1、.PAGE . 論行政壟斷的反壟斷法規制摘要:行政壟斷是行政機關濫用行政權力介入市場競爭的行為，反壟斷法對此應起到根底性的調整作用。行政壟斷由于是濫用行政權力的結果，它限制競爭，扭曲價值規律，和建立社會主義市場經濟體制、充分發揮市場機制作用的要根本沖突的，因而構成了對自由、公平競爭秩序的主要危險，并阻礙我國社會主義市場經濟體制的完善的進程，阻礙了統一、自由、競爭有序的市場的形成。 所以說，不削除行政壟斷，就沒有充分的競爭，不可能建立起完善的社會主義市場經濟體制。行政壟斷和經濟壟斷一樣，都對自由競爭構成威脅，因此，反壟斷法對這兩種壟斷形式應一視，同時也只有這樣才能便于立法、執法、司法和守法。關鍵

2、詞:行政壟斷；社會危害性；規制 一、行政壟斷及其形態一行政壟斷的概念和構成要件1、現階段我國學者對行政壟斷概念的表述 1行政壟斷是指政府及所屬部門濫用行政權力，限制或排除企業間競爭的行為。2行政壟斷的實質，是行政主體出于利益的驅動，濫用行政權力，阻礙、限制或扭曲市場競爭。人們一般將其分作三種根本類型，即地區性壟斷，部門或行業壟斷，行政強制交易行為。 3所謂行政性壟斷就是指國家行政機關濫用行政權力而形成的經濟領域的壟斷。或者說行政性壟斷是指憑借政府行政機關或其授權的單位所擁有的行政權力，濫施行政行為而使*些企業得以實現壟斷和限制競爭的一種狀態和行為。 4行政壟斷是經濟壟斷、國家壟斷以外通過濫用行

3、政權力而產生的一種壟斷。 5我國的行政壟斷主要表達為部門壟斷和地區壟斷。 6一切領域的濫用行政權力而產生或維持的壟斷都應歸入行政壟斷的疇。雖然學者對行政壟斷都有各自不同的界定，但在以下幾方面的認識是一致的：第一，都認為行政壟斷的主體都是行政主體，主要指政府及所屬部門，這是對“反不正當競爭法“的學理反映。雖然上述第六種定義看似將行政壟斷的主體界定在一切領域，但論者在概括行政壟斷特征時，仍將行政壟斷的主體界定為行政主體，即“行政壟斷的主體為行政壟斷的制造者與利用者。行政壟斷的制造者為運用行政權力制造壟斷的政府或其授權部門。*心泉：“論我國反行政奎斷晌法制建立“，載“華東政法學院學報“，2003年第

4、6期。 第二，行政壟斷的實質都制止、限制、扭曲了正當競爭。第三，行政壟斷都是濫用行政權的結果。2、行政壟斷的構成要件 1主體要件。所謂行政壟斷的主體要件，即指行政壟斷行為的實施者。或曰應為行政壟斷行為的后果承當責任者。在我國，行政壟斷的實施主體是政府和政府部門。前者，指地方政府；后者，指中央政府部門和地方政府部門。國家工商行政管理局條法司：“反不正當競爭法釋義“，*人民1993年版，第51頁。 從這一意義而言，我國“反不正當競爭法“1993年9月2日第7條將行政壟斷實施主體表述為“政府及其所屬部門，是不準確的。因為，如將“政府理解為“地方政府，其所屬部門只能是地方政府部門。實際上，中央政府部門

5、實施行政壟斷行為者也不為人們少見。不僅如此，將行政壟斷實施主體表述為“政府及政府部門也欠準確。因為，依中國語言習慣，“及作為連詞所連接的成份多是具有主次關系的。由此，當人們將政府理解為地方政府時，“政府及政府部門同樣只能理解為地方政府和地方政府部門。無疑，這是不符合立法本義的。也有人籠統地將“國家稱為行政壟斷的主體，這顯然也是含混的。如從國家機關的構成而言，它在行政機關之外還有審判機關和權力機關。地方審判機關在地方政府的干預下可以作出維護地方政府所實施的行政壟斷行為的判決。但是，糾正審判機關的上述行為不屬于反壟斷法的規制任務，而屬于其他法應解決的問題。譬如，由訴訟法上的監視程序解決。地方人民代

6、表大會也存在以制定地方性法規維護地方政府行政壟斷的可能性，但這應通過地方性法規備案制度解決，也不屬于反壟斷法的規制任務。所以，審判機關和地方權力機關均不應作為行政壟斷的主體，因而不應將“國家表述為行政壟斷的主體。 2主觀要件。行政壟斷的主觀要件是行政權力的濫用。無疑，行政權力由各級行政機關行使，這是為憲法所肯定的。但是，政府依法行政，這也是社會主義法治的根本要求之一。換言之，政府和政府部門對經濟生活的適度干預必須依據法定的權限和法定的程序。王保樹：“經濟法律概論“，中國經濟1997年9月版，第16頁。政府和政府部門干預經濟生活的行為違反法定權限和法定程序，則構成了行政權力濫用。顯然，行政權力濫

7、用有多種表現。但構成行政壟斷要件的行政權力濫用，僅發生在政府和政府部門對市場活動的干預中，主要表現為三個方面：第一.排除，即在一定交易領域里，使*些商事主體的經營活動難以繼續進展，包括現實的排除和有發生排除后果的可能。第二.支配，指對商事主體加以制約，直接或間接地剝奪該商事主體在經營活動中自主作出決定的權利。第三.阻礙，即公平競爭的阻礙性，指存在著給公平競爭秩序帶來不良影響的危險性，而不必是已經發生了結果。丹宗昭信、厚谷襄兒：“現代經濟法入門“，群眾1985年中文版，第86、88、127頁。行政壟斷的主觀要件向人們說明，“依法行政和“行政壟斷的界限是清楚的。政府和政府部門依法維護公平競爭的市場

8、秩序和實施宏觀調控措施，是社會主義市場經濟開展所必須的，不構成行政壟斷的主觀要件，因而是不能加以反對的。 3客觀要件。行政壟斷的客觀要件是競爭的實質限制。行政壟斷中競爭的實質限制，應與經濟壟斷中的競爭的實質限制作一樣理解，即一定交易領域實質性地限制競爭。所謂“一定交易領域，即成立了競爭關系的市場。所謂實質地限制競爭，是指幾乎不可能期待有效競爭的狀態。日金澤良雄：“經濟法“，日本有斐閣1980年版，第176頁。競爭的阻礙性，應是認定實質限制競爭的標準。 上述三個要件是判斷行政壟斷的根本標準，缺一不可。壟斷必須是政府和政府部門實施的，非此不能成為行政壟斷。濫用行政權力是行政壟斷的主要特征，當它表現

9、為對市場活動的干預時，必然導致對競爭的實質限制，這說明它們之間存在必然聯系。二行政壟斷的形態我國雖然實行市場經濟體制不久，行政壟斷卻已廣泛存在，其主要表現形式是：1、地方貿易壁壘。又稱地方保護主義、地區封鎖，摘自“國務院關于推動經濟聯合的暫行規定“1980年7月1日，“國務院關于開展和保護社會主義競爭的暫行規定“1980年10月7日。 即地方政府及其所屬政府部門濫用行政權力，限制外地商品進入本地市場，或者本地商品流向外地市場“中華人民*國反不正當競爭法“第7條。 。地方貿易壁壘的特點，是地方政府及政府部門濫用行政權力，將統一的市場分割為區域市場。因此，應對地方貿易壁壘作廣義理解，即不僅包括對商

10、品流通的地域性限制，也應包括對資金、技術、人員流動和企業跨地區聯合的限制等。2、部門貿易壁壘。又稱部門分割日金澤良雄：“經濟法“，日中有斐閣1980年版，第176頁。 、部門壟斷：“高舉理論偉大旗幟，把建立有中國特色的社會主義事業全面推向二十一世紀“，見“中國共產黨第十五次全國代表大會文件匯編“，人民1997年版，第26頁。 ，即政府部門借助經營者和自己存在或曾經存在的隸屬關系，濫用行政權力，限制本部門經營者與他部門經營者的交易。部門貿易壁壘的特點，是政府部門包括中央政府經濟主管部門和地方政府經濟主管部門濫用行政權力，將統一的市場作縱向分割。無疑，對于部門貿易壁壘，也應象對于地方貿易壁壘一樣，

11、作廣義的理解。以往，人們常將“部門貿易壁壘和“行業貿易壁壘混淆使用或平行使用。并且，實踐中也常有借助“部門表述“行業，而“部門和“行業在不同場合又有不同的意義。但是，嚴格加以考察則可發現，反壟斷法上的“部門貿易壁壘和“行業貿易壁壘，其含義是不同的，屬于不同的壟斷類型。“部門貿易壁壘的實施主體是政府部門，屬于行政壟斷之列；而“行業貿易壁壘的實施主體則是經濟組織，包括大企業、企業的聯合組織和企業自主組織的行業協會等，屬于經濟壟斷之列。無疑，在經濟體制轉變時期，“部門貿易壁壘有時也表現為“行業貿易壁壘，但這種“行業貿易壁壘是政府部門濫用行政權力所致，應還其“行業貿易壁壘的本來面目，仍應作為“部門貿易

12、壁壘對待。同樣，在這一時期，有些行業組織并非如其他市場經濟國家的行業自律組織那樣，而是變相的行政組織，其“行業貿易壁壘也往往帶有濃厚的行政色彩，實際是“部門貿易壁壘。所以，在判斷是“部門貿易壁壘還是“行業貿易壁壘時，應以其行為實施主體和主觀要件為標準。只要貿易壁壘的實施主體是政府部門或變相的政府部門，并濫用行政權力或濫用授予的行政權力，就應視為“部門貿易壁壘，列入行政壟斷的疇。而只有大企業、企業聯合組織和企業建立的自律性的行業組織實施的“貿易壁壘行為，才能視為“行業貿易壁壘。這種貿易壁壘不屬于行政壟斷，而應列入經濟壟斷的疇。可見，“部門貿易壁壘和“行業貿易壁壘是不應混淆使用的。3、政府限定交易

13、。即政府和政府部門濫用行政權力，限定他人購置使用其指定的經營者的商品效勞、勞務，限制其他經營者正當的經營活動。政府限定交易包括直接的限定交易和間接的限定交易。前者，指政府及政府部門以文件的形式或其他公開形式要求他人購置使用其指定的經營者的商品效勞、勞務；后者，指政府及政府部門濫用行政權力，限制經營者作出購置使用商品效勞、勞務的選擇決定權，從而到達限定他人購置使用其指定的經營者的商品效勞、勞務的目的。政府限定交易的特點，是政府支配經營者交易的意思表示，使經營者喪失了經營自由和競爭的自由。實踐中存在的限定出租汽車公司擇車、指定建筑工程的承包者等，都鮮明地反映了這一特點。4、設立行政公司。即政府和政

14、府部門濫用行政權力，設立在一定行業具有統制功能公司。行政公司的特點是：1兼具經營和管理職能，既具有商事公司所沒有的行政管理權，也具有行政機關所沒有的經營權，實現了金錢和行政權力的結合；2兼具企業法人和行政管理者的雙重地位，具有行政權力和經濟力結合的優勢，以特殊功能支配其他經營者。行政公司成立的具體情況各異，但有一個共同背景，即在經濟體制改革中，*些政府部門不愿意丟掉直接收理企業的權力，并企圖借助公司的外衣，以求其“合法化。這種公司的優勢不是在競爭中形成的，其實質也不是經濟優勢，而是濫用行政權力的結果。能否“將計就計，將行政公司交由公司法規，并通過此途徑糾正其限制競爭的后果呢？毫無疑問，公司法和

15、反壟斷法各有不同的任務。前者，規公司的設立、變更、終止及其他對對外關系，為投資者組建公司以及公司的存續、經營和開展提供一般性規則；后者，規經營者的競爭行為，為建立和維護市場上的自由公平競爭秩序提供一般性規則。顯然，即使是商事公司，不帶任何行政色彩，其間的競爭行為也不能依賴公司法加以規。更何況，行政公司并不是公司法上的公司，而是一種具有上述特征的組織。如需使它承受公司法的管轄，首先應使它到達公司法規定的條件，丟掉其行政性。即使是這樣，公司法對其規的目的也不是制止其濫用行政權力和經濟力結合的優勢，不是為了實現公平競爭的要求。因此，行政公司及其所產生的限制競爭，只能由反壟斷法加以規制。二、行政壟斷的

16、反壟斷法規制的必要性分析 行政壟斷不僅完全具有經濟壟斷導致消滅、限制競爭的后果的因子，而且其對整個社會的危害性遠遠大于經濟壟斷的危害性。不消除行政壟斷，不可能建立起真正的社會主義市場經濟體制。一 行政壟斷的社會危害性分析1、阻礙全國統一大市場的形成。我國實行的是社會主義市場經濟體制，而市場的統一、開放是社會主義市場經濟體制的根本特征。然而行政壟斷的實行己經成為建立和完善社會主義市場經濟體制的根本障礙。這是因為行政主體的行政壟斷總是以*一地區或*一部門的利益為出發點，將該地區或該部門與其他地區或其他部門隔絕開來，形成地區經濟封鎖和部門經濟封鎖，從而直接阻礙和破壞全國性統一和開放市場的形成。非行政

17、主體的行政壟斷的行政權較國家行政相對弱小很多，其產生的壟斷行為影響圍相對較小，但這并不排除其實是壟斷行為的正當性。比方*高校領導要求其下面學院招待來訪者必須到*一家賓館，否則不予報銷，很顯然，這是一種行政壟斷行為，只不過其主體是事業單位，它對其他賓館的公平競爭同樣構成破壞。社會是由許許多多的單位組成的，如果對此不加以規制，則，不說全國，就是一個小地區都將分割為許許多多的小市場。2、滋生腐敗，敗壞社會風氣。行政主體的行政壟斷的目的在于保護地區和部門的利益，非行政主體的行政壟斷的目的在于為本組織創收或為個人牟利，它的泛濫使企業不再把精力放在如何通過技術創新和科學管理來進展正當的合法競爭，而是將大量

18、的費用用于行賄，尤其是要取得行政壟斷的庇護。這就必然產生官商勾結、權錢交易等腐敗現象，從而敗壞良好的社會風氣。3、阻礙公平競爭秩序的形成。行政壟斷通過“條塊分割和企業差異待遇制等行政手段直接阻礙企業之間的自由和公平的競爭，從而在一定的交易領域直接限制甚至排除了競爭，自然難以期待出現自由、公平和有效競爭的良好秩序。4、培育、扶植并保護經濟壟斷這主要是針對行政主體的行政壟斷而言。少數“政府及其所屬部門往往從維護本地區或本部門的利益出發，采用行政手段，違背市場規律，強制促成企業的合并、重組以及訂立壟斷協議等，組建了一批集行政管理職能和經營職能于一身的行政性公司從而直接培育、扶植和保護了經濟壟斷。黃欣

19、、周昀：“行政壟斷與反壟斷立法研究“，載“中國法學“2001年第3期。二行政壟斷的本質1、行政性壟斷首先也是一種經濟壟斷經濟上的、經濟領域的、以經濟為容和目的的壟斷；而不是以行政權力壟斷為目的。漆多俊：“經濟上反壟斷立法中的行政性壟斷問題“，載“時代法學“2006年第4期。只是這種經濟上的壟斷實現的原因是行使權力的結果，而不是或主要不是企業所能直接做到的。行政壟斷的實質，是行政權力超出其權限圍而運用于市場關系中，從而實現行為主體利益的最大化。它是一種追求利益的行為，因此，行政壟斷本質同樣是經濟壟斷，行政權的介人是壟斷力的來源。在既定的相關市場上，行政權力的來源是唯一的，因而行政壟斷主體具有支配

20、性的地位。在限制競爭的效果上，行政壟斷與經濟壟斷的表現也沒有區別，即同樣使得在即定的相關市場上，形成一種壟斷狀態。2、行政壟斷和經濟壟斷都對自由競爭的市場秩序造成破壞，消滅、限制了競爭，而且行政壟斷有比經濟壟斷具有更大的社會危害性。各國法律的理念早已是從“身份轉入契約，法律規制的對象是法律行為或法律關系，不能因為身份不同而由不同的法律來調整，這樣一方面會造成資源的浪費，不利于執法、守法，另一方面從理念上把我們帶回了身份社會。因此，反壟斷法不能因為有掌握行政權的主體的參與，而不對行政壟斷進展調整。三、反壟斷法的立法建議經濟壟斷和行政壟斷的本質都限制了自由競爭的市場秩序的形成，都是和市場經濟背道而

21、馳的，前面分析了反壟斷法應該毫不例外的規制這兩種壟斷的形式，為了統一立法，便于執法，因此，本文以下將對反壟斷法提出立法建議。一設立行政性的專司反壟斷執法機構在反壟斷方面取得重大成就的國家和地區都有一個獨立的、權威性的專司反壟斷的機構。美國有聯邦貿易委員會，有公平交易局，而且在2005年公平交易局被評為全球最正確執法團隊，其執法的公正性毋庸質疑。我國許多學者都認為反壟斷法有效規制壟斷特別是行政壟斷的關鍵，是明確執法機關，建立一個準司法性質的機關。但建立具有準司法性質的執法機關，此建議有理卻不現實*鵬程：“論法律對行政壟斷的綜合規制“，載“求索“，2003年第1期。 。筆者贊同這一說法，認為我國應

22、建立一個獨立的、權威性較強的行政性的專司反壟斷的執法機構。在國務院總理的直接領導下，實行垂直管理，地方不按行政區域設置，可借鑒中央銀行的做法。其主要職權有：1調查權。由于對行政壟斷行為確實定需要有大量事實與數據作為依據，因此執法機構必須擁有廣泛的調查權，包括根據*些跡象主動調查行政壟斷的活動情況，根據行政相對人或其他檢舉人提供的行政壟斷的外表證據充分調查。調查的方法可以包括詢問行為人、嫌疑人、當事人和證人并索取證據，查閱、復制可能與行政壟斷行為有關的文件及其他資料。2行政強制權。為防止有關證據滅失或便于以后的行政裁決或法院判決的執行，反壟斷執法機構應被賦予包括查封、扣押與行政壟斷行為有關的證據

23、或財產等行政強制權。3監視權。即反壟斷執法機構有權在法律授權的圍監視強制性或指導性規則的實施。4行政裁決權，即反壟斷執法機構有權對反壟斷案件進展裁決。將我國反壟斷執法主體的性質定性為行政性而非司法性主要理由是：第一，現代各國的行政權都有擴的趨勢，我國歷來都有運用行政權的傳統，運用行政權較之司法權更得心應手。第二，雖然我國法院有獨立的審判權，但法院的人、財、物全掌握在地方政府的手中，*些情況下，法院不得不聽從黨政機關領導人的指令，特別是在行政主體實施行政壟斷時，很難保證法院判決的公正性。二建立責任制度任何市場主體從事壟斷行為時，必然會對本錢與預期收益進展比擬，其中本錢包括經濟上的投入，也包括本錢

24、，本錢越高，從事壟斷行為的誘惑性也就越小。因此，要減少壟斷，必須提高壟斷的本錢，完善反壟斷法的法律責任機制，使得壟斷主體的權責利相統一。1、完善民事責任制度。只要受到壟斷損害的主體均可向法院提出侵權之訴，使其損害得到補償，這樣有利于發動全社會共同來遏制壟斷行為。比方，美國法上規定受害人可以提起三倍賠償訴訟可以加以借鑒。2、完善行政責任。行政責任也不應僅限于責令改正或撤銷決定以及處分責任人，而應追究行政主體的行政責任，特別強調罰款這一責任形式。首先，應當增加壟斷主體本身的責任。行政壟斷行為的受益者是整個單位，則要求其承當責任是必要的。其責任方式除撤銷、責令改正、行政處分外，還必須增加罰款這一形式。其次，應當加重對于直接責任人員的行政處分。行政壟斷是行政權力的濫用，因而其本身性質就是嚴重的，“反不正當競爭法“第30條規定“情節嚴重的，由同級或上級機關對直接責任人員給子行政處分，這種