1、 勞動與社會保障法 -現代勞動法發端于1802年英國的學徒健康與道德法第一講 緣起一、現代勞動法的發端二、雇傭關系與國家干預三、經濟學派與勞動立法四、當代勞動法的新特征現代勞動法發端于1802年英國的學徒健康與道德法一、現代勞動法發端于1802年英國的學徒健康與道德法（一） 英國工業革命催生了產業雇傭勞動1.大規模使用機器使得大量獲取剩余價值成為可能2.自由市場經濟，自由放任對工人剝削勞動力再生產無法為繼卓別林摩登時代（二）資本主義經濟制度自我修正迫于勞動者的斗爭和維持勞動力質量的需要。學徒健康與道德法: 對童工生理保護9歲以下不得雇用，不得從事夜班；縮短工時。（凡卡 、狄更斯）現代勞動法發端

2、于1802年英國的學徒健康與道德法二、雇傭關系與國家干預（一）對雇主和雇員之間契約性質的認識1. 任意性，債權債務之一種（1） 1804年法國民法典：雇傭關系 勞動力租賃，與物的租賃并列，自由契約。（2）美國：At-will employment, “the employer is free to discharge individuals ”for good cause, or bad cause, or no cause at all,“ and the employee is equally free to quit, strike, or otherwise cease work.”部

3、分法官修改：e.g.: wrongful discharge in violation of public policy;(公共政策、雇主不得不誠信、惡意和報復解雇雇員 ) 現代勞動法發端于1802年英國的學徒健康與道德法2. 強行法勞動公法1922蘇俄勞動法典，以法典的形式使勞動法徹底脫離了民法的范疇。隨著前蘇聯、東歐社會主義解體，蘇聯及受其影響國家的勞動立法失去存在的社會基礎。現代勞動法發端于1802年英國的學徒健康與道德法四、當代勞動法的新特征1.勞資關系調整重心開始偏移（強弱對比緩和）2.社會安全法超越單純勞動法的范疇3.全球經濟一體化帶來國際勞動關系國內法調整問題（CSR公司社會責任

4、、轉移責任、公平與效率觀點的較量、時機）4.新型產業帶來勞動方式的變革，勞動關系需要做出相應調整現代勞動法發端于1802年英國的學徒健康與道德法五、勞動法的地位勞動法與民法的關系1、契約關系領域：勞動合同脫胎于雇傭契約，平等、自愿與公平對價的原則。在工會協商中也依此原則。但勞動合同確立的是一種職業依附關系，表現為訂約附合化、履約忠實與保護義務。所以勞動合同較一般民事契約更具有濃厚的倫理色彩。契約即法律自由與強制兼有（絕對強行法、相對強行法）交易不完全等價（e.g.工資續付, 最低工資）2、侵權行為法領域：工傷損害賠償原來用民法的過錯責任原則，隨著勞動法實質正義理念和傾斜保護理念的引入，轉變為無

5、過錯責任原則。發端于工傷賠償領域的無過錯責任原則逐漸向侵權行為法的整個領域滲透，比如民法在公益損害賠償方面的無過錯責任原則也是遵循實質正義理念。3、在勞雇關系更多轉向合作關系的今天，自由決策、平等協商受推崇。4、基于不平等而促進平等是勞動法不同于民法的根本部門法理念 。現代勞動法發端于1802年英國的學徒健康與道德法第二講 概念一、勞動法的概念二、勞動、勞動者與勞動關系三、與勞動關系密切聯系的其他社會關系四、勞動法的基本原則現代勞動法發端于1802年英國的學徒健康與道德法（三）我國學界通說教材p26：調整勞動關系以及與勞動關系密切聯系的其他社會關系的法律規范的總和。許明月：勞動法是國家從保護勞

6、動者利益出發而制定的、調整勞動關系以及與勞動關系密切聯系的其他社會關系的法律規范的總和。（明確側重保護對象）問題：是否明確側重保護？現代勞動法發端于1802年英國的學徒健康與道德法二、勞動、勞動者與勞動關系 （一）勞動臺灣學者史尚寬：“廣義的勞動謂之有意識的且具有一定目的之肉體的或精神的操作。然在勞動法上之勞動，須具備下列條件：（1）為法律的義務之履行（契約之債）（2）為基于契約關系（口頭？書面？事實？）都是，無書面一年，視為無定期勞動合同（3）為有償的（實物？貨幣？等價？）（4）為職業的（謀生手段；主要生活主來源；相對固定崗位）（5）為在于從屬的關系（進入組織工具、生產資料、其他勞動者，內部

7、規則約束，雇主意志支配）自雇勞動、家庭成員勞動現代勞動法發端于1802年英國的學徒健康與道德法（二）勞動者1、元照英美法詞典employee：雇員；雇工；受雇者。 指根據任何雇傭合同，為雇主工作并領取工資或報酬的人。在公司法中，雇員包括高級職員，但不包括董事，除非后者承擔了一定的義務。2、臺灣地區對勞動者概念的認識臺灣勞動基本法第一條對勞動者（勞工）所下的定義是：“謂受雇主雇用從事工作獲致工資者”。現代勞動法發端于1802年英國的學徒健康與道德法2、成為我國勞動法規定的勞動者的條件（1）年齡（小于16周歲文體特種工藝，1618周歲禁過重有毒有害危險工作）（2）勞動行為能力 （健康、智力）勞動既

8、是權利又是義務？（3）勞動意愿現代勞動法發端于1802年英國的學徒健康與道德法勞動權利的理解1）平等就業和選擇職業的權利（選擇不勞動的權利） 2）取得勞動報酬的權利 3）獲得勞動衛生安全保護的權利 4）休息、休假的權利 5）接受職業技能培訓的權利 6）享受社會保險和福利的權利 7）提請勞動爭議處理的權利， 8）以及法律規定的其他權利 （e.g.團結權和職工民主管理權）現代勞動法發端于1802年英國的學徒健康與道德法排除適用勞動法：a公務員和比照實行公務員制度管理的事業單位和社會團體的工作人員；b農村勞動者（農民工除外）c現役軍人d家庭保姆（勞務派遣？）e. 高級管理者（職業經理人，委托關系而非

9、勞動關系），一定條件下的行政主主管、專業從業人員（學術討論中）要求經濟補償金、加班費的案例現代勞動法發端于1802年英國的學徒健康與道德法問題1：未滿16周歲的未成年人與用人單位簽訂雇傭合同或依法律規定滿18周歲才能從事的工種雇傭了未滿18周歲的人，是否受到勞動法的保護？教材p3536問題2：退休返聘（60/55）的人是否受到勞動法保護？教材p34現代勞動法發端于1802年英國的學徒健康與道德法問題3：招工說明上能否明確列明只招男性或只招女性？在不同工種工作效率上是否存在性別優勢？對工作的性別要求是否是一種合理的基于勞動能力差異的要求？問題4：勞動行為能力指的是“能夠勝任”還是達到從事該工作的

10、最低能力要求？在勞動關系確定后，勞動過程中勞動行為能力變化怎么辦？（試用期是對能力的測試）現代勞動法發端于1802年英國的學徒健康與道德法（三）勞動關系1、概念史尚寬：勞動關系謂以勞動給付為目的之受雇人與雇用人間之關系。王全興：指勞動力所有者（勞動者）與勞動力使用者（用人單位 ）之間，為實現勞動過程而發生的一方有償提供勞動力由另一方用于同其生產資料相結合的社會關系現代勞動法發端于1802年英國的學徒健康與道德法2、勞動法所要調整的勞動關系特征：（1）從主體上看，勞動關系的主體一方是勞動者，另一方是用人單位。用人單位包括企業、個體經濟組織、民辦非企業單位（具有物質、技術和組織等條件，足以按法定要

11、求為職工提供一定的勞動條件，從而能夠容納一定職工并保障職工合法權益）。國家機關、事業組織、社會團體和與之建立勞動關系的勞動者個體指個體工商戶，一般雇工在7人以下，是勞動法調整范圍。家庭勞動（家庭成員的幫工，合伙）原則上不屬于社會勞動，不納入調整范圍，但家族企業，如家族控股的有限責任公司或股份有限公司，家庭成員在其中工作，與一般勞動者安排并無二致時，應可適用勞動法。現代勞動法發端于1802年英國的學徒健康與道德法民辦非企業單位：工商上已經取得合法用工資格，原來勞動法未將其納入調整對象。各國勞動法對調整對象加以甄別，常常將一些小企業劃出勞動法的適用范圍。有的國家以雇傭規模為衡量標準：韓國勞工標準法

12、雇有5名以上工人；印度勞動合同法20人以上；有的國家以經濟規模：美國勞資關系法每年流出或流入的收入總額至少為5萬美元非零售企業，或總營業額50萬美元以上的零售企業。有的明確適用行業：日本勞動基準法臺灣勞動基準法例外：德國，最初只調整員工與大企業之間的關系，后來所有雇傭關系歸入勞動法現代勞動法發端于1802年英國的學徒健康與道德法非以獲得工資為目的者的排除學徒：以學習為目的而非以獲得工資為目的的工作者。香港雇傭條例規定該條例不適用于根據學徒制度條例注冊的學徒訓練合約。現代勞動法發端于1802年英國的學徒健康與道德法（2）從內容上看，勞動關系雙方一方提供勞動力，另一方提供生產資料和勞動條件，勞動過

13、程將勞動力與生產資料相結合。如果一方既提供勞動力，又提供主要的生產資料或其他勞動條件，那么，這種關系不是一種勞動關系，而可能是承攬關系。（3）從結果上看，勞動關系強調的是勞動過程的實現，對勞動成果本身則在所不問。即勞動法所要調整的勞動關系一經成立，就納入勞動法調整范圍，勞動者提供的勞動成果如何在多數情況下不予評價，這一點與民法關系不同。現代勞動法發端于1802年英國的學徒健康與道德法（4）從性質上看，勞動關系兼具人身關系屬性和財產關系屬性。勞動者向用人單位提供勞動力時，也將其人身在一定限度內交給了用人單位。因此，勞動關系具有人身屬性。勞動契約關系的人身性是使其區別于其他契約關系的主要原因，也是

14、勞動法得以存在的獨立價值之所在。勞動力是一種特殊的商品。實踐中：不得強制勞動；用人單位不得使用任何方法強迫勞動者不離開本單位；勞動者有休息權；勞動者未經用人單位同意不得讓他人替代自己從事勞動；勞動者可以隨時解除與用人單位的勞動合同等。現代勞動法發端于1802年英國的學徒健康與道德法（5）從結構上看，勞動關系兼具橫向平等關系和縱向從屬關系。橫向平等關系體現在：在勞動關系的締結階段，雙方當事人談判地位平等縱向從屬關系主要體現在：（1）在勞動關系締結后，勞動者的勞動便處于用工方的直接控制之下，勞動者必須遵守相關勞動紀律和內部規章（2）在勞動關系的范圍內，勞動者的一切活動均是以用人單位的成員身份或以用

15、人單位的名義進行的。在內部的生產活動中，勞動者作為用人單位的職工而進行生產活動，其所生產的產品直接歸屬于用人單位；在對外關系中，勞動者以用人單位的名義對外進行活動，其自身的人格在用人單位的業務范圍內被用人單位的人格所吸收。現代勞動法發端于1802年英國的學徒健康與道德法問題：下列關系是否是勞動關系？1、同學們雇棒棒搬寢室。2、我通過家政公司(“員工型”/ “中介型”)找人打掃家里衛生。3、張三蓋房，找李四幫忙，約定了每天的工錢。4、張三開面館，讓兒子來做跑堂。現代勞動法發端于1802年英國的學徒健康與道德法（四）勞動關系與勞務關系1、相同點：勞務關系是民事法律關系的一種，屬于民法調整的對象。勞

16、務關系包括加工承攬關系、保管關系、建設工程承包關系、委托關系、居間關系等等。與勞動關系容易混淆的主要有加工承攬關系、建設工程承包關系和委托關系。勞動關系與勞務關系都是由當事人一方提供勞動力給他方使用，由他方支付勞動報酬。現代勞動法發端于1802年英國的學徒健康與道德法2、不同點：（1）雙方當事人關系不同。a雙方當事人是否具有從屬性關系。b雙方關系保持時間的長短。（2）勞動過程中的關注點與要求不同。勞務關系關注勞動成果；勞動關系強調的是勞動過程和勞動條件。雖然對勞動成果的關注是用工方的終極目標。但是勞動關系中的勞動者因其從屬于用工方，由用工方控制時間比較長，特別看中勞動過程。勞動者因要在用工方所

17、提供的勞動場所內工作，也更加關注勞動條件。勞務關系通常由勞動者自己準備生產資料和生產工具。現代勞動法發端于1802年英國的學徒健康與道德法（3）勞動風險責任承擔的主體不同。在勞動關系中，風險責任由用工方承擔。而勞務關系中，風險由勞務提供方承擔。（4）報酬支付方式不同。在勞動關系中，工資經常是一種持續的、定期支付方式。勞務關系中，提供勞務關系人的報酬通常是一次性（當然也有分次的，如按照工程進度支付承包費用）。（5）當事人之間關系穩定性不同。勞動關系中，勞動者一旦成為用工人的職工，就受到勞動紀律的約束，通常不允許也無法在其他從事相同產品生產的單位做兼職。這種穩定性決定了勞動者與用工者之間的關系一般

18、來說是長期的，日常主要收入來自其所在的勞動單位。在勞務關系中，提供勞務者，一般會盡量與多個勞務需求者建立密切聯系，其收入就有多個來源渠道。現代勞動法發端于1802年英國的學徒健康與道德法根據關于貫徹執行中華人民共和國若干問題的意見（勞部發 1995309號）的規定，以企業名義對外經營的，企業職工的勞動關系不因承包、租賃而改變 。根據勞動部辦公廳關于對于企業在租賃過程中發生傷亡事故如何劃分事故單位的請示（勞辦法199762號）的規定，在租賃經營的情況下，如果租賃生產經營活動完全脫離了出租方或發包方而自主生產經營，發生傷亡事故應認定承租方或者承包方為事故單位，否則應認定出租方或發包方為事故單位。建

19、筑工人包工頭承包方-發包方 現代勞動法發端于1802年英國的學徒健康與道德法借用關系：三方關系，類似勞務派遣（用人單位的開支項目有：派遣員工工資、各項社會保險費、員工加班費、員工福利費、工會會費、勞務派遣業務服務費和相關稅金），又有不同。雙重勞動關系？如果借用單位僅按勞付酬，不承擔保險、福利等費用，如何認定？臺灣觀點：勞動關系僅存在原當事人之間，工資請求權及契約終止權僅得對原雇主請求，但他雇主有安全注意及福利供應之義務。現代勞動法發端于1802年英國的學徒健康與道德法（五）勞動關系與人事關系人事關系：在我國各級人事部門管轄的人群中，人與人、人與事、人與組織之間的相互關系 。人事關系主體：國家和

20、地方各級行政機關的一般國家公務員；國家和地方各級行政事業單位的工作人員。人事爭議，先仲裁后訴訟。事業單位人事爭議與勞動爭議混同 ：如：高校教師準備申請評定講師職稱，但學校要求必須先簽訂承諾書，承諾服從學校評聘分離的安排，并至少為學校服務五年，否則未滿服務年限需賠償每年10000元。現代勞動法發端于1802年英國的學徒健康與道德法法院的書記員，目前有三種： 一是人民法院在國家核定編制內正式錄用的書記員；二是聘任制書記員；三是法院自己組織招聘的書記員。2003年10月20日中共中央組織部、國家人事部、最高人民法院發布了人民法院書記員管理辦法(試行)，規定該辦法下發后人民法院新招收的書記員，實行聘任

21、制和合同管理。辦法第6條規定： 除法律、法規和聘任合同另有規定外，人民法院書記員的權利義務及教育培訓、考核獎懲、辭職辭退、申訴控告、職務升降等，參照執行國家公務員的有關規定。人民法院聘任制書記員的工資、保險和福利制度由國家另行規定。現代勞動法發端于1802年英國的學徒健康與道德法三、與勞動關系密切聯系的其他社會關系（一）指在勞動關系運行過程中及其前后為實現勞動關系而發生的社會關系，是勞動關系的。“附屬關系”。1、為勞動關系之必要前提。例如職業介紹所與勞動者之間的關系，招聘過程中的糾紛。2、為勞動關系發展、變化所產生的直接后果。如勞動保險、失業保險，社會保險糾紛。另，退休后與尚未參加社會保險統籌

22、的原用人單位，因追索養老金、醫療費、工傷保險待遇等產生的糾紛3、為勞動法或與勞動相關規范所規定的勞動關系產生、變更、消滅而附帶的關系。例如，工會維護勞動者合法權益、勞動監察、勞動爭議調解等。現代勞動法發端于1802年英國的學徒健康與道德法勞動關系和勞動法律關系聯系：（1）勞動關系是勞動法律關系產生的基礎（勞動法律關系是勞動關系在法律上的表現形式）；（2）勞動法律關系不僅反映勞動關系，而且當其形成后便給勞動關系以積極的影響（即現實的勞動關系惟有取得勞動法律關系的形式，其運行過程才有法律保障）。 現代勞動法發端于1802年英國的學徒健康與道德法區別：（1）勞動關系（是生產關系的組成部分，）屬于經濟

23、基礎范疇；勞動法律關系則（是思想意志關系的組成部分，）屬于上層建筑范疇；（2）勞動關系的形成以勞動為前提，（發生在現實社會勞動過程之中）；勞動法律關系的形成則是以勞動法律規范的存在為前提，（發生在勞動法律規范調整勞動關系的范圍之內）；（3）勞動關系的內容是勞動，（如果沒有相應的法律規范調整，就不會形成法律上的權利義務關系）；勞動法律關系的內容則是法定的權利義務，（雙方當事人必須依法享有權利并承擔義務）。現代勞動法發端于1802年英國的學徒健康與道德法四、勞動法的基本原則一、勞動基準嚴格遵行原則二、適當傾斜保護勞動者原則三、公平與效率兼顧原則現代勞動法發端于1802年英國的學徒健康與道德法第三講

24、 個別法律關系的法律調整一、勞動合同法的一般理論二、勞動合同的訂立三、勞動合同的履行四、勞動合同的解除與終止五、特殊勞動合同現代勞動法發端于1802年英國的學徒健康與道德法內容個別勞動關系（勞動合同：訂立、履行、變更、解除）集體勞動關系集體合同工會（各部分有關工會的條款）為了保證順利實施勞動行政部門的監督檢查與權利救濟勞動監察勞動仲裁新舊法律的銜接（有關過渡性條款）法律責任現代勞動法發端于1802年英國的學徒健康與道德法（二）勞動合同的性質（教材p125-126）一般特征：附合、雙務、有償特殊性：從屬（人格從屬服從組織中的工作規則、服從指示命令、接受檢查、接受制裁；經濟從屬生產組織體系由雇主構

25、建、生產工具由雇主所有、原料由雇主供應）、有限自由、最大誠信、繼續性、不完全合同現代勞動法發端于1802年英國的學徒健康與道德法1、與勞動合同相近的幾個合同（教材p126-128）勞動合同雇傭合同承攬合同委托合同承包合同民法、合同法等勞動法、勞動合同法等從民法獨立出來現代勞動法發端于1802年英國的學徒健康與道德法（1）勞動合同與雇傭合同a.從屬性 b. 組織性和受雇方人數 （個體經濟組織？）c.期限性（繼續性和安定性）（2）勞動合同與承攬合同a. 人格上的從屬性 b. 親自履行，不得使用代理 人 c. 納入雇主生產組織體系，并且與同事之間居于分工合作狀態 d. 經濟上從屬。計件報酬仍納入月工

26、資測評體系。一定期限之持續給付。e. 種類勞務而非特定勞務。f. 用人單位承擔危險責任。實踐中，一些加工型企業將集中生產方式轉換為零散性加工。（3）勞動合同與委托合同（e.g.職業經理人，自由裁量權大）（4）勞動合同與工程承包合同現代勞動法發端于1802年英國的學徒健康與道德法某燈箱廣告公司系兩個自然人投資設立，業務范圍為燈箱廣告的涉及、制作和安裝。平時，投資人負責拉訂單和設計燈箱，燈箱的制作委托一些從事鋁合金加工的小作坊完成，安裝懸掛燈箱由公司一位投資人的表弟王某完成。每次有安裝任務時，投資人給王某打個電話，王某就去鋁合金作坊拿上定做的燈箱前往指定地點；安裝工具由燈箱廣告公司提供；計件付酬，

27、每月結算一次。王某無其他職業，其妻子也無業，在安裝難度較大時，其妻子也隨王某同去，幫忙扶梯子、遞工具燈。這樣持續了一年之久，王某在廣告公司安裝所得基本能維持全家生活。一日，王某在安裝過程中，不慎從梯子上摔下，造成重傷。對于是否工傷的問題產生爭議。問題：王某與公司之間的關系該如何認定？勞動關系的本質是什么？勞動關系與勞務關系的區別是什么？現代勞動法發端于1802年英國的學徒健康與道德法勞動關系與代理關系相比較而言，有兩個本質性差別：一是在勞務給付的地位上，在代理關系中，事務處理為代理協議的目的，而勞務給付為事務處理之手段，而在勞動關系中，勞務給付為勞動合同的目的。二是在事務的處理方式上，代理人在

28、勞務給付中具有自由裁量事務處理的方式的權利，而勞動者則無。現代勞動法發端于1802年英國的學徒健康與道德法2008年1月20日,某電腦公司進行辦公樓裝修,找來江某等5人負責裝修工程,約定由5人自帶工具自行安排工作,兩個月完成工程,電腦公司驗收合格后按每人每月2000元的標準支付報酬.2008年3月19日,5人如期完成裝修工程,但電腦公司認為裝修效果存在明顯質量問題,拒絕支付報酬.5人以拖欠工資為由向當地勞動保障部門投訴電腦公司,并認為電腦公司沒有在1個月內與他們簽訂勞動合同,要求按照勞動合同法第八十二條的規定責令電腦公司在第2個月支付雙倍工資.現代勞動法發端于1802年英國的學徒健康與道德法兩

29、種合同主要從以下幾個方面進行甄別：一是從合同的目的來甄別。著眼于勞動者的勞動行為的是勞動合同，僅要求取得工作成果的是承攬合同。二是從合同主體本身來甄別。合同主體為“用人單位”，另一方為“勞動者”的，可能是勞動合同，也可能是承攬合同；但合同主體雙方均為自然人或均為組織者的，必然不是勞動合同。三是從合同主體之間的關系來甄別。一方主體在對方的支配下，以對方的名義從事勞動的，屬勞動合同；雙方主體地位平等，一方主體無需聽從對方的安排而自行勞動的，屬承攬合同。民事責任：承擔修理、重做、減少報酬、賠償損失等違約責任 現代勞動法發端于1802年英國的學徒健康與道德法2004年5月1日起施行的最高人民法院關于審

30、理人身損害賠償案件適用法律問題的解釋第11條第2款規定：“雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害，發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。”2005年5月25日，國家勞動和社會保障部發布的關于確定勞動關系有關事項的通知（勞社發200512號）第4條明確規定，建筑施工、礦山企業等用人單位將工程發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，承擔用工主體責任。現代勞動法發端于1802年英國的學徒健康與道德法2、勞動合同與企業工作規則用人單位的規章制度是用人單位制定的組織勞動過程和進行勞動管理的

31、規則和制度的總和。也稱為內部勞動規則，是企業內部的“法律”（1）對于工作規則的法學性質，有契約說、法規說、集體合意說、事實說、自治說等。（2）工作規則內容一般包括具體工作的問題（如上下班簽到及簽退、工作態度），工資待遇，請假與休假，獎懲，年度考核，其他待遇等（3）用人單位不能通過工作規則而刻意變更個別勞動合同之權利義務。現代勞動法發端于1802年英國的學徒健康與道德法勞動合同法第四條用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案

32、和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。在規章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當的，有權向用人單位提出，通過協商予以修改完善。用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。第八十條用人單位直接涉及勞動者切身利益的規章制度違反法律、法規規定的，由勞動行政部門責令改正，給予警告；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。問題：未經討論程序或不接受修改意見，即使規章制度本身不違反法律、法規規定，是否沒有約束力？由此導致的解雇是否違法？現代勞動法發端于1802年英國的學徒健康與道德法示意圖規章制度作成修改、變更、決定1、職工代表大會、全體職工討論，提出

33、方案和意見，2、與工會或者職工代表平等協商確定勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益。提示：1、法定義務（沒有必須制定之義務）2、可以理解為不可缺少的法定內容；3、不得低于法定標準和集體合同約定；4、程序合法5、不涉及切身利益，不強制上述程序對規章制度不違法、但不合理等規定，工會與職工,有權提出并通過協商予以修改。將涉及職工切身利益規章制度和重大事項決定公示或告知勞動者告示員工手冊、附件等形式制定程序異議程序告知程序依據本法74條規定：受行政權力監督現代勞動法發端于1802年英國的學徒健康與道德法工會法第三十八條：“企業、事

34、業單位研究經營管理和發展的重大問題應當聽取工會的意見；召開討論有關工資、福利、勞動安全衛生、社會保險等涉及職工切身利益的會議，必須有工會代表參加。”公司法第十八條第三款規定：“公司研究決定改制以及經營方面的重大問題、制定重要的規章制度時，應當聽取公司工會的意見，并通過職工代表大會或者其他形式聽取職工的意見和建議。”現代勞動法發端于1802年英國的學徒健康與道德法一種意見認為制定規章制度和決定重大事項是企業的經營管理自主權，是用人單位的“單決權”。另一種意見認為，用人單位制度規章制度應當有勞動者參與，從國外的情況看，涉及職工切身利益的事項，很多都是是用人單位和職工雙方共同決定的內容，屬于“共決權

35、”。現代勞動法發端于1802年英國的學徒健康與道德法二、勞動合同的法律特征1. 勞動合同的目的在于勞動過程的實現2. 勞動合同的從屬性3. 勞動合同有較強的排他性4. 勞動合同優先保護基本人權現代勞動法發端于1802年英國的學徒健康與道德法三、勞動合同的訂立勞動合同的訂立是指求職者和招工單位經過相互選擇，確定勞動合同當事人，并就勞動合同的條款經過協商，達成一致，從而明確雙方權利、義務和責任的法律行為。應當遵循公平、平等自愿、協商一致、誠實信用原則。現代勞動法發端于1802年英國的學徒健康與道德法告知義務（盡先合同義務）工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬，以及勞動者要

36、求了解的其他情況 。六十條：勞務派遣單位應當將勞務派遣協議內容告知被派遣勞動者用人單位與勞動合同直接相關的基本情況，勞動者應當如實說明 勞動者提示：1、雙方要盡誠實信用原則，如實告知；2、遵守告知時間，簽訂合同之前；3、不能選擇性告知；4、用人單位的知情權（調查權）。違反告知義務的法律后果：1，勞動合同無效和部分無效（26條）；2、有欺詐，勞動合同無效，勞動者可根據38條隨時解除合同；用人單位可根據39條隨時解除合同告知義務與調查權（八條）現代勞動法發端于1802年英國的學徒健康與道德法用人單位有主動告知的義務，勞動者無主動告知的義務。勞動者只有在用人單位行使知情權利時，才負有如實告知義務。與

37、勞動合同直接相關的基本情況，勞動者是否有義務主動說明？E.g.受聘為幼兒園開校車，本人之前曾犯有交通肇事罪現代勞動法發端于1802年英國的學徒健康與道德法1.用人單位在簽訂合同過程中的義務(1)招聘廣告與要約邀請，不得有不當歧視內容錄用標準：年齡/性別/疾病/信仰/種族(血型? 星座?地域? )(2)向申請者提供未來工作崗位和工作條件的真實情況 (3)謹慎處理申請者申請材料保密，不得用以牟利 勞動合同法：合同簽訂階段不得向求職者收取任何費用現代勞動法發端于1802年英國的學徒健康與道德法第三條訂立勞動合同，應當遵循合法、公平、平等自愿、協商一致、誠實信用的原則。 誠實信用原則被引入勞動合同法，

38、要求勞動合同雙方不欺詐、恪守信用，是這一原則最基本的要求。勞動合同無效的認定和處理都遵從這一原則。 現代勞動法發端于1802年英國的學徒健康與道德法用人單位簽約中的作為與不作為作為：簽訂書面合同。建立職工名冊備查。其他招工登記（上海、浙江、寧夏）；勞動合同鑒證勞動行政部門審查合同真實性（自愿）不作為：不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔保或者以其他名義向勞動者收取財物。（原來只禁止定金、保證金、抵押金，現在擴大到各類擔保） 現代勞動法發端于1802年英國的學徒健康與道德法如何提高書面合同簽訂率是立法的核心，涉及的主要條款第7、10、11條1、書面形式的法律意義示意圖；2、

39、繼續堅持采取書面形式的理由；3、勞動關系建立的標志；（二）勞動合同的形式和訂立時間現代勞動法發端于1802年英國的學徒健康與道德法勞動關系建立自用工之日起（第7條）應當簽訂書面合同（十條一款）本法八十二條一款：超一個月未滿一年，每月支付二倍工資；本法十四條三款：滿一年，視為已訂立無固定期限合同。（為了提高勞動合同簽訂率）自用工之日一個月以內（十條二款）簽訂時間不簽書面合同用工開始之前，簽訂合同，勞動關系自用工之日起（本法十條第三款）用工開始即簽合同所涉及主法條：七、十、十一、十四、八十二未簽合同約定不明（本法第十一條）集體合同、同工同酬建立勞動關系的標準及時間示意圖現代勞動法發端于1802年英

40、國的學徒健康與道德法第十條建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。 用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立問題：勞動者不愿意與用人單位簽訂書面合同怎么辦？現代勞動法發端于1802年英國的學徒健康與道德法勞動合同的種類（1）按合同期限：固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同、以完成一定工作任務為期限的勞動合同（2）按勞動關系存在形式：a. 事實勞動關系（無勞動合同、勞動合同無效、勞動合同失效后繼續履行）b. 間接勞動關系（如酒吧樂團貝司）c. 雙重勞動關系（同時從事兩個以上時間并不沖突的工作，不得惡性競爭，不得超過法定最高工作時間太多）d. 借調勞動關系（受雇人須同意，勞動關

41、系仍在原單位和受雇人之間，借調方有安全注意及福利供應義務）e. 試用勞動關系 f. 臨時勞動關系（臨時性、短期性、季節性、特定性）現代勞動法發端于1802年英國的學徒健康與道德法1、勞動合同的種類及定義按期限份種類（本法第十二條）固定期限合同（簡稱為定期勞動合同）：約定合同終止時間的勞動合同，（本法十三條）協商一致可訂立固定期限合同。無固定期限勞動合同（簡稱為無期勞動合同）：約定無終止時間的勞動合同（本法十四條）。以完成一定工作任務為期限的勞動合同：約定以某項工作完成為合同期限的勞動合同（本法第十五條）所涉及主法條：十三、十四、十五、八十二第二款現代勞動法發端于1802年英國的學徒健康與道德法

42、簽無固定期限勞動合同示意圖無固定期限合同雙方協商訂立（本法十四條第一款）任意性規范法定情形出現勞動者單方面要求訂立（本法第十四條第二款三項）強制性規范逾期不簽書面勞動合同的法律責任（本法14條第三款）法律責任：本法第82條第二款自應當訂立無固定期合同之日起向勞動者每月支付兩倍的工資。1、勞動者已在該單位連續工作滿十年；2、用人單位初次實行勞動合同制度或國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；3、連續訂立兩次固定期限合同且勞動者沒有第39條和第40條第一、二項規定的情形續訂勞動合同現代勞動法發端于1802年英國的學徒健康與道德法立法比較1995

43、年勞動法應當訂立無固定期限勞動合同的三個要點：1、工齡條件 2、自愿續訂 （第20條當事人雙方同意延續勞動合同的 ）3、由勞動者提出2008年勞動合同法1、擴大了簽約范圍，變工齡、次數兩種情形 2、改變續訂程序，變自愿續簽為強制續簽 3、變勞動者明確要求為模糊要求，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，都應當訂立無固定合同2008年9月勞動合同法實施條例1、勞動者提出訂立無固定合同，用人單位應當訂立。合同內容平等自愿、協商一致，協商不一致的，適用集體合同，或同工同酬，或國家有關規定。（依然是強制締約，與合同法原理違背）現代勞動法發端于1802年英國的學徒健康與道德法第三十四條用人單位發生合并或者

44、分立等情況，原勞動合同繼續有效，勞動合同由承繼其權利和義務的用人單位繼續履行。勞合法實施條例第十條勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。原用人單位已經向勞動者支付經濟補償的，新用人單位在依法解除、終止勞動合同計算支付經濟補償的工作年限時，不再計算勞動者在原用人單位的工作年限。現代勞動法發端于1802年英國的學徒健康與道德法問題：1、合同一方不想繼續履行如何處理？2、合同一方想變更合同但不能達成一致如何處理？3、重新簽訂合同時沒有對前一個勞動合同關系進行經濟補償，是否意味著前一個合同關系尚未結束？（同一時間，同一地點為

45、不同的雇主服務）解除合同，付經濟補償金現代勞動法發端于1802年英國的學徒健康與道德法第二十九條用人單位與勞動者應當按照勞動合同的約定，全面履行各自的義務。 完全履行、不完全履行、不履行、單方不履行全面履行：如果合同雙方在履行過程中變更合同并且未以書面形式確定下來，是否是全面履行？（實際履行與堅持書面合同原則是否相悖？）現代勞動法發端于1802年英國的學徒健康與道德法（四）勞動合同的訂立1、要約和承諾要約邀請（招工啟事、招聘廣告）、要約、承諾要約生效時間（到達主義）、要約存續時間（合理時間）、承諾與要約內容一致（實質性變更和非實質性變更）締約過失責任（德）信賴利益損失（美）（合同訂立過程中）第

46、十條第三款 用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。（締約過失/違約） 現代勞動法發端于1802年英國的學徒健康與道德法2、意思表示方式明示（書面、行為）3、 合同解釋現代勞動法發端于1802年英國的學徒健康與道德法（五）勞動合同的主要條款 1、勞動合同內容示意圖； 2、試用期； 3、服務期； 4、競業限制； 5、保證金； 6、違約金和賠償金 現代勞動法發端于1802年英國的學徒健康與道德法第十七條勞動合同應當具備以下條款：（一）用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人；（二）勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；（三）勞動合同期限；（四）工作

47、內容和工作地點；（五）工作時間和休息休假；（六）勞動報酬；（七）社會保險；（八）勞動保護、勞動條件和職業危害防護；（九）法律、法規規定應當納入勞動合同的其他事項。勞動合同除前款規定的必備條款外，用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項。現代勞動法發端于1802年英國的學徒健康與道德法合同約定條款與法定補充條款“應當具備”與“一般應具備”特殊條款：1.試用期條款 2.保密條款和競業限制條款/第二職業條款 3.保證金條款 4.違約金和賠償金條款 5.限制工資權條款 ：限制勞動者對部分工資的支配權 （如約定勞動者將其工資儲蓄或委托雇主管理該儲蓄）6.歧視條款 ：在

48、勞動者資歷、能力相同，雇傭環境相同的條件下，不得約定勞動者因某些因素（明示或暗示）而放棄某些權利 （如以工人是否參加工會作為雇傭與否的條件）現代勞動法發端于1802年英國的學徒健康與道德法勞動者用人單位提供勞動的義務支付報酬的義務1、竟業禁止義務2、保守秘密義務3、遵守勞動紀律與企業內規章制度義務4、提高職業技能義務1、訂立書面合同的義務；2、提供生產、工作條件的義務；3、支付各種社會保險和福利的義務；4、建立健全各項規章制度的義務5、對勞動者進行培訓的義務6、保障職工參加民主管理的義務1、勞動權（就業、擇業自由等）2、勞動報酬權（談判、請求、支配）3、休息權；4、勞動保護權；5、社會保險福利

49、券6、提起勞動爭議處理權7、參與企業民主管理權1、要求提供勞動的權利2、管理指揮權；3、組織勞動的權利4、處分職工的權利5、知情權（調查權）6、采用自由權現代勞動法發端于1802年英國的學徒健康與道德法勞動合同當事人的權利與義務（notes）（1）用人單位的權利a.指示命令權勞動合同b.指示只有參考意義，原則上受任人應獨立為委任人利益“思考地服從”委任合同c. 指示是責任區分的關鍵承攬合同現代勞動法發端于1802年英國的學徒健康與道德法（2）用人單位的義務a. 報酬給付義務（約定與法定，最低工資）b.保護照顧義務（涉及人格權、財產權、知識產權等各方面） c. 附隨義務（如經濟補償義務、發放離職

50、證明義務、培訓義務）現代勞動法發端于1802年英國的學徒健康與道德法（3）勞動者的權利（4）勞動者的義務a. 勞動義務人格信賴關系：一般不得代理方式與范圍：有約定從約定，無約定聽從用工方安排，以合同目的判斷不斷衍生的附隨義務履行地點：有約定從約定，無約定聽從用工方安排暫時改變工作內容：緊急情況下的工作、縮短工作義務、勞動者暫時給付不能現代勞動法發端于1802年英國的學徒健康與道德法b. 忠誠義務：基于人身屬性，即使沒有約定，也應維護用人單位的合法權益注意義務、不作為義務、作為義務、兼職不得損害原單位利益、服從義務c.附隨義務(增進義務、保密義務、競業禁止義務)現代勞動法發端于1802年英國的學

51、徒健康與道德法2、約定試用期（19、20、21）：試用期條款：包括在勞動合同期限內，勞動關系還處于非正式狀態，用人單位對勞動者是否合格進行考核，勞動者對用人單位是否適合自己的要求進行了解的期限。試用期滿，被試用者成為正式職工。不是必須具備的條款。特點：a. 是合同有效期間內，但有特殊性，比如可以約定低于正式工的待遇b. 雖然規定單方解除權，但用人單位有解雇限制（“條件”是招工時公開的，不是錄用后新加的）c.期限現代勞動法發端于1802年英國的學徒健康與道德法1、試用期與勞動合同期限的關系；2、試用期勞動者的待遇；3、試用期內單位與勞動者解除合同的異同；4、違法約定試用期的責任；5、試用期履行中

52、應注意的問題。現代勞動法發端于1802年英國的學徒健康與道德法第十九條勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。第二十條勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。第二十一條在

53、試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。現代勞動法發端于1802年英國的學徒健康與道德法為什么排除第40條第三項的適用？（連續兩次固定變無固定有同樣規定）“勞動者有情形”（三）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。情勢變更原則在勞動合同中的體現。這里的“客觀情況”是指履行原勞動合同所必要的客觀條件，因不可抗力或出現致使勞動合同全部或部分條款無法履行的其他情況，如自然條件、企業遷移、被兼并、企業資產轉

54、移等，使原勞動合同不能履行或不必要履行的情況 。現代勞動法發端于1802年英國的學徒健康與道德法見習期與試用期對見習期的理解需要注意兩點：第一，適用范圍。根據國家教育部、人事部、勞動社會保障部的相關規定，（如事業單位工作人員收入分配制度改革實施辦法國人部發200659號），見習期僅對事業單位和國家機關，因為他們沒有勞動合同，而有勞動合同的企業單位不得再約定見習期，否則沒有任何法規依據。第二，時間限制。國家對機關新聘用人員實行見習期時間也有明確規定，明確規定見習期為六個月到一年，一年是它的上限。現代勞動法發端于1802年英國的學徒健康與道德法根據關于貫徹執行若干問題的意見“勞動者與用人單位形成或

55、建立勞動關系后，試用、熟練、見習期間，在法定工作時間內提供了正常勞動，其所在的用人單位應當支付其不低于最低工資標準的工資。” 現代勞動法發端于1802年英國的學徒健康與道德法3、服務期 （1）什么叫服務期？ （2）約定服務期是有條件的； （3）用人單位應當保證勞動者在服務期的合理報酬；現代勞動法發端于1802年英國的學徒健康與道德法服務期可以長于勞動合同期限，只要是雙方的真實意思表示并通過合同固定下來，則對雙方就具有約束力。 培訓有兩種：一種是用人單位對勞動者進行必要的職業培訓，這是一般層次的職業技能培訓，其目的是使員工能適應企業的生產要求比如上崗前必經的培訓。另一種是職業發展培訓。在員工已經

56、基本滿足企業生產要求的前提下，企業為提高員工職業技能而出資進行的專項技術培訓。對于第一種培訓，因為其是企業自身的法律義務，一般不能以此為理由與員工約定服務期。而第二種專項技術培訓是企業為了提高自身的競爭力而進行的一種投資行為，企業可以與員工約定服務期。 現代勞動法發端于1802年英國的學徒健康與道德法4、商業秘密與競業限制商業秘密的構成要件：1、秘密性不為公眾所知悉 2、保密性權利人采取保密措施 3、實用性能為權利人帶來經濟利益，具有現實的或潛在的經濟利益或者競爭優勢 勞動法上的商業秘密保護：觀點一：約定義務。如深圳經濟特區企業技術秘密保護條例，離職后承擔該義務還應另行支付對價。觀點二：法定附

57、隨義務。為履行給付義務或保護當事人人身或財產上利益，于契約發展過程中基于誠信原則而產生的義務。離職后屬于后契約義務，依然要保密。違反商業秘密行為也是一種侵權行為。現代勞動法發端于1802年英國的學徒健康與道德法競業限制(李開復案) 什么叫競業限制？雇主通過勞動合同和保密協議禁止雇員在本雇主企業任職期間同兼職于業務競爭企業，或禁止他們離職后從業于與原雇主有業務競爭的單位，包括創建競爭企業。在職競業禁止：來源于公司法卡董事/經理競業禁止，勞動合同法39條2項，與勞動合同其他條款同時生效、失效離職競業禁止：延遲生效條款 現代勞動法發端于1802年英國的學徒健康與道德法競業限制要件：1、用人單位應當存

58、在商業秘密 2、合同義務而非附隨義務 （勞動合同與競業限制合同的關系？主從？）3、必須支付經濟補償（英美：根據是否有合理加薪判斷，不涉及補償；美國一些州法院以雇主未為員工支付訓練或廣告費用為由，認定競業限制沒有約因，無效 德/意/臺灣/日本/我國：補償金是協議有效的要件）經濟補償金的標準：勞合法只規定按月支付，各地標準有約定/法定最低標準現代勞動法發端于1802年英國的學徒健康與道德法第二職業條款德國：如雇主無反對之意思表示，受雇人得為，但“附勞動”不屬于雇傭人之營業范圍，并不損害其對雇傭人之勞動給付為限臺灣：勞動者于勞動契約期滿前，未經雇主同意，不得與第三人訂立勞動合同，但無損于原契約之履行

59、者不在此限我國：凡從事第二職業者，應當事先取得用人單位同意或者在勞動合同中已作許可性約定。實踐：原則上如無特約時，勞動者得兼職，但以不致于減損其勞動力者為限。如有競業情形，即違法。現代勞動法發端于1802年英國的學徒健康與道德法保密協議和競業限制協議區別：（1）保密義務一般是法律的直接規定或勞動合同的隨附義務，不管用人單位與勞動者是否簽訂保密協議，勞動者均有義務保守商業秘密。而競業限制是基于用人單位與勞動者的約定產生，沒有約定的，無須承擔競業限制義務。（2）保密義務要求保密者不得泄露商業秘密，側重的不能“說”，競業限制義務要求勞動者不能到競爭單位任職或自營競爭業務，側重的是不能“做”。（3）保

60、密義務勞動者承擔的義務僅限于保密，并不限制勞動者的就業權，而競業限制義務不僅僅限制勞動者泄密，還限制勞動者的就業，勞動者的負擔重很多。（4）保密義務一般期限較長，只要商業秘密存在，勞動者的保密義務就存在，而競業限制期限較短，最長不超過二年。 現代勞動法發端于1802年英國的學徒健康與道德法我國法律規定：引進技術秘密的合同中不能將保密義務期限規定得比合同有效期限長。但是按照TRIPS協議第39條的規定：在任何情況下商業秘密的權利人均有權防止他人未經許可而以違背誠實商業行為的方式去披露、獲取或使用其商業秘密。 現代勞動法發端于1802年英國的學徒健康與道德法5、保證金條款不得扣押勞動者的居民身份證