1、建設工程施工合同的若干要點周素珍審理的基本原則建設工程施工合同的范圍建設工程質量建設工程施工合同的效力建設工程工期工程款的結算與支付民事責任的承擔一、審理的基本原則公平與誠實信用堅持工程質量第一保護弱勢群體無論合同是否有效，只要工質量驗收合格，法院都會支持支付工程款。質量不合格的不支持支付工程款。最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第2條建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持堅持工程質量第一一方面對于那些違法的合同、比如掛靠、借用資質、轉包、違法分包，法院依然是認為無效。另一方面在認定合同無效的情況下，法院依然保

2、護當事人的誠信，尊重當事人真實的意思表示。如果是雙方有真實意思的表示，達成了一個協議，法院依然會尊重這樣的協議，這樣做的主要目標就是為了保護當事人的誠信，避免當事人簽了一個協議，又通過惡意反悔，然后從反悔中獲利。最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第2條規定：無效合同可以參照合同約定結算工程款。公平與誠實信用法院在依法保護各方利益的前提下有一個傾斜的保護就是弱勢方，這是法院在審理過程中的一個傾向，在施工合同中，法院認為承包人是弱勢的一方。例：在發包人、承包人發生糾紛的時候，合同無同效時，對于因無效合同產生的利潤如果沒有收繳的就由承包人享有。保護弱勢群體建設工程施工合同

3、法院在審理的過程中不作為建設工程施工合同審理對上述三類工程簽訂的施工合同法院一般持以下觀點二、建設工程施工合同的范圍建設工程，是指土木工程、建筑工程、線路管道和設備安裝工程及裝修工程。（建設工程質理管理條例第2條）以建設工程為標的的合同稱之為建設工程施工合同，這些合同有自己的特性，比如：它要求承包人要有資質，有嚴格的國家行政管理，特別是質量有嚴格的管理。建設工程施工合同 1、小型建設工程 法院沒有給出具體的標準，但現在法院有時會參照建設工程施工許可管理辦法第2條的規定，工程投資在30萬元以下的，或建設在300平方來以下的工程為小型建設工程。 2、農民低層住宅建筑法第83條規定“搶險救災及其他臨

4、時性房屋建筑和農民自建低層住宅的建筑活動，不適用本法。 3、家庭住宅室內裝飾裝修 雖然根據住宅室內裝飾裝修管理辦法第22條的規定“承接住宅室內裝飾裝修工程的裝飾裝修企業，必須經建設行政主管部門資質審查，取得相應的建筑業企業資質證書，并在其資質等級許可的范圍內承攬工程。”但法院認為這個規章不是合同法司法解釋2第十四條效力性的強制規定，僅僅是管理性的規定，因此不能根據這條就認定合同無效。法院在審理的過程中不作為建設工程施工合同審理 1、這三類工程簽訂的施工合同，法院認為是承攬合同，或者是勞務合同，而不是法律意義上或者是建筑法意義上的建設工程施工合同。 2、這三類工程簽訂的施工合同，如果以承包人沒有

5、資質來認定合同無效法院是不支持的。 3、這三類合同不是建設工程施工合同，質量要求不再適用建設工程質理管理條例的規定，對質量的要求，原則上是有合同約定的按合同約定，合同沒有約定的，看是否符合合同目的 4、雖然在認定合同效力時認定有效，但如果出現違法規章的規定（比如個人做家庭住宅裝修從規章解度來講是沒有資質是不允許的）要進行行政處罰的，不影響行政處罰。 5、除合同效力和質量之外的爭議和問題，其他的一些事項可以參照建設工程的相應的規定。對上述三類工程簽訂的施工合同法院一般持以下觀點三、建設工程施工合同的效力擴大勞務分包與違法分包施工合同無效的情形內部承包與掛靠法院認為：一、未取得規劃許可證是一個標的

6、違約的的工程，標的違法從民法理論上講導致合同無效。二、建設工程有非常強的國家管理的因素而且這些工程往往都涉及到公共利益如果沒有取得規劃許可證可能會導致質量不合格等。但在一審法庭辯論終止前發包人取得相應審批手續或者經主管部門批準建設的，應該認定合同有效。1、未取得建設用地、工程規劃許可證（2012年北京高院解答第1條）施工合同無效的情形這是法律的強制性規定建設法第二十六條承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人

7、使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。超越資質簽訂的施工合同在竣工前取得相應資質等級的施工合同有效。（解釋5）2、承包人未取得建筑施工企業資質或超越資質等級的（2005年最高法解釋第1條）施工合同無效的情形施工合同無效的情形3、沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的（解釋第1條）名為內部承包實為掛靠，內部承包協議中約定施工企業不承擔施工合同的任何責任，由承包人承擔且承包人不是施工企業員工（內部承包和掛靠）施工合同無效的情形法律規定需要進行招標的項目建設工程施工合同審理國家計委3號工程建設項目招標范圍和規模標準規定.doc中標無效的情形：建設工程施工合同審理招投標法

8、中有關中標無效情形有以下幾種.docx4、建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的（解釋第1條）施工合同無效的情形建筑法第二十八條禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。（違法分包與擴大勞務分包）5、違法分包、非法轉包（解釋第4條）施工合同無效的情形低于成本價中標指的是平均成本2011年最高人民法院會議紀要第24條對按照“最低價中標”等違規招標形式，以低于工程建設成本的工程項目標底訂立的施工合同，應當依據招標投標法第四十一條第（二）項的規定認定無效。“中標人的投標應該符合符合以下條件，能夠滿足招標文件的實質性要求并且

9、經評審的投標價格最低，但是投標價格低于成本的除外”6、低于工程建設成本的工程項目標底違法分包，是指下列行為：（一）總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；（包給沒有資質的人）（二）建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；（沒有經過發包人同意分包了）（三）施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；（把主體工程分包）（四）分包單位將其承包的建設工程再分包的。（分包后再分包）違法分包建設工程質量管理條例78條擴大勞務分包與違法分包擴大勞務分包與違法分包我國對資質管理非常嚴格，施工總包資質12種、專業工程60種、勞

10、務作業資質13種建設工程施工合同審理60個專業承包企業資質等級標準.doc建設工程施工合同審理施工總承包資質等級及標準.doc建設工程施工合同審理勞務分包資質等級.doc有效的勞務分包合同應具備以下條件：第一具有勞務分包資質第二承包方式是提供勞務，即包工不包料，包清工。完全的包工包料就是工程分包。勞務分包擴大勞務分包與違法分包合同內容不僅僅是勞務的內容還包括了很多工程分包的內容北京市政府（2011）46號文件規定：如果一個名為勞務分包合同卻約定了承包人除了勞務作業外的與工程有關的大型機械、周轉性材料租賃和主要材料設備采購內容的就不在認為是勞動分包了。這樣的合同稱之為“擴大勞務分包，法院一般會按

11、一個專業工程的分包來判他的效力。而不再用勞務分包的標準來判斷。擴大的勞務分包不一定就是違法分包擴大勞務分包內部承包與掛靠建設工程施工合同的承包人將其承包的全部或部分工程交由其下屬的分支機構或在冊的項目經理等企業職工個人承包施工，承包人對工程施工過程、質量、進度、技術等進行管理，對外承擔施工合同權利義務的，屬于企業內部承包行為；發包人以內部承包人缺乏施工資質為由主張施工合同無效的，不予支持。內部承包對施工合同的效力影響（解答5）內部承包與掛靠名為內部承包實為掛靠，內部承包協議中約定施工企業不承擔施工合同的任何責任，由承包人承擔且承包人不是施工企業員工區別的主要依據是：在承包工程階段，項目主要負責

12、人與承包人有沒有勞動合同及勞動關系是法院區別內部承包與掛靠的主要依據。對內部承包與掛靠的區別的主要依據四、工程款的結算與支付涉及實際施工人的結算固定總價合同的結算黑白合同的結算承包人單方結算無效合同的結算結算協議和洽商簽證簽字蓋章的效力雙方已簽訂結算協議雙方已簽訂結算協議當事人在訴訟前已就工程價款的結算達成協議，一方在訴訟中要求重新結算的，不予支持，但結算協議被法院或仲裁機構認定為無效或撤銷的除外。建設工程施工合同無效，但工程經竣工驗收合格，當事人一方以施工合同無效為由要求確認結算協議無效的，不予支持。工程款的結算協議是當事人在工程進行驗收或者使用之后就施工合同的履行所達成的一個一攬子的協議，

13、除非另有約定，否則不限于工程款，還包括質量、工期等1、結算協議的性質、效力（解答第7條）雙方已簽訂結算協議竣工驗收合格后，如果雙方在結算協議里沒有對工期、質量問題進行特殊約定、承包人依據工程結算協議提起訴訟的，發包人認為工程有延期竣工的問題，質量問題等要求索賠法院一般都不支持。同樣承包人依據結算協議要求支付工程款的，又主張由于發包人原因導致工程有停工的損失的，法院一般也不支付，除非別有約定。2、結算協議生效后當事人在訴訟中又主張索賠的雙方已簽訂結算協議雖然結算是在施工履行當中的協議，不是一個完全獨立于施工合同的協議，但它是一個相對獨立的協議，依據司法解釋施工合同無效依然可以參照合同約定來進行結

14、款以及維護誠信原則，如果這個結算協議是雙方真實意思的表示就不能反悔，一方不能以施工合同無效進而主張結算協議無效。當事人雙方依然要按照結算協議確定的金額來履行。不能再以合同無效的理由而推翻結算協議，再進行鑒定。3、施工合同無效，是否會影響結算協議的效力結算協議和洽商簽證簽字蓋章的效力合同有約定的按約定合同無約定或約定不明的，施工合同履行過程中，承包人的項目經理以承包人名義在結算報告、簽證文件上簽字確認、加蓋項目部章或者收取工程款、接受發包人供材等行為，原則上應當認定為職務行為或表見代理行為，對承包人具有約束力，但施工合同另有約定或承包人有證據證明相對方知道或應當知道項目經理沒有代理權的除外。法院

15、認為項目經理是企業法定代表人在這個項目上的代表，原則上項目經理收款簽字的行為，都認為是職務行為或表見代理行為，除非可以舉反證推翻。1、承包人項目經理行為的效力（解答8）結算協議和洽商簽證簽字蓋章的效力原則上是看合同，有約定按約定，當事人在施工合同中就有權對工程量和價款洽商變更等材料進行簽證確認的具體人員有明確約定的，依照其約定，除法定代表人及項目經理外，其他人員所作的簽證確認對當事人不具有約束力，但有理由相信該簽證人員有代理權的除外；沒有約定或約定不明，當事人工作人員所作的簽證確認是其職務行為的，對該當事人具有約束力，但該當事人有證據證明相對方知道或應當知道該簽證人員沒有代理權的除外。（放寬的

16、政策，工程經濟簽證，財務設計簽證）2、工作人員簽字蓋章的效力（解答9）結算協議和洽商簽證簽字蓋章的效力監理人雙重身份：與發包人的委托關系，與承包人監理與被監理關系合同有約定的依約定合同沒有約定或約定不明的工程監理人員在監理過程中簽字確認的簽證文件，涉及工程量、工期及工程質量等事實的，原則上對發包人具有約束力，涉及工程價款洽商變更等經濟決策的，原則上對發包人不具有約束力，但施工合同對監理人員的授權另有約定的除外。3、監理人員簽字蓋章的效力（解答10）固定總價合同的結算總價合同的兩個條件：履行期限一年以內，施工圖已通過設計單位審批建設工程施工合同約定工程價款實行固定總價結算，在實際履行過程中，因工

17、程發生設計變更等原因導致實際工程量增減，當事人要求對工程價款予以調整的，應當嚴格掌握，合同對工程價款調整有約定的，依照其約定；沒有約定或約定不明的，可以參照合同約定標準對工程量增減部分予以單獨結算，無法參照約定標準結算的，可以參照施工地建設行政主管部門發布的計價方法或者計價標準結算。對于一個有增量或減量的調整，主張調整的一方舉證責任較重，比如承包人主張調增量的就必須符合四個條件：1、合同約定的范圍是哪些？2、調增確實是在合同范圍之外。3、經發包人允許做的。4、怎么調，調的依據是什么。1、工程發生設計變更（解答11）固定總價合同的結算建設工程施工合同約定工程價款實行固定價結算，在實際履行過程中，

18、鋼材、木材、水泥、混凝土等對工程造價影響較大的主要建筑材料價格發生重大變化，超出了正常市場風險的范圍，合同對建材價格變動風險負擔有約定的，原則上依照其約定處理；沒有約定或約定不明，該當事人要求調整工程價款的，可在市場風險范圍和幅度之外酌情予以支持；具體數額可以委托鑒定機構參照施工地建設行政主管部門關于處理建材差價問題的意見予以確定。（合同沒有約定的，法院一般按情勢變更或公平原則來調，一般是在正負6%以下或以上部分酌情調整。(超出部分多調還是部分調）人工費雖然也可能增長的較高，但是法律沒有相關規定要求必須調整因一方當事人原因導致工期延誤或建筑材料供應時間延誤的，在此期間的建材差價部分工程款，由過

19、錯方予以承擔。2、主要原材料價格大幅調整（解答12）建設工程施工合同約定工程價款實行固定總價結算，承包人未完成工程施工，其要求發包人支付工程款，經審查承包人已施工的工程質量合格的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鑒定機構在相應同一取費標準下分別計算出已完工程部分的價款和整個合同約定工程的總價款，兩者對比計算出相應系數，再用合同約定的固定價乘以該系數確定發包人應付的工程款。當事人就已完工程的工程量存在爭議的，應當根據雙方在撤場交接時簽訂的會議紀要、交接記錄以及監理材料、后續施工資料等文件予以確定；不能確定的，應根據工程撤場時未能辦理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配舉證責任。3、未完工程的

20、結算（解答13）固定總價合同的結算司法解釋20條：“當事人約定，發包人收到竣工結算文件后，在約定的期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按約定外理，承包人請求按竣工結算文件結算工程價款的應該支持”默示行為必須要有明確的表示才能產生意思表示上的效力：例：“收到文件在多少天內不答復即視為認可”沉默不產生意思表示上的效力有一些規章制度不能替代合同的約定，默示認可必須在合同里明確約定否則不產生意思表示上的效力。1、默示行為的適用條件承包人單方結算“發包人收到竣工結算文件之后28天之內不答復，無正當理由也不付款的，應該自28天起支付利息，并承擔違約責任。”這樣的條款只是約定收到之后多少天不付的，就承擔

21、違約責任，沒有說不答復就視為認可結算文件，因此這類條款也不產生意思表示上的法律效力2、99版合同通條款33.3承包人單方結算2001年建筑工程施工發包與承包計價管理辦法第十六條發包方應當在收到竣工結算文件后的約定期限內予以答復。逾期未答復的，竣工結算文件視為已被認可。2004年建設工程價款結算暫行辦法第十六條發包人收到竣工結算報告及完整的結算資料后，在本辦法規定或合同約定期限內，對結算報告及資料沒有提出意見，則視同認可（明確寫合同時就有約束力）如果在合同里沒有明確約定，這些行政規章也不能替代合同，不能發生意思表示上的效力。3、建設部的行政規章承包人單方結算黑白合同的結算法律、行政法規規定必須進

22、行招標的建設工程，或者未規定必須進行招標的建設工程，但依法經過招標投標程序并進行了備案，當事人實際履行的施工合同與備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的依據。（解釋21）法律、行政法規規定不是必須進行招標的建設工程，實際也未依法進行招投標，當事人將簽訂的建設工程施工合同在當地建設行政管理部門進行了備案，備案的合同與實際履行的合同實質性內容不一致的，應當以當事人實際履行的合同作為結算工程價款的依據。（黑白合同無效）備案的中標合同與當事人實際履行的施工合同均因違反法律、行政法規的強制性規定被認定為無效的，可以參照當事人實際履行的合同結算工程價款。（解釋2）1、結算

23、依據招投標雙方在同一工程范圍下另行簽訂的變更工程價款、計價方式、施工工期、質量標準等中標結果的協議，應當認定為解釋第二十一條規定的實質性內容變更。中標人作出的以明顯高于市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建設方捐款等承諾，亦應認定為變更中標合同的實質性內容。（價款，計價方式，質量，工期）備案的中標合同實際履行過程中，工程因設計變更、規劃調整等客觀原因導致工程量增減、質量標準或施工工期發生變化，當事人簽訂補充協議、會談紀要等書面文件對中標合同的實質性內容進行變更和補充的，屬于正常的合同變更，應以上述文件作為確定當事人權利義務的依據。2、實質性變更和合同正常變更黑白合同的結算司法解

24、釋第2條“合同無效，但建設工程竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程款的，應予支持”無效合同發包人和承包人都可以主張參照合同約定進行結算。建設工程施工合同無效，但工程經竣工驗收合格，當事人任何一方依據解釋第二條的規定要求參照合同約定支付工程折價補償款的，應予支持。1、誰來主張“參照”合同約定無效合同的結算無效合同的價款主要包括四部分“直接費、間接費、利潤和稅金”對無效合同中利潤部分爭議比較大。1、是收繳，無效合同違反法律強制性規定，承包人把成本拿走，發包人把利潤拿出來；2、不知道怎么收繳，沒有收繳的情況下歸承包人的利潤歸承包人。承包人要求發包人按中國人民銀行同期貸款利率支付欠付工程款利息

25、的，應予支持。發包人以合同無效為由要求扣除工程折價補償款中所含利潤的，不予支持。無效合同一般利潤應該收繳，但在沒有收繳的情況下一般優先保護承包人2、無效合同的利潤保護無效合同的結算最高法院規定里只是規定價款是可以參照合同約定的，沒有擴張到其他條款里去，例工期、質量對于質量保證金認為是價款的一部份，所以質量保證金的約定合同無效也是可以參照的法律對無效合同的適用只擴大到了價款，工期怎么算，質量怎認定，違約責任能不能適用沒有規定，但在有些法官認為工期和質量也是可以參照的。3、無效合同哪些條款還可以適用無效合同的結算1、違法分包的承包人；2、轉包的承包人；3、借用資質的借用人（首先是違法的分包，合法的

26、分包不適用）1、實際施工人的范圍涉及實際施工人的結算實際施工人以違法分包人、轉包人為被告要求支付工程款的，法院不得依職權追加發包人為共同被告；實際施工人以發包人為被告要求支付工程款的，應當追加違法分包人或轉包人作為共同被告參加訴訟最高法院司法解釋創設了一種超越合同相對性的方式，實際施工人可以向發包人主張權利。2、訴訟主體涉及實際施工人的結算實際施工人以發包人為被告主張權利的，發包人在其欠付違法分包人或轉包人工程款范圍內承擔連帶責任。發包人以其未欠付工程款為由提出抗辯的，應當對此承擔舉證責任。3、發包人的責任涉及實際施工人的結算五、建設工程質量 1、完成竣工驗收或擅自使用的 2、沒有做竣工驗收也

27、沒有使用的 3、其他因質量的問題施工質量抗辯與竣工驗收的關系抗辯：當事人在訴訟中否認對方權利主張。反訴，是指被告提出一個獨立的來抵消另一方主張的獨立的請求建設工程已經竣工驗收合格，或雖未經竣工驗收，但發包人已實際使用，工程存在的質量問題一般應屬于工程質量保修的范圍，發包人以此為由要求拒付或減付工程款的，對其質量抗辯不予支持，但確因承包人原因導致工程的地基基礎工程或主體結構質量不合格的除外；發包人反訴或另行起訴要求承包人承擔保修責任或者賠償修復費用等實際損失的，按建設工程保修的相關規定處理。1、完成竣工驗收或擅自使用的施工質量抗辯與竣工驗收的關系工程尚未進行竣工驗收且未交付使用，發包人以工程質量

28、不符合合同約定為由要求拒付或減付工程款的，可以按抗辯處理；發包人要求承包人支付違約金或者賠償修理、返工或改建的合理費用等損失的，應告知其提起反訴或另行起訴。2、沒有做竣工驗收也沒有使用的施工質量抗辯與竣工驗收的關系發包人要求承包人賠償因工程質量不符合合同約定而造成的其他財產或者人身損害的，應告知其提起反訴或另行起訴。3、其他因質量的問題施工質量抗辯與竣工驗收的關系六、建設工程工期1、實際竣工日期的認定施工工期2、承包人主張工期順延的認定開工日期的確定，按以下方式處理：（1）以開工通知的時間為準；（2）因發包人原因導致開不了工的，以開工條件具備的時間為準；（3）因承包人的原因導致開不了工的，以開工通知為準（4）承包人在開工通知發出前已提前進場的，以實行進行場時間為開工日期（5）既無工開通知也無證據證明實際開工日期的，以合同約定的開工時間為開工日期1、實際開工日期的認定施工工期當事人對實際竣工日期有爭方的，按以下方式處理：（1）建設