1、第三章 抽象行政行為【復習提要】本章闡述抽象行政行為。抽象行政行為在司法考試中的考查的角度有二：一是行政立法方面，主要考查行政法規和行政規章的制定程序以及與立法法相結合考查立法監督問題。關于立法法，2015年3月15日，第十二屆全國人民代表大會第三次會議通過了關于修改的決定。可以預見的是，2015年司考本部分命題將側重于新立法法的相關修改內容。二是在行政復議和行政訴訟中考查對抽象行政行為的附帶審查。在本章的學習中，考生朋友應當著重學習行政法規制定程序條例、規章制定程序條例以及立法法中關于立法權限、制定程序、批準與備案以及適用監督等內容。本章的難點是國務院的授權立法、行政法規的解釋、行政規章的備

2、案以及立法沖突的解決。本章在前十三年司考中，考查了16題，共23分。第一節 行政法規1國務院根據全國人大及其常委會可以就法律事項制定行政法規，授權的期限一般不得超過5年。期限屆滿的6個月前，向授權機關報告，并提出是否需要制定有關法律的意見；需要繼續授權的，可以提出相關意見，由全國人大及其常委會決定。2由國務院有關部門報請立項；3由國務院法制機構擬訂年度立法工作計劃報國務院審批；4立法計劃中的法律項目應當與全國人大常委會的立法規劃和年度立法計劃相銜接1國務院組織起草，部門和法制辦起草，重要的行政管理法律、行政法規草案由法制辦起草。 2由起草部門主要負責人簽字送審；3起草過程中應當以聽證會、座談會

3、、論證會等形式廣泛聽取各方意見；4行政法規草案應當向社會公布，征求意見，但是經國務院決定不公布的除外；5. 民主立法：行政法規在起草過程中，應當廣泛聽取有關機關、組織、人民代表大會代表和社會公眾的意見。聽取意見可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式1起草單位將草案及其說明、各方面對草案主要問題的不同意見、其他資料報送法制辦審查；2國務院法制機構應當向國務院提出審查報告和草案修改稿，審查報告應當對草案主要問題作出說明。3.國務院法制機構負責審查；緩辦或退回的情形：不具備制定條件；有關部門對主要制度存爭議，起草部門未與之協商；送審稿未按要求簽署；報送材料不符合要求。4法制辦向國務院提出審查報告和

4、草案修改稿，審查報告應當對草案主要問題作出說明。國務院法制機構修改后形成草案與說明，由其主要負責人建議提請審議（修改意見不一致報國務院決定）。對調整范圍單一、各方面意見一致或法律的配套法規可以傳批1國務院常務會議審議，法制機構或起草部門做說明，或由國務院審批2總理簽署國務院令公布施行。有關國防建設的行政法規，可以由國務院總理、中央軍委主席共同簽署國務院、中央軍委令公布1在國務院公報和全國范圍內發行的報紙上刊登，標準文本為國務院公報文本；2公布后30日后施行，涉及國家安全、外匯匯率、貨幣政策確定及公布后不立即施行將有礙法規施行的，可以自公布之日起施行；3公布后30日內由國務院辦公廳報請全國人大常

5、委會備案1（抽象性）屬條文本身問題的，國務院各部門和省級政府可要求解釋，由國務院法制機構擬訂解釋草案報國務院同意后，由國務院或其授權的有關部門公布；2（具體性）屬具體應用問題的，國務院各部門與省級政府的法制機構可請求解釋，由國務院法制機構解釋答復；涉及重大問題的由其提出意見報國務院同意后答復立項起草審查決定公布解釋一、立法權限國務院制定行政法規的權限分為以下三種：1為了實施法律而制定配套行政法規；例 國務院為了實施1999年的行政復議法而于2007年制定了行政復議法實施條例。2為了履行憲法賦予的行政管理職能而制定行政法規；2 / 187例 為了保障公民的知情權，國務院制定了于2008年5月1日

6、生效的政府信息公開條例。3經全國人大或其常委會的授權制定行政法規。例 經全國人大常委會授權，國務院制定了國家公務員暫行條例。該條例經1993年4月24日國務院第二次常務會議通過發布，自1993年10月1日起施行。2006年1月1日公務員法生效施行，國家公務員暫行條例同時廢止。關于全國人大或者常委會對國務院的授權，新立法法作出如下規定：（1）授權的范圍：有授權有保留。本屬于全國人大及其常委會立法權限的事項如果尚未制定法律的，全國人大及其常委會有權作出決定，授權國務院可以根據實際需要，先制定行政法規。但是，有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外。（2

7、）授權的期限：5年和6個月。授權的期限不得超過5年，但是授權決定另有規定的除外。期限屆滿，或續或轉：國務院應當在授權期限屆滿的6個月以前，向全國人大常委會報告授權決定實施的情況，并提出是否需要制定有關法律的意見。需要繼續授權的，國務院可以提出相關意見，由全國人大及其常委會決定。授權立法事項，經過實踐檢驗，制定法律的條件成熟時，由全國人民代表大會及其常務委員會及時制定法律。法律制定后，相應立法事項的授權終止。（3） 轉授權禁止：被授權機關應當嚴格按照授權決定行使被授予的權力。被授權機關不得將被授予的權力轉授給其他機關。 職權立法VS經授權的立法 1范圍不同。職權立法范圍限定在國務院職權之內，經授

8、權的立法涉及到本來屬于全國人大及其常委會的立法權范圍。但是經授權的立法只能在授權范圍內制定行政法規，也并非所有的法律保留事項均可制定為行政法規，如犯罪與刑罰、公民政治權利剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰以及司法制度都屬于法律絕對保留。同時，國務院不得將其獲得的授權再轉授給其他機關，根據授權制定的行政法規應及時報請全國人大常委會備案。2形式不同。即名稱不同，法律配套行政法規和實施行政管理職能的行政法規的名稱一般為“條例”或“規定”，而經授權制定的行政法規的名稱為“暫行條例”或“暫行規定”。3效力不同。如果依職權制定的行政法規與法律發生沖突，則當然無效，應當適用法律；如果經授權制定的行政法規與法

9、律發生沖突，則應當提請全國人大常委會裁決。原因在于，國務院經過授權制定的行政法規相當于準法律，其立法權本來就屬于全國人大或其常委會，所以，準法律與法律發生沖突，應當由授權機關裁決適用。二、制定程序（一）立項1國務院有關部門有權報請立項。2國務院法制辦匯總各部門立項申請后，負責擬訂國務院年度立法工作計劃，報國務院審批。3. 國務院年度立法計劃中的法律項目應當與全國人大常委會的立法規劃和年度立法計劃相銜接。（二）起草1主體：（1）一般的行政法規，起草組織者：國務院。起草者：由一個或幾個國務院部門承擔具體起草工作。（2）重要行政管理的法律、行政法規草案由國務院法制機構組織起草。2.民主立法：行政法規

10、在起草過程中，應當廣泛聽取有關機關、組織、人民代表大會代表和社會公眾的意見。聽取意見可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式。3.開門立法：行政法規草案應當向社會公布，征求意見，但是經國務院決定不公布的除外。4送審稿的報送：（1）報送材料：行政法規起草工作完成后，起草單位應當將草案及其說明、各方面對草案主要問題的不同意見和其他有關資料送國務院法制機構進行審查。國務院法制機構應當向國務院提出審查報告和草案修改稿，審查報告應當對草案主要問題作出說明。（2）送審稿簽署：向國務院報送的法規送審稿，應當由起草部門負責人簽署；幾個部門共同起草的，應當由其負責人共同簽署。5工作協調：涉及其他部門職責或者與其

11、他部門關系緊密的規定，起草部門應與有關部門協商一致；協商不成的，應于上報送審稿時說明情況和理由。（三）審查1審查主體：國務院法制辦。2協調意見：國務院各部門對送審稿有不同意見的，由國務院法制機構進行協調；協調不成的，報國務院決定。3緩辦和退回：制定行政法規基本條件不成熟；有關部門對送審稿規定的主要制度存在較大爭議，起草部門未與有關部門協商；或沒有一并報送行政法規送審稿的說明和有關材料的。4形成草案：國務院法制辦負責對行政法規送審稿進行修改，形成行政法規草案和對草案的說明。5提請審議或審批。（1）審議：行政法規草案由國務院法制辦主要負責人提出提請國務院常務會議審議的建議；（2）審批：對調整范圍單

12、一、各方面意見一致或者依據法律制定的配套行政法規草案，可以采取傳批方式，由國務院法制辦直接提請國務院審批，而不需要召開常務會議。（四）決定與公布1決定。（1）決定程序：行政法規的決定程序依照中華人民共和國國務院組織法的有關規定辦理。（2）決定方式：方式有二，即審議和審批，其中國務院常務會議審議的，審議時由國務院法制辦或起草部門作說明。2公布。（1）簽署：國務院法制辦根據審議意見進行修改，形成草案修改稿，報請總理簽署國務院令公布施行。有關國防建設的行政法規，可以由國務院總理、中央軍事委員會主席共同簽署國務院、中央軍事委員會令公布。（2）標準文本：行政法規簽署公布后，及時在國務院公報和中國政府法制

13、信息網以及在全國范圍內發行的報紙上刊載。在國務院公報上刊登的行政法規文本為標準文本。3施行日期。（1）一般情形：行政法規應當自公布之日起30日后施行。（2）特殊情形：涉及國家安全、外匯匯率、貨幣政策的確定以及公布后不立即施行將有礙行政法規施行的，可以自公布之日起施行。（五）備案行政法規在公布后30日內，由國務院辦公廳報全國人大常委會備案。（六）解釋1國務院解釋。（1）適用情形：行政法規條文本身需要進一步明確界限或者作出補充規定的，由國務院解釋。（2）申請者：國務院各部門和省級政府可以向國務院提出行政法規的解釋要求。（3）解釋與公布：國務院法制辦研究擬定行政法規解釋草案，報國務院同意后，由國務院

14、公布或者由國務院授權國務院有關部門公布。（4）效力：該解釋與行政法規本身具有同等效力。2國務院法制辦解釋。（1）適用情形：屬于行政工作中具體應用行政法規的問題。（2）申請者：國務院部門法制辦或者省級政府法制辦請求國務院法制辦解釋行政法規。（3）解釋與公布：國務院法制辦可以研究答復；涉及重大問題的，由國務院法制辦提出意見，報國務院同意后答復。（4）效力：適用于行政工作中的具體應用問題。（七）監督1監督主體。（1）國務院、中央軍委、最高院、最高檢和省級人大常委會認為行政法規同憲法、法律相抵觸的，有權向全國人大常委會書面提出審查要求，全國人大常委會有權撤銷（不是改變）同憲法、法律相抵觸的行政法規。（

15、2）其他國家機關和社會團體、企事業組織以及公民認為行政法規同憲法、法律相抵觸的，有權向全國人大常委會書面提出審查的建議。2監督程序。（1）全國人大專門委員會進行審查，認為行政法規同憲法、法律相抵觸的，可以向制定機關提出書面審查意見。（2）也可以由法律委員會與有關專門委員會召開聯合審查會議，要求制定機關到會說明情況，再向制定機關提出書面審查意見。（3）制定機關應當在2個月內研究提出是否修改的意見，并向法律委員會和有關專門委員會反饋。（4）制定機關不予修改的，法律委員會或有關專門委員會可以向委員長會議提出書面審查意見和予以撤銷的議案。第二節 行政規章部委行署、具有行政管理職能直屬機構、被授權的直屬

16、事業單位省級政府、設區的市政府（284個）、自治州政府無上位法依據，不得減損私權利增加其義務；不得增加自己權力減少法定職責。前項規定同樣適用于地方政府規章。市級政府規章僅限于城鄉建設、環保、歷史文化方面事項。管理迫切需要但制定地方性法規條件不成熟的，可先制定規章，兩年后需要繼續實施的，應當提請本級人大制定地方性法規。國務院部門的內設機構或者其他機構向該部門提請立項所屬工作部門或者下級政府向該省、自治區、直轄市或者設區的市、自治州政府報請立項由國務院部門組織起草，可確定由國務院部門的一個或者幾個內設機構或其他機構起草，或確定由國務院部門的法制機構起草或組織起草由省級、設區市政府組織起草，可確定由

17、政府的一個部門或者幾個部門起草，也可確定由其法制機構起草或組織起草1、由法制機構負責統一審查；2、修改后的規章草案和說明由法制機構負責人簽署，提出提請本部門或者本級政府有關會議審議的建議；3、對于規章送審稿直接涉及公民、法人或其他組織切身利益，存在重大意見分歧，可以舉行聽證部務會議或者委員會會議審議決定政府常務會議或者全體會議決定部門規章簽署公布后，及時在國務院公報或者部門公報和中國政府法制信息網以及在全國范圍內發行的報紙上刊載。在國務院公報或者部門公報上刊登的規章文本為標準文本。地方政府規章簽署公布后，及時在本級人民政府公報和中國政府法制信息網以及在本行政區域范圍內發行的報紙上刊載。地方人民

18、政府公報上刊登的規章文本為標準文本。公布后30日內由國務院部門的法制機構報請國務院備案1、省的規章，公布后30日內由省政府法制機構報請國務院和本級人大常委會備案；2、設區市的規章，公布后30日內由政府的法制機構報請國務院、本級人大常委會、省級人大常委會、省級政府備案主體立項起草審查決定簽署公布備案權限部門規章地方政府規章一、制定主體1部門規章的制定主體：國務院的部委行署、具有行政管理職能的直屬機構以及被授權的直屬事業單位，可以根據法律和國務院的行政法規、決定、命令，在本部門的權限范圍內，制定規章。2地方政府規章的制定主體：省、自治區、直轄市和設區的市、自治州的人民政府，可以根據法律、行政法規和

19、本省、自治區、直轄市的地方性法規，制定規章。二、制定權限（一）部門規章：1.部門規章規定的事項應當屬于執行法律或者國務院的行政法規、決定、命令的事項。2.沒有上位法依據，部門規章不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規范，不得增加本部門的權力或者減少本部門的法定職責。（二）地方政府規章：1.地方政府可以為執行法律、行政法規、地方性法規的規定需要而制定規章；也可以制定屬于本行政區域的具體行政管理事項的行政規章。2.設區的市、自治州的人民政府制定地方政府規章，限于城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面的事項。已經制定的地方政府規章，涉及上述事項范圍以外的，繼續有效。3.應當制定

20、地方性法規但條件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，可以先制定地方政府規章。規章實施滿2年需要繼續實施規章所規定的行政措施的，應當提請本級人大或者其常委會制定地方性法規。4.沒有法律、行政法規、地方性法規的依據，地方政府規章不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規范。二、制定程序（一）立項1部門規章：國務院部門有立項決定權，部門內設機構或者其他下屬機構提出立項報告。涉及兩個以上國務院部門職權范圍的事項，應當提請國務院制定行政法規或者由國務院有關部門聯合制定規章，一個部門單獨制定的規章無效。2地方政府規章：省級和設區的市級政府有立項決定權。省級和設區的市級政府所屬工作部門或者下級政府可

21、以報請立項。（二）起草1主體。（1）組織者：部門規章：國務院部門；地方政府規章：地方政府。（2）起草者：部門可以確定規章由其一個或者幾個內設機構或者其他機構具體負責起草工作，也可以確定由其法制機構起草或者組織起草；地方政府可以確定規章由其一個部門或者幾個部門具體負責起草工作，也可以確定由其法制機構起草或者組織起草；起草規章可以邀請有關專家、組織參加，也可以委托有關專家、組織起草。2征求意見。（1）形式：書面征求意見、座談會、論證會、聽證會等。（2）社會公布。同時滿足以下兩個條件時應當向社會公布：直接涉及公民、法人或者其他組織的切身利益；有關機關、組織或者公民對其有重大意見分歧。起草單位也可以舉

22、行聽證會。（3）協調意見。涉及其他部門的職責或者與其他部門關系緊密的，起草單位應當充分征求其他部門的意見。（4）報送。起草單位應當將規章送審稿及其說明、對規章送審稿主要問題的不同意見和其他有關材料按規定報送審查。有關材料主要包括匯總的意見、聽證會筆錄、調研報告、國內外有關立法資料等。（三）審查1主體：法制辦。2審查中的征求意見：發送征求、實地聽取、會議聽取或者社會公布與聽證。其中，社會公布和聽證的條件為：（1）規章送審稿直接涉及公民、法人或者其他組織切身利益；（2）或者有關機關、組織或者公民對其有重大意見分歧；（3）或者起草單位在起草過程中未向社會公布、也未舉行聽證會的，經過本部門批準，法制辦

23、“可以”向社會公布，“也可以”舉行聽證會。3提請審議：（1）法制辦負責對規章送審稿進行修改，形成規章草案和對草案的說明。（2）規章草案和說明由法制辦主要負責人簽署，提出提請本部門/政府有關會議審議的建議。（四）決定1主體：部門規章由部門的部務會議或者委員會會議決定；地方政府規章由政府常務會議或者全體會議決定。2審議規章草案時，由法制辦或起草單位作說明。（五）公布1簽署。地方政府規章由省長、自治區主席、市長或者自治州州長簽署命令予以公布。2標準文本。（1）部門規章簽署公布后，及時在國務院公報或者部門公報和中國政府法制信息網以及在全國范圍內發行的報紙上刊載。（2）地方政府規章簽署公布后，及時在本級

24、人民政府公報和中國政府法制信息網以及在本行政區域范圍內發行的報紙上刊載。（3）在國務院公報或者部門公報和地方人民政府公報上刊登的規章文本為標準文本。3施行日期。（1）一般情形：行政法規應當自公布之日起30日后施行。（2）特殊情形：涉及國家安全、外匯匯率、貨幣政策的確定以及公布后不立即施行將有礙行政法規施行的，可以自公布之日起施行。（六）備案1期限。規章應當自公布之日起30日內由制定主體的法制辦（不是辦公廳）報有關機關備案。2備案機關。（1）部門規章：報國務院備案。（2）地方政府規章：同時報本級人大常委會和國務院備案；設區市政府規章分別報國務院、省級人大常委會、省級政府和本級人大常委會備案。（七

25、）監督1監督的原則。根據立法法的相關規定，各種立法文件在適用中發生沖突的解決原則為：（1）不同機關的立法文件。如果立法位階不同，適用上位法優先于下位法的原則。如果位階相同，主要分為以下三種情況：第一，如果地方性法規與部門規章發生沖突的，首先報請國務院處理，國務院認為應當適用地方性法規的，則一步到位，應當直接作出決定予以適用，如果國務院認為應當適用部門規章的，應當再走一步，提請全國人大常委會最終裁決。例 北京市人大制定的地方性法規與商務部制定的規章發生沖突，如果國務院認為應當適用北京市地方性法規，則直接適用，如果國務院認為應當適用商務部規章，則應當提請全國人大常委會裁決適用。第二，如果行政規章之

26、間發生沖突的，應當由國務院裁決。第三，經授權制定的行政法規與法律發生沖突的，由授權機關全國人大常委會裁決。（2）同一機關制定的立法文件。解決沖突的基本原則為：新法優于舊法；特別法優于一般法；新的一般法與舊的特別法發生沖突時，由制定機關裁決。2監督的結果。（1）既可撤銷又可改變。如果監督者與被監督者之間是領導關系，則監督機關根據具體情況，既有權改變，也有權撤銷該立法文件。例如上下級政府、各級政府與其所屬工作部門、各級人大與其常委會之間的關系都屬于領導與被領導關系。例 此處領導關系的監督權和行政復議中上下級行政機關之間的監督具有相似性，可以參照行政復議的相關理論予以理解掌握。區國稅局對某公司作出征

27、稅5萬元的決定，公司不服，申請行政復議，復議機關為市國稅局。行政復議是上級行政權審查下級行政權，是在行政系統內部解決行政爭議，即可審查合法性也可審查適當性。市國稅局與被申請人區國稅局是上下級的領導關系，所以，在專業能力和執法水平上，市局比區局更勝一籌。若市局經過計算發現區局5萬元這一數額有問題，正確的納稅數額應當是485萬元，則市局作為復議機關有權對區局的具體行政行為直接作出改變。（2）只能撤銷不能改變。主要有3種情形：第一，監督關系，即如果兩個機關之間是監督關系，則監督機關有權撤銷但是無權改變該立法文件。例如各級人大與其同級政府、上下級人大之間都是監督關系。第二，批準關系，即如果兩個機關之間

28、是批準關系，則監督機關有權撤銷，但是無權改變經過授權制定的法律文件。例如自治條例和單行條例、設區市人大及其常委會制定的地方性法規都是經過上級人大常委會批準生效的，因為兩者之間實際上是上下級人大的關系。因此，如前所述，上級人大在監督下級人大的立法文件時有權撤銷，但是無權改變該立法文件。第三，授權關系，即如果兩個機關之間存在授權立法的關系，則授權機關有權撤銷被授權機關的立法文件，必要時可以撤銷授權本身。例如，全國人大及其常委會授權國務院制定的行政法規、全國人大授權經濟特區所在省、市人大及其常委會制定的經濟特區法規。第三節 規范性文件1概念。規范性文件，是指行政機關針對不特定對象發布的能夠反復適用的

29、行政規范性文件。其范圍相當于行政復議法第7條所指的“規定”，在行政復議和行政訴訟過程中可以對其合法性進行附帶性審查。2基本特征：（1）針對對象不特定性；（2）能夠反復適用。3制定主體：各級政府及其工作部門。重點整理一、行政法規命題角度 國務院制定行政法規的權限三個權限：（1）執行法律權，可以制定法律的配套法規；（2）憲法賦予權，可以制定自行性法規；（3）人大授予立法權，可以制定暫行法規。其中，經人大授權立法的名稱只能為“暫行條例”，效力相當于準法律；如果與法律發生沖突，應當由全國人大常委會裁決。授權期限一般為5年，期限屆滿6個月前報告全國人大常委會。或續或轉。命題角度 制定程序1國務院只是組織

30、起草，一般的行政法規草案由國務院指定的一個或幾個部門起草；重要的行政法規草案由國務院法制辦起草。2送審稿的簽署、征求意見的方式、協調意見的規定（主要制度存爭議未協商的話，緩辦或退回）、緩辦和退回的適用。3審議方式，一般是常務會議、特殊是傳批。命題角度 解釋記住“一一對應”關系：政府對應政府，法制辦對應法制辦。條文解釋或補充規定的，省級政府和部門要求國務院解釋，解釋文本由國務院或國務院授權的部門公布。具體應用的解釋由省級政府和部門的法制辦要求國務院法制辦解釋。二、行政規章命題角度 立法主體1部門規章：國務院部門、具有行政管理職能的直屬機構、被授權的直屬事業組織。2設區市政府規章：所有284個設區

31、市政府規章都有行政規章制定權。屬于地方法規的立法權限，但是行政管理迫切需要的可以制定地方政府規章，實施2年后，或廢或轉。3省級地方規章：省級政府。延伸：三類規章的權限區別在于：（1）部門規章只能規定執行上位法的內容，沒有自主性；地方規章既可以規定執行性內容，也可以規定自主性內容。但是設區市政府和自治州政府的規章僅限于城鄉建設管理、環境保護和歷史文化保護。（2）在設定行政許可時，三類規章中只有省級地方規章這一類有權設定1年以內的非經常性行政許可，其他兩類規章無權設定。但是，三類規章都有行政許可的規定權。（3）在設定行政處罰時，部門規章、地方政府規章都有權設定警告和一定數額的罰款處罰。另外，部門規

32、章設定的罰款數額由國務院決定；地方政府規章設定的罰款數額由省級人大常委會決定。命題角度 備案請將備案與批準比較學習。1立法法中的批準有：一是自治條例、單行條例要經過批準。其中自治區的報全國人大常委會批準；自治州和自治縣的報省級人大常委會批準。二是設區市地方性法規要報省級人大常委會批準。2備案的規則：其一，不需找同級，更不需找下級，只需找上級備案。其二，經過批準的立法文件不需找批準機關備案。其三，負責備案的是各級政府和人大常委會。其中，規章不需要找全國人大常委會備案。例1唐山市人大制定的唐山市地方性法規報備案，首先找省一級：河北省政府需要備案。因為唐山市是經過國務院批準的設區的市，其制定的地方性

33、法規要經過河北省人大常委會批準，所以，河北省人大常委會作為批準機關，不需備案。再找中央一級：國務院要備案，全國人大常委會要備案。例2廣州市政府制定的規章報備案要找：廣州市人大常委會、廣東省政府、廣東省人大常委會和國務院。命題角度 適用與沖突行政法規制定程序條例和規章制定程序條例對此規定的不多，需要結合立法法的相關內容進行學習。重點掌握沖突解決的原則。1同一機關的立法：特別優于一般；新優于舊；新的一般的與舊的特別的沖突，應當裁決。2不同機關的同一位階的立法：掌握地方性法規與部門規章的沖突解決方法“找家長”，即國務院裁決適用地方性法規的，直接適用；國務院認為適用部門規章的，再走一步，找全國人大常委

34、會裁決。第十章 行政訴訟法概述第一節 行政訴訟概述一、行政訴訟的概念在研究行政訴訟法之前，人們需要先認識行政訴訟。在我國，行政訴訟是公民、法人或者其他組織認為行政機關或被授權組織及其工作人員的行政行為侵犯其合法權益，向法院提起訴訟，由法院依法行使行政審判權解決行政爭議的活動。二、行政訴訟的特征1行政訴訟是通過審查行政行為合法性的方式解決行政爭議的活動。法院對行政行為進行司法審查的一般標準，即合法性審查原則。所謂合法性審查，是指法院受理行政案件，對被訴行政行為是否合法進行審理并作出裁判的訴訟行為。合法性審查是對法院行使司法審查權的限制，即法院在行政審判中享有不完全的司法審查權，原則上只能對行政行

35、為的合法性進行審查，并作出判決駁回原告訴訟請求或撤銷行政行為的決定。2行政訴訟當事人地位具有特殊性。行政訴訟作為“民告官”的訴訟類型，其當事人身份具有鮮明的恒定性，即“兩造恒定”。行政訴訟的原告恒定為作為行政管理相對一方的公民、法人或者其他組織；行政訴訟的被告恒定為作為行政主體的行政機關和被授權組織。當行政機關和被授權組織不是作為行政主體，而是作為行政管理相對人時，也可以成為行政訴訟的原告。3行政訴訟是法院通過審判方式進行的一種司法活動。法院依法對行政案件獨立行使審判權，是行政訴訟的主管機構。法院的行政審判與行政機關的行政司法、行政復議之間存在原則上的區別。行政司法是行政機關就行政相對人之間的

36、民事糾紛所作出的調解、裁決等行為；行政復議是行政復議機關對原行政機關作出的行政行為的合法性和適當性進行審查的行為。第二節 行政訴訟法概述一、行政訴訟法的含義行政訴訟法是關于行政訴訟的法律規范的總稱。具體而言，行政訴訟法是調整行政訴訟活動的法律規范系統，包括規定法院和訴訟參加人在行政訴訟過程中所進行的各種訴訟活動的規則，以及規范與此有關的各種訴訟關系的法律規則。二、行政訴訟法的立法目的立法目的是立法者通過立法活動形成法律文本以調整社會關系的內在動機。行政訴訟法的立法目的，既是立法政策的直接體現，更是法律價值的理性判斷。新行政訴訟法第1條規定“為保證人民法院公正、及時審理行政案件，解決行政爭議，保

37、護公民、法人和其他組織的合法權益，監督行政機關依法行使職權，根據憲法，制定本法。”可見，該法在行政訴訟的功能定位上具有四重目的。（一）首要目的保證法院公正、及時審理行政案件。法院是行政訴訟法最主要的適用主體，“公正”、“及時”審理行政案件是對法院適用行政訴訟法的基本要求。1公正乃司法之核心價值追求，司法機關能夠公正審理案件是國家設置司法制度的預設前提。從一定意義上說，公平正義是司法工作的生命線，“司法是維護公平正義的最后一條防線”。法院公正審理案件，要求全面充分調查案件事實，正確適用法律規范，裁量適當，切實解決矛盾和爭議。2及時是對審判效率的要求。正所謂“遲到的公正不是公正”，行政訴訟法對法院

38、審判的各個環節的期限都作出了規定，法院審理行政案件，要在可能的情況下盡量提高效率，實現對行政爭議的及時解決。（二）基本目的解決行政爭議。所謂“行政訴訟”，按照說文的解釋，“訴，告也”，即基于一定的行政權利義務爭議，一方當事人向特定的法院提出的進行審判的請求；“訴，爭也”，即在法庭上爭辯是非曲直。可見，訴訟緣起于爭議，終止于爭議的解決，沒有行政主體與利害關系人之間的行政爭議，不是為了解決行政爭議，何來的行政訴訟呢？故，行政訴訟的基本目的就在于通過對行政案件的審理和裁判，以達到解決行政爭議之目的。舊法中沒有規定這一目的，并在法條中明確規定了行政訴訟不得調解，導致行政訴訟案件往往“案結事不了，官了民

39、不了”，上訴率常年接近80%，無法達到定紛止爭的效果。為此，新法中不僅開宗明義地規定了行政訴訟的基本目的是解決行政爭議，更是規定了行政訴訟在特殊情形下適用調解，這為保護公民合法權益、解決行政爭議、實現社會和諧穩定提供了法律保障。（三）核心目的保護公民、法人和其他組織的合法權益。行政訴訟法作為 “民告官”的控權制度安排，其最核心的價值就是“保護公民權，控制行政權”。所以，行政訴訟法最重要的目的就是保護公民、法人和其他組織的合法權益。為了破除“立案難、審理難”的“民告官”困局，新行政訴訟法第3條專門就保障原告起訴權利作出了規定：“法院應當保障公民、法人和其他組織的起訴權利，對應當受理的行政案件依法

40、受理。行政機關及其工作人員不得干預、阻礙法院受理行政案件。被訴行政機關負責人應當出庭應訴。不能出庭的，應當委托行政機關相應的工作人員出庭。”1“無救濟即無權利”。行政行為利害關系人具有起訴權是其合法權益能夠得到司法救濟的前提和保障。起訴權的性質是一種請求權，也是一種基本權利，法院應當采取必要措施保障利害關系人的起訴權利，對應當受理的案件予以立案受理，對于依法不予受理的案件也應當作出釋明。2行政機關及其工作人員不得干預、阻礙法院受理行政案件。基于地方法院在人、權、物方面對地方行政機關的依賴現狀，我國行政訴訟中存在嚴重的司法不獨立和不公正問題。在實踐中，有的行政機關“官本位”思想嚴重，奉行“權大于

41、法”的理念，不愿意當被告；有的行政機關濫用“大局”、“中心工作”等名義，給法院受理案件制造壓力；有的行政官員目中無法，凌駕于法律之上，非法干預、阻礙法院受理案件。為此，新法重申法院獨立受理行政案件，不受行政機關及其工作人員的干預、阻礙。3“告官要見官”。被訴行政機關負責人應當出庭應訴。不能出庭的，應當委托行政機關相應的工作人員出庭。（1）本條屬于宣示性的原則條款，具有倡導意義：首先，倒逼行政機關依法行政，規范自身的行政執法行為。其次，要求行政機關負責人注意培養依法應訴的能力，能夠在法庭上直面作為原告的人民群眾。最后，最重要的是，通過真槍實彈的庭審活動，實現對行政官員的普法教育和法制宣傳，培育其

42、敬畏法律尊重私權的法律意識。誠如易經中所言“觀乎天文，以察時變；觀乎人文，以化成天下”。在當下中國，行政訴訟的一項重要功能就是通過庭審中法院的專業審判活動來感化行政官員，用司法權監督和影響行政權，逐漸將其召喚到依法行政的道路上來。從而，實現行政機關的依法行政，建設法治政府，充分保護公民的合法權益。（2）實施辦法：根據最高院2015年4月20日通過的關于適用若干問題的解釋第5條之規定，“行政訴訟法第3條第3款規定的“行政機關負責人”，包括行政機關的正職和副職負責人。行政機關負責人出庭應訴的，可以另行委托一至二名訴訟代理人。”可見，a)行政機關負責人出庭應訴是其法定義務，原則上應當出庭參加庭審。b

43、)“行政機關負責人”包括行政機關的正職負責人即行政機關的法定代表人，也包括行政機關分管該行政職能的副職負責人。c)在行政機關負責人不能出庭的情況下，應當委托相應的工作人員出庭。因為被告行政機關才有權委托訴訟代理人，行政機關負責人不是行政訴訟的當事人，無權委托訴訟代理人，所以，此處的“委托”應當等同于委派。d)根據十八屆四中全會決定的精神，各級政府應當健全政府法律顧問制度。據此，行政機關負責人出庭應訴的，可以另行委托一至二名訴訟代理人。（四）特有目的監督行政機關依法行使職權。行政訴訟法與民事訴訟法刑事訴訟法不同，其規范的是司法權對行政權的審查和監督，所以，監督行政權成為行政訴訟活動特有的目的。舊

44、法中此處規定的是“維護和監督行政機關依法行使行政職權”，本次修法將“維護”刪除的理由在于：首先，在行政管理法律關系中，“官管民”決定了行政主體處于絕對的主導地位，擁有國家強制力進行行政管理活動，而行政相對人處于弱勢，缺乏權益的自我保護能力，由此而產生的行政糾紛，必須通過另一種國家權力居中公正裁判才能得以解決。因此，國家建立行政訴訟的目的就在于用司法權來監督和制約行政權。就我國目前行政執法的狀況而言，強調司法權對行政權的“監督”和“制約”是必要的。如果確定“維護”這一立法目的，則實現控制行政權保護公民權的核心目的將淪為空談。其次，行政機關作出的行政行為在其成立并生效之后，依法當然地具有了約束力和

45、執行力，并不需要法院進行維護。最后，行政訴訟中出現的“立案難、審理難、執行難”已經嚴重削弱了“民告官”這一訴訟形式的法律效果，人民群眾反應強烈，甚至出現“信訪不信法”的現象。為了解決這些突出問題，適應“依法治國、依法執政、依法行政共同推進”，“法治國家、法治政府、法治社會一體建設”的新要求，有必要突出行政訴訟在監督行政機關依法行使職權方面的功能。第三節 行政訴訟與民事訴訟的關系在我國，根據案件性質的不同和解決這些不同案件的需要，形成了三類不同的訴訟，即民事訴訟、刑事訴訟和行政訴訟。在這三類訴訟中，行政訴訟與民事訴訟具有更多的共同點。一、行政訴訟中可以適用民事訴訟法的相關規定由于行政訴訟在許多方

46、面與民事訴訟接近，在若干原則和制度方面都存在著共同和相同之處，而在立法層面上民事訴訟法較之行政訴訟法更為詳實細致，本著立法經濟和便宜的原則，相關規定一直都進行了參照適用。這次新行政訴訟法更是具體列舉了適用的范圍，該法第101條規定：“人民法院審理行政案件，關于期間、送達、財產保全、開庭審理、調解、中止訴訟、終結訴訟、簡易程序、執行等，以及人民檢察院對行政案件受理、審理、裁判、執行的監督，本法沒有規定的，適用中華人民共和國民事訴訟法的相關規定。”1適用的前提：行政訴訟法對相關問題沒有規定，而民事訴訟法作出了規定，并且適用該相關規定審理行政案件不違反行政訴訟的基本理念、原則和精神。2適用的范圍：具

47、體列舉為，關于期間、送達、財產保全、開庭審理、調解、中止訴訟、終結訴訟、簡易程序、執行等，以及人民檢察院對行政案件受理、審理、裁判、執行的監督。從法律條文上，主要有第四十九條第一款和第三款、第五十九條、第六十條、第六十五條第一款、第六十七條第一款、第七十二條、第七十三條、第八十一條第九十二條、第一百條、第一百一十條第三款、第一百二十四條、第一百二十七條、第一百三十六條、第一百四十六條、第一百四十七條、第一百五十條第一百五十二條、第一百五十四條、第一百五十九條、第一百六十條、第一百六十七條、第一百七十一條、第一百七十三條、第一百七十四條、第二百零一條、第二百零七條、第二百二十四條、第二百二十六條

48、、第二百三十六條、第二百三十九條等條款。二、行政附帶民事訴訟（一）相關立法新行政訴訟法第61條規定：“在涉及行政許可、登記、征收、征用和行政機關對民事爭議所作的裁決的行政訴訟中，當事人申請一并解決相關民事爭議的，人民法院可以一并審理。在行政訴訟中，人民法院認為行政案件的審理需要以民事訴訟的裁判為依據的，可以裁定中止行政訴訟。”本條就是關于行民交叉案件一并審理即行政附帶民事訴訟的規定。最高院關于適用若干問題的解釋第17條第1款規定：“公民、法人或者其他組織請求一并審理行政訴訟法第61條規定的相關民事爭議，應當在第一審開庭審理前提出；有正當理由的，也可以在法庭調查中提出。”第18條規定：“人民法院

49、在行政訴訟中一并審理相關民事爭議的，民事爭議應當單獨立案，由同一審判組織審理。審理行政機關對民事爭議所作裁決的案件，一并審理民事爭議的，不另行立案。” 第19條：“人民法院一并審理相關民事爭議，適用民事法律規范的相關規定，法律另有規定的除外。當事人在調解中對民事權益的處分，不能作為審查被訴行政行為合法性的根據。行政爭議和民事爭議應當分別裁判。當事人僅對行政裁判或者民事裁判提出上訴的，未上訴的裁判在上訴期滿后即發生法律效力。第一審人民法院應當將全部案卷一并移送第二審人民法院，由行政審判庭審理。第二審人民法院發現未上訴的生效裁判確有錯誤的，應當按照審判監督程序再審。”（二）法理分析1立法的理由和意

50、義。行政爭議按照糾紛構成可以分為單純的行政爭議和伴隨著民事糾紛的行政爭議。例1前者比如行政相對人李某對因為駕車闖紅燈的違法行為被公安機關罰款200元而不服提起行政訴訟，此案只涉及行政機關公安局與行政相對人李某之間的行政爭議，并無其他關系人或法律關系的存在。例2后者比如行政相對人甲公司經過市規劃局的行政許可，取得建設工程規劃許可證，建設了一幢十層樓房，該樓房遮擋了周邊一個四合院的采光，而四合院的房主劉某對規劃局的行政許可行為不服，提起行政訴訟。此案中并列存在著行政爭議和民事爭議，行政爭議是劉某作為行政相關人對規劃局的行政許可行為不服，民事爭議是劉某對甲公司侵犯其相鄰權的行為不服。對于這類伴隨著民

51、事糾紛的行政爭議，按照傳統處理辦法，應當將兩類爭議依照行政訴訟法和民事訴訟法分別立案、分別審理，浪費了司法資源不說，還可能導致循環訴訟，影響司法效率，不利于保護當事人的合法權益。為了實質性解決行政爭議、減輕當事人訟累、節約司法資源，有必要依當事人的選擇，將相關民事權利義務關系的爭議納入一并審理的范圍。2特點（1）行政訴訟附帶民事訴訟實質是兩種不同性質訴訟的合并。行政訴訟解決的是行政爭議，民事訴訟解決的是民事糾紛，爭議性質的不同決定了兩種訴訟制度的區別，也決定了兩種訴訟通常應分別進行。行政訴訟附帶民事訴訟存在的合理性在于，在兩種分屬不同訴訟系列的訴訟請求具有內在關聯的情況下，將兩種訴訟合并審理，

52、這將有助于節省訴訟成本，提高審判效率。（2）附帶民事訴訟的原告可以是行政訴訟的原告，但附帶民事訴訟的被告不能是行政訴訟的被告。（3）行政附帶民事訴訟案件，應在法院行政審判庭審理，而不能在民事審判庭審理。也就是說，只能行政附帶民事，不得民事附帶行政。理由在于行政審判庭具有對行政案件的專屬管轄權。（4）行政附帶民事訴訟案件，民事部分應當適用民事訴訟規則，行政部分應當適用行政訴訟規則。（三）主要種類和適用條件法律規定，在涉及行政許可、登記、征收、征用和行政機關對民事爭議所作的裁決的行政訴訟中都可能出現行民交叉一并審理。以行政裁決和行政許可為例，分析如下：1行政裁決案件。被告對平等主體之間民事爭議所作

53、的裁決違法，民事爭議當事人要求法院一并解決相關民事爭議的，法院可以一并審理。行政裁決案件附帶解決民事爭議的條件：（1）行政機關作出的是行政裁決行為。行政裁決的對象為民事爭議，所以存在附帶民事訴訟解決民事爭議的前提。（2）行政裁決行為違法。如果行政裁決行為合法，也就不需要法院去解決作為行政裁決對象的民事爭議。（3）民事爭議當事人在行政訴訟中一并提出了解決民事爭議的訴訟請求。如果當事人沒有提出解決民事爭議的訴訟請求，即使行政裁決行為違法，法院也只能作出撤銷并責令重作的判決。例 甲乙兩村相鄰，就同一塊林地權屬發生爭議，協商不成，雙方將爭議提交主管機關省林業局申請裁決，省林業局裁決該地歸甲村所有，而乙

54、村不服提起行政訴訟。辨析本案中存在兩個法律關系，一是省林業局建立的行政裁決法律關系，甲村是行政相對人，乙村是行政相關人。二是甲乙兩村之間就林地權屬的民事法律關系。乙村以省林業局為被告提起行政訴訟，甲村是本案的第三人。如果法院審理認定該行政裁決違法，而甲乙兩村主動申請法院就該塊林地的權屬進行審理判決，則法院可以一并審理。2行政許可訴訟中附帶解決民事賠償問題。在行政許可案件中，行政相對人實施行政機關已經許可的某種行為時，行政相關人認為侵犯了自己的民事權益，行政相關人在已經進行的行政許可案件中，請求一并解決行政相對人對其的民事賠償問題的，法院可以合并審理。 行政許可訴訟中附帶解決民事賠償的條件包括：

55、（1）必須是行政許可訴訟案件。行政相對人實施行政機關已經許可的某種行為時，行政相關人認為侵犯了自己的民事權益。（2）案件中存在民事賠償問題。（3）當事人主動提出一并解決民事賠償問題的請求。例 市工商局許可某化工廠建廠投產，該廠是重污染企業，生產過程中對工廠周邊環境造成嚴重污染。附近的居民以相鄰環境權人的身份對市工商局的行政許可行為提起行政訴訟。辨析本案中存在兩個法律關系，一是市工商局建立的行政許可法律關系，相對人是化工廠，附近居民是相關人，如果法院判被告敗訴，則市工商局應當承擔對原告行政賠償責任。二是化工廠與附近居民之間的環境侵權的民事法律關系，化工廠應當承擔對居民的民事賠償責任。在行政訴訟過

56、程中，原告居民如果請求法院一并解決化工廠的民事賠償責任，法院可以將行政訴訟與民事訴訟一并審理。三、先民后行在行政訴訟中，法院認為該行政案件審理需要以相關民事訴訟的裁判為依據的，可以裁定中止行政訴訟。例當事人以作為行政行為基礎的買賣、共有、贈與、抵押、婚姻等民事法律關系無效或者應當撤銷為由，對行政行為提起行政訴訟的，法院應當告知當事人先行解決民事爭議，民事爭議處理期間不計算在行政訴訟起訴期限內；行政案件已經受理的，法院應當裁定中止訴訟。中止事由消失后，恢復案件審理。（四）審理程序1 請求的提出期限當事人請求法院一并審理民事爭議的，應當在第一審開庭審理前提出；有正當理由的，也可以在法庭調查中提出。2 立案與審理（1）法院在涉及許可、登記、征收、征用等行政訴訟中一并審理相關民事爭議的，民事爭議應當單獨立案，由同一審判組織審理。（2）法院在審理行政機關對民事爭議所作裁決的案件中，一并審理民事爭議的，則不需要另行立案。3 法律適用法院一并審理相關民事爭議，適用民事法律規范的相關規定，法律另有規定的除外。4 當事人在調解中對民事權益的處分，不能作為審查被訴行政行為合法性的根據。5 裁判和二審程序（1）行政爭議和民事爭議應當分別裁判。（2）當事人僅對行政裁判