1、. 我國代表人訴訟制度初探鄒子路摘要：隨著社會經濟的開展，現代社會中群體性糾紛大量出現，涉及環境污染、消費者保護、產品責任等眾多領域。面對這些糾紛，完全憑借傳統的單獨訴訟方式已力所不及，而共同訴訟又顯得過于繁瑣，為此，我國于1991年頒行的民事訴訟法確立了代表人訴訟制度。代表人訴訟可以解決主體眾多與訴訟空間缺乏的矛盾，到達訴訟經濟的目的，立法之初被人們寄予了很大期望。然而，從十余年實踐情況看，代表人訴訟這種訴訟形式在我國實際很少被援用，這值得人們認真思考。本文試著從制度本身及司法實踐出發，分析并提出解決問題的方法，以圖重構并完善我國的代表人訴訟制度。任何一項法律制度的產生和完善都有時代背景。群

2、體性糾紛大量出現，傳統的單一的一對一的訴訟構造已不能滿足社會生活的多樣性和訴訟主體的群體性，群體性訴訟制度隨之產生。我國代表人訴訟制度是在借鑒國外群體性訴訟制度的根底上，結合我國司法實踐經歷建立起來的有我國自己特色的群體性訴訟形式。由于我國的代表人訴訟審判經歷不多，在立法和理論上還缺乏較為系統的研究，并且我國又處于經濟制度和法律制度都劇烈變化且日趨復雜的時期，作為一項訴訟法律制度，面對著變化的社會生活和審判實踐，還有許多方面亟待完善。一、代表人訴訟制度概括(一)代表人訴訟的概念我國最早、最典型的群體糾紛解決案例是1569戶農民訴安岳縣種子公司水稻合同。此案引起了深刻的社會反響，在總結司法實踐的

3、根底上，我國民事訴訟立法借鑒了美國集團訴訟和日本選頂當事人制度的立法經歷，在我國“民事訴訟法“第54、55條中確立了群體性訴訟制度，即代表人訴訟制度。所謂代表人訴訟，是指當糾紛一方當事人人數眾多、同時起訴或應訴比擬困難或不可能時，由人數眾多的一方推選出訴訟代表人進展訴訟的多數人訴訟形態。這是我國民事訴訟法規定的、用以解決群體糾紛的一種多數人訴訟制度。(二)代表人訴訟制度的機理我國代表人訴訟制度是以共同訴訟制度為根底，吸收了訴訟代理制度的機能建立起來的。一方面，代表人訴訟可以視為共同訴訟在人數上的擴，訴訟代表人所代表的一方當事人必須是共同訴訟人，即他們之間要么具有共同的法律上的利害關系，要么各自

4、與對方當事人之間爭議的訴訟標的具有同種類性，否則不能適用代表人訴訟制度;另一方面，從訴訟代表人產生的機制來看，訴訟代表人經推選產生后，除了代表他本人進展訴訟外，更重要的是必須以其代表的眾多當事人的名義、并且為了維護被代表的當事人的利益參與并實施各種訴訟行為。因而訴訟代表人又具有了訴訟代理人的默寫重要特征。但是，這兩者還是存在區別的，其中的關鍵點在于，訴訟代理人自始至終完全以被代理人的名義進展訴訟，并且由此形成的判決由被代理人承當，與其本人不發生任何聯系;而訴訟代表人的行為所導致的判決效力不僅及于他所代表的人，也及于他本人。(三)相關制度的比擬我國的代表人訴訟制度建立只初就是在借鑒集團訴訟和選定

5、當事人制度這兩種群體性訴訟制度根底上，結合我國實際和實踐而設計的。但是與代表人訴訟制度相比，該兩種制度又各有特點。1.集團訴訟集團訴訟是從英美衡平法上開展而來的一種訴訟制度，經過幾個世紀的演變，集團訴訟從形式到容都有極大的豐富和開展。其概念也逐漸從立法規則和判例中被抽象出來。可以把集團訴訟定義為一個人或數個代表人，為了集團全體成員的共同利益，代表全體集團成員提起的訴訟。3法院對集團所作的判決，不僅對直接參加訴訟的集團具有約束力，而且對那些沒有參加訴訟的主體，甚至對那些根本料想不到的主體，也具有約束力。集團訴訟在訴訟程序的每個階段每個組成局部都有自己的特殊性，而不僅僅是一種當事人制度。它適應了現

6、代社會解決糾紛并具有對群體性糾紛予以救濟的功能，成為一種現代訴訟形式。其特點在于：一是集團的擬制性。集團訴訟是在法律上、事實上具有眾多共通點，而且有著共同利益的當事人，當其主及抗辯方法具有同一型態時，可由其中一人或數人進展訴訟，而訴訟結果對于有共同目的和利益的眾多主體均生效力的訴訟。集團人數眾多，是適用集團訴訟規則的前提。并且人數越多，越能顯示集團訴訟的優勢。非法人組織在英美法中也沒有獲得與法人完全一樣的獨立的權利主體資格，所以在該團體成員人數眾多時，也可采用集團訴訟的形式。不過，人數眾多而成為一個集團，是出于訴訟程序技術擬制的結果。在實體法上，這個集團是不具有民事主體資格的。二是集團成員利益

7、實現的間接性。集團成員人數眾多這一特征，決定了在集團訴訟中不可能讓所有集團成員都參加到訴訟中來直接行使訴訟權利，承當訴訟義務。如果全部成員都到法庭進展訴訟，一一向法院述權利主及事實，并進展辯論，則集團訴訟將無法進展。因此，將各個具有一樣利益的集團成員的訴訟請求集中起來，由代表人向法院提起訴訟，并由代表人來行使訴訟中的權利，承當相應的訴訟義務，是集團存在的證明和標志。我國有學者將這種由代表人進展訴訟，集團其他成員不能直接參加訴訟而是間接參加訴訟的形式，稱為權利實現的間接性。這種間接性的處理方法具濃縮功能，可無限擴大了訴訟對爭議主體的空間容量。4 這種間接性正是擬制集團的目的所在。三是判決效力的擴

8、性。在有關“集體或派有代表參加的訴訟中，法院所作的判決對那些不是當事人的其他集團成員，或者被當事人所代表的人仍有拘束力。我國的代表人訴訟與集團訴訟在*些方面存在相似性，但是，這兩者也存在一些重大區別，主要表達在：第一，我國代表人訴訟明確了將不確定人數確定的程序，即權利登記程序，通過向法院登記使群體人數確定下來。對于法院公告期未明示參加訴訟的，不作為群體成員對待。而集團訴訟采取了相反的方法，規定法院公告期沒有明確申請排除于集團之外的，視為參加訴訟。第二，判決擴的方法不同。美國集團訴訟判決直接擴于未申明把自己排除于集團之外的成員，而我國的代表人訴訟的判決則是對未進展登記的權利間接有擴力，即在這些權

9、利人獨立起訴后，人民法院裁定適用先前的代表人訴訟判決。第三，訴訟代表人產生方式不同。在我國，訴訟代表人須經過其他當事人明示授權產生，或者由法院與當事人協商決定;而集團訴訟中訴訟代表人則可以默認的方式產生。2.選定當事人訴訟選定當事人制度是日本和我國地區民事訴訟法中一項當事人制度，它與集團訴訟一樣，是解決人數眾多的群體共同進展訴訟問題的一項制度設計，但二者在根本概念以及制度設計上有許多不同之處。其特點在于：首先，選定當事人制度屬于訴訟擔當的一種類型。訴訟擔當，是指不是權利或民事法律關系主體的第三人，對他人的權利或民事法律關系有管理權，以當事人的地位，就該法律關系所產生的糾紛而行使訴訟實施權，而主

10、一項他人享有的權利。被選定的人就有共同利益的多數人的訴訟有訴訟實施權，對于全體有當事人之適格。5 在日本的民事訴訟法中，并不對選定當事人的行為給予特別限制。只要被選定的當事人由有共同利益的全體當事人選定，他就獲得代表全體起訴或被訴以及進展其它訴訟行為的資格。一旦選定當事人，則其他當事人當然退出訴訟，不再行使訴訟權利，承當訴訟義務，僅僅是承當判決的實體后果，受法院判決的拘束。其次，它是共同訴訟的延伸。選定當事人制度的適用，應具備如下要件：一是須有共同利益的多數當事人存在，即多數人對于訴訟爭點都有利害關系，這種利害關系既包括訴訟標的對于多數人必須合一確定的必要共同訴訟情形;二是設有代表人或管理人的

11、非法人組織，不得選定當事人進展訴訟;三是由有共同利益的多數人選定其中一人或數人為原告或被告。6選定當事人制度和我國的代表人訴訟有很多類似之處，但是又是不同的兩種制度，主要表現為：第一，日本的選定當事人附屬于共同訴訟的疇，但是我國的代表人訴訟在法典上是與共同訴訟、第三人訴訟并列的一種當事人制度。第二，在我國的代表人訴訟中，訴訟代表人有多數人推選或者由人民法院與之協商;而選定當事人自選定時起，取得原告或被告實施訴訟的權能，一旦選定，其他人淡然地退出訴訟。二、制度之反思(一)“人數是否確定論的缺陷我國民事訴訟理論對代表人訴訟的類型的劃分通常以“民事訴訟法“第54、55條為根據，把代表人訴訟分為人數確

12、定的代表人訴訟和人數不確定的代表人訴訟。代表人訴訟以“起訴時人數眾多一方當事人的人說是否確定為標準，確立了我國代表人訴訟的立法體系。以靜止的眼光審視“人數是否確定論的立法技術，很難發現立法上的缺陷，至少第54、55條在邏輯上是合理的，但是如果將其放在動態的訴訟運行過程中，就會發現其缺乏，而這種缺乏恰恰是根植于立法的缺陷。在具體的訴訟運行過程中，我們可以發現這樣的問題：在民事訴訟中適用代表人訴訟的案件逐年遞增，但絕大多數案件適用的是第54條。而第55條(即“起訴時人數不確定的代表人訴訟)解決的案件極少，與之相配套的公告程序、權利人登記程序乃至判決效力的擴幾乎形同虛設。產生這樣的問題的主要原因并不

13、是所謂的起訴時人數不確定的案件很少，而是立法技術的不合理，是把“人數是否確定作為代表人訴訟分類標準的不合理在訴訟實踐中的反映。我國的代表人訴訟從立法伊始就是作為共同訴訟的延伸而設計的。其目的有兩個：一是為了解決共同訴訟中人數眾多不便審理的問題;二是希望能夠吸收集團訴訟有益經歷，在一定程度上可以節約訴訟資源，防止作出相互矛盾的判決。而實際中這種“人數是否確定論卻造成了與立法目的背道而馳的局面。為此，最高人民法院1992年意見否認了這種“人數是否確定論，確定了依據當事人與訴訟標的的關系作為劃分標準。但是這也為從根本上解決該程序廣泛適用，符合立法初衷的目的。(二)立法欠缺，缺乏可操作性我國民事訴訟法

14、關于代表人訴訟的條文少之又少，司法解釋又薄弱粗疏，缺乏可操作性。主要表現在以下幾個方面：1.堅持訴訟標的的同一或屬同一種類的共同利益關系，導致代表人訴訟的提起受到十分嚴格的限制。根據我國法律規定，當事人一方人數眾多且人數確定的代表人訴訟，其訴訟標的可能是同一的，也可能屬于同一種類;當事人一方人數眾多且起訴時人數尚未確定的代表人訴訟，其訴訟標的一般為同一種類。因此，我國代表人訴訟適用圍是以同一或同一種類的訴訟標的為前提。由于嚴格要求代表人訴訟與共同訴訟有同一的適用條件，代表人訴訟并未脫離共同訴訟的理論框架，而只是作為人數眾多的共同訴訟的特殊處理形式，從而限制了代表人訴訟制度的適用。在司法實踐中，

15、因同一事實造成損害涉及的當事人眾多時，有的當事人選擇以合同關系起訴，有的當事人選擇侵權行為起訴，因此，盡管造成損害的事實一樣，但訴訟標的并不同一。依照我國的法律規定，在這種情況下，也不得提起代表人訴訟，從而導致代表人訴訟圍過于狹窄。2.代表人訴訟裁判效力的間接擴性助長了“搭便車現象。我國代表人訴訟的判決效力具有間接擴性，即“未參加登記的權利人在訴訟時效期間提起訴訟的，人民法院認定其請求成立的，裁定適用人民法院已作出的判決、裁定。這極易助長受害當事人“搭便車的心態。這種心態在一定程度上成為代表人訴訟較少被援用的因素之一。3.裁判效力的間接擴性導致了一些制度難題。我們不能否認裁判效力間接擴性的積極

16、意義，但在實踐操作中，卻面臨著一些難題。根據法律規定，人民法院認為未參加登記的權利人的訴訟請求成立的，即應裁定適用原已作出的判決、裁定。但訴訟請求成立與訴訟請求一致是兩個不同的概念，在權利人訴訟請求成立但訴訟請求不一致的情況下能否適用原判決、裁定“此外，在我國民事訴訟中，允許當事人提起上訴的裁定只限于不予受理、對管轄權異議和駁回起訴的裁定等少數幾種情況。對代表人訴訟中未參加登記的權利人在訴訟時效提起訴訟的，人民法院所作出的適用原裁判的裁定，不在當事人提起上訴之列。這等于變相剝奪了當事人的上訴權，有違程序公正的原則。(三)對于實踐的反思與分析按照實踐邏輯，任何立法上的后果，無論是消極還是積極的，

17、通常都是由司法直接承受的。7立法的缺陷必然在司法運行過程中表達出來。為何實踐中法院極少運用55條而偏愛54條，這種“一邊倒現象值得反思;當事人為何又不愿意提起代表人訴訟，這同樣值得思考。首先，從法院的角度來分析。在解決群體性糾紛中，如果眾多糾紛在一個訴訟空間得以解決，不僅節約訴訟資源，更防止相互矛盾的判決，更好的保護當事人的利益，對當事人和法院均有利。而具體對法院而言，第一，如果在訴訟空間無限擴大所容納的訴訟主體的數量，將產生許多復雜的技術規則和難題，使審理變的困難;第二，具體到每個法院，案件的合并處理會使得程序變的復雜，法院因此將付出更高的經濟本錢;第三，適用第55條將可能使隱性的更多的人參

18、與訴訟，有的法院基于這種情況會引起地方的不安定的理由拒絕適用第55條。其次，從當事人的角度分析。現代的群體訴訟涉及的不僅是私人利益，更多的帶有公共利益的色彩。當事人作為“經濟人有其自身的功利目的或利益，其與社會利益有重合也有矛盾。“如果私人本錢超過了私人收益，個人通常不會愿意去從事活動，雖然對社會來說可能有利8在我國，如果當事人要提起代表人訴訟，則他將承受因公告程序、權利登記程序引起的時間消耗，消耗更多的人力、物力，還必須容忍沒有起訴者的“搭便車。因此，個人本錢將有可能超出收益。在設計權利實現程序時，立法者面對的是平凡的市民，不能僅依靠權力者(市民)的崇高法律意識來實現立法目的。三、 制度之重

19、構與完善為使代表人訴訟制度在解決群體性糾紛中發揮其應有的作用，有必要在借鑒集團訴訟以及選定當事人訴訟制度的根底上，針對上述問題在制度設計上加以完善、重構。(一)關于代表人訴訟的分類在此問題上，我國的代表人訴訟制度的立法存在比擬嚴重的失誤，無論是人數是否確定論，還是“關于適用民事訴訟法假設干問題的規定意見“中規定的當事人與訴訟的的關系的雙重標準，都無法克制第55條備受冷落的情況。縱向的考察代表人訴訟，可以發現我國代表人訴訟的產生是由共同訴訟開展而來的。實際上，我國代表人訴訟與共同訴訟的實質要件是一樣的。前者抽掉了后者“共同進展訴訟的一般含義和表象，但又以共同的利害關系為在聯系，使之轉化為一種新的

20、訴訟形式。9代表人訴訟在*種程度上是共同訴訟的延伸與開展，但假設僅限于此，代表人訴訟只是程序審理的技術性的權宜之技，不能稱為一種獨立的訴訟制度。其開展過程可以表示為：共同訴訟代表人代表人訴訟;橫向考察，美國的集團訴訟亦是從共同訴訟開展而來，但已完全擺脫共同訴訟，其開展可以表示為：代表人集團集團訴訟。由共同訴訟的普通與必要共同訴訟之分，筆者擬將將代表人訴訟分為兩種：一是由共同訴訟開展起來的代表人訴訟;一是由代表人集團開展起來的代表人訴訟。根據訴訟功能、訴訟運行機理、訴訟目的的不同，可把代表人訴訟分為代表人共同訴訟和代表人集團訴訟。(二)關于代表人共同訴訟的設想代表人共同訴訟解決的是共同訴訟人數眾

21、多的情況。作為共同訴訟制度的延伸，它可分為代表人必要共同訴訟與代表人普通共同訴訟。由必要共同訴訟開展起來的代表人必要共同訴訟應該適用必要共同訴訟的規定，如適用條件等。由于必要共同訴訟的當事人存在一致的利益，因此在代表人產生的機制上可以采取全體推選的方法，假設推選意見不一致，可由法院參與協商決定。此外，可以借鑒日本選定當事人訴訟制度，賦予代表人實體權利處分權與訴訟實施權，其他當事人推出訴訟，推出訴訟的當事人保存更換代表人的權利，同時加強法院對訴訟代表人的制約與監視，一保持在該放當事人之間的公平與正義。因普通共同訴訟開展起來的代表人訴訟，審理程序和技術規則要復雜。但它仍然是共同訴訟的延伸，其制度設

22、計可沿用普通共同訴訟的規定。在代表人產生上，針對當事人各有不同的訴訟請求將當事人分組進展推選;在代表人權限上，代表人普通共同訴訟中代表人不應當享有實體權利處分權，僅享有訴訟參與權。此外，還可以考慮將檢察院作為國家或社會利益的代表者擬制為代表人共同訴訟的訴訟擔當，在涉及公共利益的案件中，提起民事公益訴訟以切實維護公共利益平安。(三)關于代表人集團訴訟的設想盡管美國集團訴訟在美國學理界尚存爭議，但美國集團訴訟以其特有的功能與魅力影響著許多國家訴訟法學者對本國相關制度的實際和建立，日本許多法學家和法學團體對此進展了幾十年的研究，企圖移植;近些年英國法院在代表人訴訟制度上的保守態度也有了很大的變化。10美國集團訴