的采用了制定法，僅就商法而言，美國(guó)就確立了合同法、侵權(quán)法等方面的基本原則，這是對(duì)判例法國(guó)家成文化的卓越貢獻(xiàn)。因此，作為吸收了兩大法系合理部分的訴訟大國(guó)，美國(guó)對(duì)于同樣是訴訟大國(guó)額我國(guó)來(lái)說(shuō)，具有極大的借鑒價(jià)值。三、大陸法

7、系判例制度一一事實(shí)行的約束力（一）大陸法系理論基礎(chǔ)與英美法系的經(jīng)驗(yàn)主義相反，大陸法系的發(fā)展建立在理性主義的基礎(chǔ)上。立法理論認(rèn)為，只要通過(guò)理性的努力，法學(xué)家們就可以設(shè)計(jì)出一套具有最高智慧、完善精細(xì)的法典。法官僅需機(jī)械的適用，不用加以解釋就可以解決各種糾紛。正是如此，法官不受判例的約束，他在法律上理論上有權(quán)作出與判例背離的判決。世界上兩大法系相互借鑒、取長(zhǎng)補(bǔ)短已成為一種趨勢(shì)。從實(shí)踐的角度看，盡管“法國(guó)法官并不認(rèn)為自己受一個(gè)先前進(jìn)行審判的任何法源的判決絕對(duì)約束”，“但法國(guó)法官和法學(xué)家都對(duì)法國(guó)最高法院的判決給予最大程度的尊重”。原因在于：基于上級(jí)法院的權(quán)威，先前法院判例存在一定的權(quán)威性。法官并不愿意承擔(dān)自己所作判決于上級(jí)法院判例相反而被上訴審撤銷的風(fēng)險(xiǎn)。（二）法律發(fā)展職能促進(jìn)判例的發(fā)展在大陸法系國(guó)家，對(duì)于法院發(fā)展法律的功能曾有過(guò)懷疑，但如今都普遍認(rèn)為法官具有發(fā)展法律的義務(wù)。判例制度是有關(guān)法律適用的司法制度，是法院發(fā)展法律的最好途徑之一。但是并不是所有法院都可以成為判例法院，只有發(fā)展法律智能強(qiáng)的法院才應(yīng)成為判例法院。那么，大陸法系國(guó)家的判例制度是怎樣運(yùn)行的呢？主要是