1、第二講 沖突規范及其根本制度一 沖突規范的開展軌跡與趨勢一、法律選擇的規范與方法 現代沖突法的關鍵問題，就是我們應該要規范還是要方法。 莫里斯1972二、方法 法律選擇的方法，是指在法律選擇中，并不詳細指明應適用的法律，而是為法院的法律選擇提供一種參考和規范。主流的方法有：1依法律的性質選擇2依法律關系的性質選擇3依最親密聯絡原那么選擇4依政府利益分析決議選擇5依規那么適用結果選擇6依分割方法決議選擇7依當事人的意思自治選擇8依判決的易于成認與執行選擇9依比較損害方法選擇10依肯塔基方法選擇11依功能分析方法選擇？試分析以上各方法論的內在價值理念與分析方式。三、法律選擇規范沖突規范一概念與性質

2、 1、概念：指處置涉外民事法律關系時，指定適用哪一國法律作為準據法的法律規范。第三章：沖突規范根本制度2、性質： 它是一種間接規范 它主要是一種國內法規范第三章：沖突規范根本制度 關于沖突規范法理學性質的討論： 肖永平教授以為：將法律規范分為實體規范和程序規范并不周延,它應分為實體規范、程序規范和沖突規范,沖突規范與前兩種規范有本質區分的第三種規范。 還有學者指出，隨著如今許多法理學家把法的構成要素分為法律概念、法律原那么、法的技術性規定和法律規范，沖突規范應定性為技術性規定。 所謂法的技術性規定(也稱法律技術),普通是指創制和適用法律規范時必需運用的專門技術知識和方法,如表達法律規范的方法、

3、整理規范性法律文件的方法、解釋法律或進展法律推理的方法等。二構造： 1. 范圍指定緣由、連結對象：每一詳細沖突規范所要調整的民事關系或所要處理的法律問題。第三章：沖突規范根本制度 2. 準據法：范圍中的涉外民事關系應適用的法律。 3. 連結點：范圍中所指法律關系指定應適用何地法律所根據的現實要素。第三章：沖突規范根本制度三類型 1. 單邊沖突規范：指直接規定某種涉外民事關系只適用內國法或外國法的規范。 優：直接、明確 缺：法院適用上有空白第三章：沖突規范根本制度2. 雙邊沖突規范：指經過籠統地規定一個待認定的連結點，闡明什么問題適用什么地方的法律。 優：比較完備 缺：必需與反致、公共次序保管等

4、配適宜用。第三章：沖突規范根本制度 3. 重疊沖突規范：指要求同時適用兩個國家的法律為準據法。 例如：海牙公約第1條：“夫婦非依其本國法及法院地法均允許離婚時，不得為主婚之懇求。第三章：沖突規范根本制度 日本16：“離婚，依其緣由發生時夫之本國法，但其緣由現實非日本法亦以為離婚之緣由者，法院不得為離婚之宣告第三章：沖突規范根本制度德國 1999 年關于非合同之債的國際私法立法，其第 40 條專門規定了侵權的法律選擇。第 1 款和第 2 款規定了侵權法律適用的普通規那么，即侵權之訴適用侵權行為地法可按條件在行為實施地和損害發生地之間選擇，假設當事人有共同慣常居所地的，那么適用共同慣常居所地法。

5、第 3 款那么是對第 1 款和第 2 款的限制，其內容是：“準據法是外國法的，準據法的范圍不得：1本質性地超出受害人所需的適當的補償；2目的在于明顯地給受害人提供適當補償之外的補償；3與在聯邦德國生效的國際條約所規定的責任條款相抵觸 4. 選擇適用準據法的沖突規范：指法院可從該指定的幾個可以適用的準據法中選擇一個加以適用。第三章：沖突規范根本制度1允許恣意選擇：可適用的準據法無主次輕重之分。 例：1978奧地利“在國外舉行的婚姻，其方式依結婚各方的屬人法，但已符合婚姻舉行法關于方式的規定者亦屬有效第三章：沖突規范根本制度第三章：沖突規范根本制度2有順序的選擇。例： 第四十一條當事人可以協議選擇

6、合同適用的法律。當事人沒有選擇的，適用履行義務最能表達該合同特征的一方當事人經常居所地法律或者其他與該合同有最親密聯絡的法律。3按結果選擇維護性沖突規范：旨在盡能夠使法律選擇的結果有利于部分特定的法律主體，從而實現維護他們的私法利益的沖突規范。例2000年第一百四十條【扶養】扶養，適用被扶養人的本國法、住所地法或者慣常居所地法中對被扶養人最有利的法律。前南第28.1：“除對個別情況另有規定外，民事侵權責任，依行為實施地法或結果發生地法，其適用視何中法律對受損害者最為有利。第三章：沖突規范根本制度選擇性沖突規范與傳統沖突規范的區別：選擇性沖突規那么明確闡明本身意欲維護、促進或實現的特定實體目的，

7、而傳統多邊沖突規那么對任何實體價值目的都堅持了中立。選擇性多邊沖突規那么中包含兩個或兩個以上的連結點，規那么中所包含的實體目的為法官從中選擇連結點指明了方向，而傳統沖突規那么只含有一個連結點。在沖突規那么中，一個連結點就只涉及空間適用范圍，從兩個或兩個以上連結點中選擇其一，不僅涉及空間適用范圍，而且涉及實體目的。美國當代國際私法學者西蒙尼德斯對此做了總結：“在 20 世紀的最后四分之一時期內，越來越多的法律選擇規那么更為公開和直接地有利于法律爭議中的一方當事人。被支持的當事人能夠是侵權行為的受害者、被扶養人、消費者、受雇傭者、或其他任何在法律體系中被以為是弱者的當事人，他們的利益被以為是需求維

8、護的。法律經過下面幾種方法維護弱方當事人：1在爭議事項發生前或發生后，允許弱方當事人從數個國家中選擇準據法，或允許法院選擇有利于弱方當事人的法律；2維護弱方當事人免于蒙受普通法律選擇規那么帶給他的不利后果，后一種方法通常是用來維護消費者和雇傭人的。對維護性沖突規那么不斷存在著兩個質疑：其一，維護性多邊沖突規那么使原被告的法律位置失去平衡，維護原告的利益甚于維護被告的利益。其二，維護性沖突規那么使原告在國際私法案件中遭到維護的程度高于同類原告在同類的國內案件中所遭到的維護，因此在國際私法案件和純國內案件中呵斥了本質上的不平等。四沖突規范的開展趨勢1、軟化趨勢： 1用靈敏的開放性的連結點取代傳統喧

9、固的封鎖性的連結點。 例如意思自治、最親密聯絡原那么第三章：沖突規范根本制度2規定復數連結點以提高可選性。例如：婚姻的方式，可適用婚姻舉行地法，符合當事人本國法亦可。第三章：沖突規范根本制度3 對同類法律關系依不同性質加以區分，規定不同的連結點。4對同一法律關系的不同方面進展分割，對不同部分或不同環節規定不同的連結點。第三章：沖突規范根本制度第三十一條法定承繼，適用被承繼人死亡時經常居所地法律，但不動產法定承繼，適用不動產所在地法律。第三十二條遺言方式，符合遺言人立遺言時或者死亡時經常居所地法律、國籍國法律或者遺言行為地法律的，遺言均為成立。第三十三條遺言效能，適用遺言人立遺言時或者死亡時經常

10、居所地法律或者國籍國法律。5規定復合連結點以強化內在聯絡。第5條：涉外產品責任的準據法，首先是直接蒙受損害的人的慣常居所地國家的內國法，只需該國同時又是1被懇求承當責任的人的主營業地；或2直接蒙受損害的人獲得產品的地方。 假設上述情形不存在，那么適用損害地國的內國法，只需同時是1該國同時又是直接蒙受損害的人的慣常居所地，或2該國同時又是被懇求承當責任人的主營業地，或3該國同時又是直接蒙受損害的人獲得產品的地方。2、法律選擇規那么在靈敏性與確定性之間權衡，其過程往往表達為螺旋式的上升與細化。巴貝克訴杰克遜案1960年9月16日，巴貝克乘坐杰克遜夫婦的汽車從紐約州的羅切斯特出發駛往加拿大度周末。他

11、們都是羅切斯特居民。幾小時后，當車行至加拿大安大約省境內時發生車禍，致使巴貝克受了重傷。回到紐約州后，巴貝克對杰克遜夫婦起訴，主張其遭到損傷是杰克遜夫婦駕車失誤所致。初審：法院接受了被告關于對本案爭議應適用安大約省法律，而該法律制止搭乘者提起該類訴訟的主張，判決駁回起訴。上訴:推翻原判，適用紐約州的法律。案例：圖克訴洛普茲 1964年 紐約州上訴法院1964年10月，洛普茲駕駛著她父親送給她的跑車與她的兩位同在密歇根州立大學就讀的同窗圖克和西爾克，一道從學校出發，開往密歇根州的底特律去度周末。該車在超車時發生傾覆，洛普茲和圖克喪生。圖克和洛普茲均在紐約州擁有住所，汽車也是在該州注冊和保險的。事

12、故發生之后，圖克的父親作為其遺產管理人在紐約州提起過失致死之訴。被告在爭辯時主張適用密歇根州的搭乘法。該法規定，搭乘者要獲得賠償，必需證明駕駛者有故意的不當行為或嚴重的忽略。原告反駁說，根據紐約州的沖突規那么，本案應適用紐約州的法律。初審及上訴均采用了適用紐約州法律的意見。案例：紐邁耶訴庫納 1969年 紐約州法院1969年5月，庫納紐約州居民在駕駛汽車至加拿大安大約省境內的伊利堡時與加拿大國家鐵路公司的火車相撞。當時當地居民紐邁耶正搭乘著這輛汽車。結果，兩人當場喪生。以后，紐邁耶的妻子和遺產管理人在紐約州對庫納的承繼人和該鐵路公司起訴。初審：適用安大約省的搭乘法。我們丟棄那種單一的包羅萬象的

13、不問詳細情況一味地選擇損傷發生地法的規那么的緣由是，這種規那么過于廣泛因此不能實現令人稱心的結果。可是，以我們現有的知識和閱歷為根底，為了保證更高程度的可預見性和一致性，我們有充分的理由去勝利地開展出比原來設計的法律選擇規那么的適用范圍更窄的法律選 擇規那么。我在圖克案中寫到：“這樣的時機曾經來到：為理處理車主與搭乘人的沖突問題，該當經過制定指點性的綱領努力地最大限制地防止采用人們稱之為暫時的一案一議的方法。貝科克案以及后來的與其一致的案例使我們可以制定出一整套根本的原那么。我們可以經過運用這些原那么而受害，由于這些原那么協助我們再次援用 我在圖克案中發表的意見：“如今，這些價值和政策已得到提

14、示，為開展這一領域的法律，我們可以著手進展下一步的任務，即制定出假設干條在普通情況下可適用的規那么，并保證適當程度的可預見性。雖然必需成認的是，任何規那么都不能夠制定得足以保證在每一種情況下都能實現令人稱心的結果，以下原那么是作為完善的原那么而得到引薦的。 搭乘法沖突規那么：1.當搭乘人與車主或司機在同一州擁有住所，且汽車也在那里注冊時，該州的法律應起支配作用，并決議車主對搭乘人應謹慎行事的程度。2.當司機的行為在其擁有住所的州實施，該州不讓他就該行為擔任時，他并不該當根據受害人擁有住所的州的侵權行為法應擔任任而被判負有責任。反之，當搭乘人在其擁有住所的州遭到損傷，該州法律允許賠償時，進入該州

15、的司機或車主除發生特殊情況外，不應被允許依擁有住所的州的法律進展抗辯。3.在其他情況下，當搭乘人和司機在不同的州擁有住所時，所適用的法律選擇規那么并不因此必然地缺乏確定性。通常，判決時所適用的規那么是事故發生州的規那么，但假設情況闡明，用其他規那么取代該通常應適用的規那么將促進有關實體法的目的的實現并且不會損害多州體制的順利運作或不會呵斥更多的審理結果上的不確定性，在事故發生州的規那么不應得到適用。在本案中，既然乘客的住所在安大約，司機的住所在紐約州，上述第3條原那么應得到適用。應適用的法律是該發惹事故所在地的法律，除非情況闡明“用其它規那么取代該通常應適用的規那么將促進有關的司法轄區的“有關的實體法的目的的實現。安大約的