1、勞動合同法修正案、最新司法解釋深度解讀及企業用工風險控制主講人：魏浩征主講人：魏浩征仁眾咨詢高級勞動法與員工關系專家、國內頂尖員工關系服務機構勞達集團(Laboroot)創始人、首席合伙人。復旦大學、中山大學、上海交通大學、浙江大學等多所知名高校兼職教授、總裁班特聘培訓師；人力資源雜志專家委員會成員；北京中關村人才協會勞動關系首席顧問。搜狐職場一言堂及時代光華教育集團“2011年度最佳人力資源培訓師”。曾為富士通、南方航空、拜耳、方正、武田藥品、博世、鐵姆肯、戴爾、當納利、旭格幕墻、華潤、采埃孚、多美滋、奧林巴斯、康明斯、凱士比、蒙牛乳業、世茂房地產、上汽通用五菱、中國日電、保利協鑫、綠城房地

2、產等數百家知名企業提供勞動法與員工關系常年顧問、咨詢、內訓等服務，主持企業并購、改制、裁員、HR外包、員工關系體系建設、人力成本籌劃、勞動爭議處理等重大咨詢項目數百起。出版專著劍指成本、入職/在職/離職管理日記、寫好制度，做好管理、魏浩征讀勞動合同法及實施條例及培訓光盤用人風險控制、裁員誤區及風險控制等近二十部。主要內容 勞動合同法修正案新規解讀、勞務派遣典型勞動 爭議、企業應對方案建議 最高院司法解釋四新規解讀 新規下的浙江企業用工十大問題應對勞動合同法第五十七條 勞務派遣單位應當依照公司法的有關規定設立，注冊 （三）有符合法律、行政法規規定的資本不得少于五十萬元。 勞務派遣管理制度；（四）

3、法律、行政法規規定的其他條件。經營勞務派遣業務，應當向勞動行政部門依法申請行政許可；經許可的，依法辦理相應的公司登記。未經許可，任何單位和個人不得經營勞務派遣業務。一、修正案新規解讀勞動合同法修正案（2013年7月1日起施行）第五十七條 經營勞務派遣業務應當具備下列條件：（一）注冊資本不得少于人民幣二百萬元；（二）有與開展業務相適應的固定的經營場所和設施；第六十三條被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。第六十三條被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位應當按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的

4、勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。用單位無同類崗位勞動者的， 工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同和與用工單位訂立的勞務派遣協議，載明或者約定的向被派遣勞動者支付的勞動報酬應當符合前款規定。第六十六條 勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。第六十六條勞動合同用工是我國的企業基本用工形式。勞務派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。前款規定的臨時性工作崗位是指存續時間不超過六個月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業務崗位提供服務的非主營業務崗位；替代性工作崗位是指用工

5、單位的勞動者因脫產學習、休假等原因無法工作的一定期間內，可以由其他勞動者替代工作的崗位。用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數量，不得超過其用工總量的一定比例，具體比例由國務院勞動行政部門規定。第九十二條勞務派遣單位違反本法規定的，由勞動行政部門和其他有關主管部門責令改正；情節嚴重的，以每人一千元以上五千元以下的標準處以罰款，并由工商行政管理部門吊銷營業執照；給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。第九十二條 違反本法規定，未經許可，擅自經營勞務派遣業務的，由勞動行政部門責令停止違法行為，沒收違法所得，并處違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得的，可以處五萬元以下的

6、罰款。勞動合同法實施條例第三十五條用工單位違反勞動合同法和本條例有關勞務派遣規定的，由勞動行政部門和其他有關主管部門責令改正；情節嚴重的，以每位被派遣勞動者1000元以上5000元以下的標準處以罰款；給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任。勞務派遣單位、用工單位違反本法有關勞務派遣規定的，由勞動行政部門責令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標準處以罰款，對勞務派遣單位，吊銷其勞務派遣業務經營許可證。用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。本決定自2013年7月1日起施行。 本決定公布前已依法訂立的勞動合同和勞務派遣協

7、議繼續履行至期限屆滿，但是勞動合同和勞務派遣協議的內容不符合本決定關于按照同工同酬原則實行相同的勞動報酬分配辦法的規定的，應當依照本決定進行調整；本決定施行前經營勞務派遣業務的單位，應當在本決定施行之日起一年內依法取得行政許可并辦理公司變更登記，方可經營新的勞務派遣業務。具體辦法由國務院勞動行政部門會同國務院有關部門規定。勞動合同法第九十二條給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。勞動爭議調解仲裁法第二十二條第二款勞務派遣單位或者用工單位與勞動者發生勞動爭議的，勞務派遣單位和用工單位為共同當事人。勞務派遣協議2009年1月簽署勞動者王某用工單位（A單位）2010.1月

8、起實際為A單位服務2010.5 將王某退回至B單位勞務派遣公司（B單位）2010.1為王某辦理了社保登記手續，此后以B單位名義發放工資。2010.5月王某拒絕簽署B單位提供的勞動合同，后B單位出具解雇通知，理由為拒簽合同。仲裁請求：確認與A單位建立勞動關系，支付雙倍工資及違法解除賠償金。目前涉及勞務派遣的典型爭議 （案例1）合同簽署：勞務派遣單位未及時簽訂勞動合同，勞動關系歸屬？勞動者主張：A單位實際用工，而B單位未與其簽訂勞動合同，不成立勞務派遣。其有權拒絕非勞動關系主體的勞動合同，A單位退回屬違法解雇。用工單位辯稱：A與B有派遣協議，且員工社保、工資均由B發放繳納。成立勞務派遣。其勞動關系

9、與B建立，A單位沒有實施解雇行為。（案例1）合同簽署：勞務派遣單位未及時簽訂勞動合同，勞動關系歸屬？仲裁觀點？（案例2）合同履行：用工單位與派遣勞動者另行約定的津貼如何主張?勞務派遣公司（B單位）用工單位（A單位）勞動者李某勞務派遣協議2010.1簽訂上崗協議，約定崗位津貼3000元（由A每月直接支付）。2012年1月合同到期，退回B單位并終止合同。2010年1月簽訂勞動合同，約定工資5000元，其余未約定。仲裁請求：請求B單位支付經濟補償按照8000元的標準。勞動者主張：B單位屬于用人單位，應當承擔連帶責任。派遣單位辯稱：與李某未約定崗位津貼，差額部分應向A單位主張。（案例2）合同履行：用工

10、單位與派遣勞動者另行約定的津貼如何主張?仲裁觀點？（案例3）工齡計算：勞務派遣調整至自主用工，工齡是否連續計算？2011年1月與實際用工單位A簽訂2年合同，后因提前解雇（2011.7.31離職）發生糾紛200620102011注：2006-2011王某實際為A單位服務2008年與C派遣公司續簽兩年合同2010年與D派遣公司簽1年合同20082006年與B派遣公司簽訂兩年勞動合同仲裁請求：支付違法解雇賠償金，按6年工齡計算。勞動者主張：用工單位一直是A單位，故工齡應連續計算。A單位辯稱：ABCD均系獨立法人。BCD單位的工齡不應連續計算。且四家單位均未承諾工齡連續。（案例3）工齡計算：勞務派遣調

11、整至自主用工，工齡是否連續計算？仲裁觀點？（案例4）員工退回：退回被證實違法后，是否要收回員工，期間勞務派遣單位是否支付最低工資？勞務派遣協議用工單位（A單位）2009.7 A單位以不勝任工作為由將員工退回至B單位。B單勞務派遣公司（B單位）2008.1簽訂勞動合同，約定工資3300元位遂解除勞動關系。勞動者李某仲裁請求：請求恢復與B單位的勞動關系，與A單位的用工關系，并按3300元標準支付工資損失。勞動者主張：非法退回，應當恢復原狀。按原工資支付恢復勞動關系的損失B單位辯稱：即使非法退回，也應按最低工資標準支付。按照相關法律規定，被派遣勞動者在無工作期間，勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規

12、定的最低工資標準，向其按月支付報酬，（案例4）員工退回：勞務派遣單位可否約定退回條件？違法退回后是否支付最低工資？仲裁觀點？（案例5）解雇與補償：勞務派遣協議終止履行可否解雇？勞務派遣協議勞動者用工單位（A單位）2010.2市商委同意A單位終止經營實施清算。A單位通知B單位派遣協議終止勞務派遣公司（B單位）2008.3.1簽訂勞動合同。2010.3.1通知員工因派遣協議終止而不得已終止雙方勞動合同，愿意支付經濟補償金。履行。仲裁請求：支付違法解除勞動合同賠償金。勞動者主張：B單位未終止經營，可另行安排工作。B單位解除理由不成立，屬違法解除。B單位辯稱：A單位終止經營，解雇是合情合法的。且公司愿

13、意支付經濟補償金。（案例5）解雇與補償：勞務派遣協議終止履行可否解雇？仲裁觀點？（案例6）女職工保護：無工作期間是否支付最低工資？勞務派遣公司（B單位）用工單位（A單位）勞動者勞務派遣協議2010.1 以不勝任為由退回。2009.9 員工懷孕2009.3.26簽訂勞動合同，工資5000元。2010.1.19通知員工解除勞動合同。仲裁請求：恢復勞動關系支付工資損失（5000元每月）。勞動者主張：退回是違法的，且本人在孕期。應支付原工資。B單位辯稱：即使違法，也應按照勞動合同法規定，支付最低工資。（案例6）女職工保護：無工作期間是否支付最低工資？仲裁觀點？勞動合同法修正案帶來的新挑戰 對勞務派遣公

14、司的調整 對用工單位的挑戰 符合崗位及比例要求的，繼續派遣符合崗位及比例要求的，繼續派遣 轉轉“完全直接雇傭完全直接雇傭” 轉轉“直接雇傭直接雇傭 + 人事代理人事代理” 轉轉“勞務承包、業務外包勞務承包、業務外包” 減員、裁員減員、裁員 違法繼續派遣違法繼續派遣企業針對新規定的可能動作勞務派遣和業務外包的區別： 性質區別基于勞動關系形成的對人的指揮管理權是否轉移：勞務派遣管理權轉移給用工單位；業務外包管理權不轉移，由外包公司組織勞動給付，實施工作現場管理。 形式區別：勞務派遣簽訂派遣協議，主要內容涉及派遣人數、勞動報酬、社會保險、管理權轉移、服務費結算等，均與派遣員工相關；業務外包簽訂服務外

15、包協議，主要內容涉及業務項目、服務要求和標準、項目開始和終結、外包費用結算等，均與人無關。 法律適用區別：勞務派遣勞動法，勞動爭議調解仲裁法；業務外包民事法，民事訴訟法。 成本的區別：勞務派遣適用特別規定，剛性化的程度大幅度下降；業務外包適用一般規定，剛性化的程度大幅度提高。勞務派遣稅收成本低于業務外包稅收成本。 主體區別 勞務派遣領域的勞動爭議將大量增加 出現新類型的勞務派遣勞動爭議 對“法治”的質疑 勞務派遣公司的業務轉型新規定可能會帶來的影響 如違反三性或比例用工，勞務派遣協議是否無效，勞動關系如何處置？是否直接視為用工？要求雙倍工資，補繳社會保險等？是否堅持連帶責任？ 勞務派遣公司如未

16、獲得行政許可，勞務派遣協議是否無效？勞動關系如何處置？是否直接視為用工？要求雙倍工資，補繳社會保險等？是否堅持連帶責任？ “法不溯及既往”究竟應如何理解？新規定可能會引發的新爭議 同工同酬=同崗統籌？ 崗位梳理、細化，崗位職責說明 薪酬結構細化、完善 建立、完善崗位薪酬制度、績效考核制度同工不同酬問題的避免是否繼續使用勞務派遣的思考 法律上的障礙能否解決？如果不能解決，違規的法律上的障礙能否解決？如果不能解決，違規的風險是否可控？風險是否可控？ 使用勞務派遣的使用勞務派遣的“利利”在哪里？在哪里？ 使用勞務派遣的使用勞務派遣的“弊弊”有哪些？有哪些？ “利利”大于大于“弊弊”還是還是“弊弊”大

17、于大于“利利”？應對新規定的建議 看進一步的政策細則看進一步的政策細則 看大的央企、國企怎么做看大的央企、國企怎么做 分析梳理現有崗位，界定分析梳理現有崗位，界定“臨時性、輔助性崗位臨時性、輔助性崗位”，明確，明確各崗位特征，根據不同崗位靈活選用用工模式各崗位特征，根據不同崗位靈活選用用工模式 完善配套的薪酬制度、績效考核制度，定義完善配套的薪酬制度、績效考核制度，定義“工工”與與“酬酬”，避免，避免“同工同工”不不“同酬同酬” 根據自身實際，謹慎統籌，不宜盲目跟風根據自身實際，謹慎統籌，不宜盲目跟風 其它雇傭模式的考慮與籌劃其它雇傭模式的考慮與籌劃 最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若

18、干問題的解釋（法釋200114號） 最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）（法釋20066號） 最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三） (法釋2010 12號)（2010年9月14日施行） 最高人民法院民一庭庭長杜萬華就關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）答記者問（2010年9月14日） 最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四） (法釋2013 4號)（2013年7月1日施行）二、司法解釋四解讀1、勞動爭議案件受理中的裁審銜接規則 第一條 勞動人事爭議仲裁委員會以無管轄權為由對勞動爭議案件不予受理，當事人提起訴訟的，人

19、民法院按照以下情形分別處理：（一）經審查認為該勞動人事爭議仲裁委員會對案件確無管轄權的，應當告知當事人向有管轄權的勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁；（二）經審查認為該勞動人事爭議仲裁委員會有管轄權的，應當告知當事人申請仲裁，并將審查意見書面通知該勞動人事爭議仲裁委員會，勞動人事爭議仲裁委員會仍不受理，當事人就該勞動爭議事項提起訴訟的，應予受理。2、“一裁終局”案件中的裁審銜接 第二條 仲裁裁決的類型以仲裁裁決書確定為準。仲裁裁決書未載明該裁決為終局裁決或非終局裁決，用人單位不服該仲裁裁決向基層人民法院提起訴訟的，應當按照以下情形分別處理：（一）經審查認為該仲裁裁決為非終局裁決的，基層人民法院應予

20、受理；（二）經審查認為該仲裁裁決為終局裁決的，基層人民法院不予受理，但應告知用人單位可以自收到不予受理裁定書之日起三十日內向勞動人事爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷該仲裁裁決；已經受理的，裁定駁回起訴。 第三條 中級人民法院審理用人單位申請撤銷終局裁決的案件，應當組成合議庭開庭審理。經過閱卷、調查和詢問當事人，對沒有新的事實、證據或者理由，合議庭認為不需要開庭審理的，可以不開庭審理。中級人民法院可以組織雙方當事人調解。達成調解協議的，可以制作調解書。一方當事人逾期不履行調解協議的，另一方可以申請人民法院強制執行。終“一裁終局”案件的種類小額的“四金”案件“四金”當地最低工資標準12月

21、工資之和四金：勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償、賠償金注：有金額限制標準確定的案件勞動基準案件：工作時間、休息休假、社會保險等注：無金額限制一裁局第13條 勞動者依據調解仲裁法第47條第（一）項規定，追索勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償或者賠償金，如果仲裁裁決涉及數項，每項確定的數額均不超過當地月最低工資標準12個月金額的，應當按照終局裁決處理。第14條 勞動人事爭議仲裁委員會作出的同一仲裁裁決同時包含終局裁決事項和非終局裁決事項，當事人不服該仲裁裁決向人民法院提起訴訟的，應當按照非終局裁決處理。最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）法釋2010 12 號）單位不服一裁終局案

22、件裁決的救濟措施 救濟措施：申請撤銷案件 申請時間：在收到裁決書之日起30日內 申請條件：單位證明仲裁機構具有下列情形之一： 1、適用法律、法規確有錯誤的； 2、勞動爭議仲裁委員會無管轄權的； 3、違反法定程序的； 4、裁決所根據的證據是偽造的； 5、對方當事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據的； 6、仲裁員在仲裁該案時有索賄受賄、徇私舞弊、枉法裁決行為的。 申請法院：勞動仲裁機構所在地中級法院3、勞動爭議調解中的調審銜接新規則 第四條 當事人在人民調解委員會主持下僅就給付義務達成的調解協議，雙方認為有必要的，可以共同向人民調解委員會所在地的基層人民法院申請司法確認。4、經濟補償金中的“工齡”認定

23、規則 第五條 勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作，原用人單位未支付經濟補償，勞動者依照勞動合同法第三十八條規定與新用人單位解除勞動合同，或者新用人單位向勞動者提出解除、終止勞動合同，在計算支付經濟補償或賠償金的工作年限時，勞動者請求把在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位工作年限的，人民法院應予支持。用人單位符合下列情形之一的，應當認定屬于“勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作”：（一）勞動者仍在原工作場所、工作崗位工作，勞動合同主體由原用人單位變更為新用人單位；（二）用人單位以組織委派或任命形式對勞動者進行工作調動；（三）因用人單位合并、分立等原因導致勞

24、動者工作調動；（四）用人單位及其關聯企業與勞動者輪流訂立勞動合同；（五）其他合理情形。經濟補償金“工齡”認定新規下的用工成本測算 兼并、重組、收購等應注意目標企業員工工齡成本 合資、合作等新成立企業應考慮被派員工工齡成本 集團企業、關聯企業之間調動員工應考慮工齡成本勞動合同法實施條例第10條勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。原用人單位已經向勞動者支付經濟補償的，新用人單位在依法解除、終止勞動合同計算支付經濟補償的工作年限時，不再計算勞動者在原用人單位的工作年限。5、競業限制新規則 未約定競業限制經濟補償金的處理

25、約定競業限制和經濟補償的處理 用人單位不支付經濟補償的處理 用人單位單方解除競業限制的處理 勞動者違約的責任承擔未約定競業限制經濟補償金的處理 第六條 當事人在勞動合同或者保密協議中約定了競業限制，但未約定解除或者終止勞動合同后給予勞動者經濟補償，勞動者履行了競業限制義務，要求用人單位按照勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月平均工資的30%按月支付經濟補償的，人民法院應予支持。 前款規定的月平均工資的30%低于勞動合同履行地最低工資標準的，按照勞動合同履行地最低工資標準支付。約定競業限制經濟補償的處理 第七條 當事人在勞動合同或者保密協議中約定了競業限制和經濟補償，當事人解除勞動合同時，除另

26、有約定外，用人單位要求勞動者履行競業限制義務，或者勞動者履行了競業限制義務后要求用人單位支付經濟補償的，人民法院應予支持。單位不支付競業限制經濟補償金的處理 第八條 當事人在勞動合同或者保密協議中約定了競業限制和經濟補償，勞動合同解除或者終止后，因用人單位的原因導致三個月未支付經濟補償，勞動者請求解除競業限制約定的，人民法院應予支持。單位單方解除競業限制協議的處理 第九條 在競業限制期限內，用人單位請求解除競業限制協議時，人民法院應予支持。在解除競業限制協議時，勞動者請求用人單位額外支付勞動者三個月的競業限制經濟補償的，人民法院應予支持。勞動者違約的責任承擔 第十條 勞動者違反競業限制約定，向

27、用人單位支付違約金后，用人單位要求勞動者按照約定繼續履行競業限制義務的，人民法院應予支持。6、勞動合同變更新規則 第十一條 變更勞動合同未采用書面形式，但已經實際履行了口頭變更的勞動合同超過一個月，且變更后的勞動合同內容不違反法律、行政法規、國家政策以及公序良俗，當事人以未采用書面形式為由主張勞動合同變更無效的，人民法院不予支持。勞動合同法第35條 用人單位與勞動者協商一致，可以變更勞動合同約定的內容。變更勞動合同，應當采用書面形式。變更后的勞動合同文本由用人單位和勞動者各執一份。7、解除勞動合同時工會程序新規則 第十二條 建立了工會組織的用人單位解除勞動合同符合勞動合同法第三十九條、第四十條

28、規定，但未按照勞動合同法第四十三條規定事先通知工會，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由請求用人單位支付賠償金的，人民法院應予支持，但起訴前用人單位已經補正有關程序的除外。勞動合同法第43條 用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規規定或者勞動合同約定的，工會有權要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會的意見，并將處理結果書面通知工會。單位未建立工會組織的，怎么辦？8、單位經營期限屆滿導致合同終止的經濟補償金 第十三條 勞動合同法施行后，因用人單位經營期限屆滿不再繼續經營導致勞動合同不能繼續履行，勞動者請求用人單位支付經濟補償的，人民法院應予支持。勞動合同法第

29、46條 有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償：（一）勞動者依照本法第38條規定解除勞動合同的；（二）用人單位依照本法第36條規定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協商一致解除勞動合同的；（三）用人單位依照本法第40條規定解除勞動合同的；（四）用人單位依照本法第41條第一款規定解除勞動合同的；（五）除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情形外，依照本法第44條第一項規定終止固定期限勞動合同的；（六）依照本法第44條第四項、第五項規定終止勞動合同的；（七）法律、行政法規規定的其他情形。勞動合同法第44條有下列情形之一的，勞動合同終止：；（四）用人單位被

30、依法宣告破產的；（五）用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；（六）法律、行政法規規定的其他情形。公司法第181條 公司因下列原因解散：（一）公司章程規定的營業期限屆滿或者公司章程規定的其他解散事由現9、外國人、港澳臺人員大陸就業的關系定性 第十四條 外國人、無國籍人未依法取得就業證件即與中國境內的用人單位簽訂勞動合同，以及香港特別行政區、澳門特別行政區和臺灣地區居民未依法取得就業證件即與內地用人單位簽訂勞動合同，當事人請求確認與用人單位存在勞動關系的，人民法院不予支持。持有外國專家證并取得外國專家來華工作許可證的外國人，與中國境內的用人單位建立用工關系的，可以認定為

31、勞動關系。三、新規下的浙江企業用工問題應對 勞動合同訂立問題 無固定期限合同問題 社保問題、工傷問題 非單位原因下的第38條的運用 加班問題 競業限制問題 違法解雇問題 調解問題浙江省高級人民法院民一庭關于審理勞動爭議糾紛案件若干疑難問題的解答 （2012） 雙方都同意簽合同，只因特殊原因無法簽訂，單位是否要承擔責任？ 雙方都有簽訂合同的意向，但因合同條款的溝通，超出的簽訂合同的一個月時限，單位是否要承擔責任？ 合同期滿，雙方同意續簽，但員工主張提高工資待遇，單位可否按“勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同”處理？ 因為疏忽，未簽合同，事后補簽，合同時間是否追溯到入職？落款時間呢？ 未訂立書面勞

32、動合同的追溯時效（一）勞動合同訂立問題非因單位原因未簽訂勞動合同的處理 一、如果確系不可歸責于用人單位的原因導致未簽訂書面勞動合同，勞動者能否要求用人單位支付二倍工資？ 簽訂書面勞動合同系用人單位的法定義務，但確系不可歸責于用人單位的原因導致未簽訂書面勞動合同，勞動者因此主張二倍工資的，可不予支持。下列情形一般可認定為“不可歸責于用人單位的原因”： 用人單位有充分證據證明勞動者拒絕簽訂或者利用主管人事等職權故意不簽訂勞動合同的； 工傷職工在停工留薪期內的； 女職工在產假期內或哺乳假內的； 職工患病或非因工負傷在病假期內的， 因其他客觀原因導致用人單位無法及時與勞動者簽訂勞動合同的。 事后補簽勞

33、動合同的處理 二、用人單位超過一個月未與勞動者訂立書面勞動合同，但在一年內又補訂了勞動合同的，是否應該向勞動者支付二倍工資？ 用人單位超過一個月未與勞動者簽訂書面勞動合同，后在一年內又與勞動者補訂了勞動合同，用人單位應向勞動者支付用工之日起滿一個月的次日至補訂勞動合同的前一日期間的二倍工資。實際補訂日期，應根據補訂的勞動合同落款日期及其他情形綜合認定。法定順延期間勞動合同的處理 六、勞動合同期滿后，依照勞動合同法第四十二條的規定雙方合同關系依法延續，勞動者能否請求用人單位支付延續期間未簽訂勞動合同的二倍工資？ 按照勞動合同法第四十二條的規定勞動合同關系依法延續的，在延續期間雙方未訂立書面勞動合

34、同，勞動者請求用人單位支付二倍工資，不予支持。 勞動合同期滿后繼續用工未簽訂合同的處理 七、勞動合同期滿后，勞動者繼續在用人單位工作，用人單位超過一個月不與勞動者訂立書面勞動合同的法律后果是什么？ 簽訂書面勞動合同系用人單位的法定義務，用人單位應該規范用工。勞動合同期滿后，勞動者繼續在用人單位工作，用人單位超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同，勞動者請求用人單位支付二倍工資的，應予支持。用人單位超過一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，視為雙方已訂立無固定期限勞動合同。 未簽合同2倍工資支付期限與時效起算 三、未訂立書面勞動合同的，二倍工資的最長支付期限是多少？ 依據勞動合同法第十四條第三

35、款和勞動合同法實施條例第七條的規定，用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，視為雙方已訂立無固定期限勞動合同。因此，未訂立書面勞動合同情形下二倍工資的支付最長不超過11個月。勞動者請求用人單位支付一年屆滿后的二倍工資的，不予支持。 四、二倍工資的仲裁時效應該如何理解？ 勞動合同法第八十二條所稱的“二倍工資”中加付的一倍工資并不屬于勞動報酬，勞動者申請仲裁的時效為一年。用人單位自用工之日起超過一個月未與勞動者訂立書面勞動合同，勞動者要求用人單位支付二倍工資的，仲裁時效應從用人單位與其補訂勞動合同之日或者視為雙方已訂立無固定期限勞動合同之日起計算。浙江省：單位原因導致用工未簽勞動合

36、同責任一個月用工之日一年2倍工資視為成立無固定期合同正常工資補簽合同補簽合同浙江省：非因單位原因導致用工未簽合同的責任一個月用工之日一年正常工資視為成立無固定期合同并應立即訂立終止或解除均應按有合同情況下的法律規定執行。正常工資單位可以終止勞動關系，無須支付經濟補償金。單位可以終止勞動關系，須支付經濟補償金。新口徑 新思路 雖然新口徑降低了單位風險，但仍不能掉以輕心 勞動者拒絕訂立勞動合同的，應當及時固定證據 事后補訂勞動合同仍有風險，細節掌控可避賠償 遇到雙倍工資勞動爭議情形，注意正確運用時效 兩次固定合同期滿，單位是否能夠選擇終止勞動合同？ 應簽無固定期限，協商一致簽定了固定期限，新的固定

37、期滿可否終止？ 單位調動，“買斷”工齡，可否規避無固定期限勞動合同？ 法定順延導致勞動者工作滿10年的處理 無固定期限勞動合同，可否配套有固定期限的崗位聘用協議書？（二）無固定期限勞動合同問題 王某是某公司員工，2008年后先后與公司簽訂過兩份勞動合同，最近的勞動合同至2012年12月31日期滿。王某由于平時人緣還不錯，被大家選為工會主席，主席任期至2013年2月28日。 2012年12月初，公司給王某發了一份合同期滿不再續簽的通知書。王某拒絕。并在次日，給公司發了一份要求訂立無固定期限勞動合同的通知書。 討論：公司該怎么辦？典型案例分享無固定期限勞動合同訂立的規定第14條第2款 有下列情形之

38、一，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：（一）勞動者在該用人單位連續工作滿十年的；（二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；（三）連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的。勞動合同法勞動合同法實施條例 第11條 除勞動者與用人單位協商一致的情形外，勞動者依照勞動合同法第十四條第二款的規定，提出訂立無固定期限勞動合同的，用人單位應當與其訂立無固定期限勞動合同。對勞動合同的內容，

39、雙方應當按照合法、公平、平等自愿、協商一致、誠實信用的原則協商確定；對協商不一致的內容，依照勞動合同法第十八條的規定執行。最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）（征求意見稿）（2012年前）第四條【續訂勞動合同的理解】勞動者與用人單位連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有勞動合同法第三十九條和第四十條第(一)項、第(二)項規定的情形，第二次固定期限勞動合同期滿后，雙方同意續訂勞動合同，勞動者請求確認與用人單位之間形成無固定期限勞動合同關系的，應予支持。法定順延導致勞動者工作滿10年的處理 五、勞動合同期滿，但因特殊情形延續導致勞動者在同一用人單位連續工作滿10年的，勞

40、動者能否請求與用人單位訂立無固定期限勞動合同？ 勞動合同期滿，因勞動者有下列情形之一而續延，因此達到勞動者在同一用人單位連續工作滿10年，勞動者提出訂立無固定期限勞動合同的，用人單位應當與勞動者訂立無固定期限勞動合同： 從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的； 患病或者非因工負傷，在規定的醫療期內的； 女職工在孕期、產期、哺乳期的。 規避無固定期限合同的處理 第35條 用人單位為規避勞動合同法第十四條而采取下列行為的，應認定無效，勞動者的工作年限和訂立固定期限勞動合同的次數應連續計算： （一）采取迫使勞動者辭職后重新簽訂勞動合同的方式

41、，將勞動者工齡“清零”的； （二）采取注銷原單位、設立新單位的方式，將勞動者重新招用到新單位，且工作地點、工作內容沒有實質性變化的； （三）通過設立關聯企業，在與勞動者簽訂合同時交替變換用人單位名稱的； （四）通過非法勞務派遣的； （五）其他明顯違反誠信和公平原則的規避行為。浙江省高院：關于關于審理勞動爭議案件若干問題的意見(試行)浙法民一（2009）3號新口徑 新思路 無固定期限勞動合同仍有不少模糊地帶 單位對無固定期合同也有不少模糊認識 無固定期限合同終將成為無法回避問題 重點應由合同種類向用工過程管理轉變 管理實踐中應有制約無固定期合同措施（三）社保問題 十一、勞動者不愿意繳納社會保險費

42、，并書面承諾放棄參加社會保險的法律后果是什么？ 勞動者不愿意繳納社會保險費，并書面承諾放棄參加社會保險的，該書面承諾無效。勞動者可以此為由解除勞動合同，但要求用人單位支付經濟補償金的，不予支持。 （四）工傷問題 工傷賠償與民事賠償競合的新口徑 停工留薪期原工資福利待遇的新口徑 同一員工同一單位多次受工傷賠付標準新口徑工傷賠償與民事賠償競合的新口徑 十五、因第三人侵權導致工傷的，采用何種賠償模式？ 社會保險法實施后，因第三人侵權導致工傷的，仍繼續適用浙政發（2009）50號通知的規定。職工因勞動關系以外的第三人侵權造成人身損害，同時構成工傷的，依法享受工傷保險待遇。如職工獲得侵權賠償，用人單位承

43、擔的工傷保險責任相對應項目中應扣除第三人支付的下列五項費用：醫療費，殘疾輔助器具費，工傷職工在停工留薪期間發生的護理費、交通費、住院伙食補助費。 提示：浙江省法院2009年口徑中的補充模式不再適用，選擇了和浙江省政府同樣的口徑，即除五項費用之外的兼得模式之前浙江省政府與浙江省法院的口徑浙政發200950號關于“職工因交通事故或其他事故傷害被認定或視同為工傷的，其待遇按總額補差的辦法支付”的規定調整為：“在遭遇交通事故或其他事故傷害的情形下，職工因勞動關系以外的第三人侵權造成人身損害，同時構成工傷的，依法享受工傷保險待遇。如職工獲得侵權賠償，用人單位承擔的工傷保險責任相對應項目中應扣除第三人支付

44、的下列五項費用：醫療費，殘疾輔助器具費，工傷職工在停工留薪期間發生的護理費、交通費、住院伙食補助費。”浙法民一（2009）3號第37條 勞動者因他人的侵權行為導致工傷的，一般應先向侵權人請求民事侵權賠償；如其就民事侵權已實際獲得相應賠償，其可以要求用人單位或社會保險機構在工傷待遇總額內補足工傷待遇。工傷賠償與民事賠償項目對照列表停工留薪期工資待遇的新口徑 十六、工傷保險條例第三十三條規定的工傷職工在停工留薪期內“原工資福利待遇不變”的計算標準是什么？ 工傷職工在停工留薪期內，原工資福利待遇不變，其中“原工資”按照工傷職工因工作遭受事故傷害或者患職業病前12個月的平均月工資計算，包括計時工資或者計件工資、獎金、津貼和補貼等，但不包括加班工資。 同一人在同一單位多次發生工傷的賠付標準新口徑 十七、職工在同一用人單位多次發生工傷并形成多個傷殘等級的，應該如何確定一次性工傷保險待遇的等級標準？ 職工在同一用人單位多次發生工傷，形成多個傷殘等級，在與用人單位解除或終止勞動關系時，應按最高傷殘等級確定勞動者應當享受的工傷保險待遇。（五）加班工資問題 保安、門衛、倉管等