1、論預約的效力和責任引 言隨著市場經濟的不斷發展和完善，市場交易環境變得日益復雜，交易主體越來越呈現出多元化的趨勢，交易機會則瞬息萬變，難以固定，這一系列變化給交易中合同的締結提出了新的挑戰：合同標的數量增加，性質多樣，合同締結的過程變得更為復雜，一項合同的成功締結往往需要花費更多的時間和精力。此時，具有保障交易、鞏固交易機會等功能的預約合同應運而生。近年來，我國合同實務中預約到處可見，其廣泛存在于土地使用權轉讓、商品房買賣、民間借貸、就業協議、農作物家禽的收購等合同實踐中。如：很多商品房開發商在和準買受人簽訂購房合同前，會與其簽訂一份商品房認購書（典型的預約），要求準買受人交納定金，并約定在將

2、來某個時間與其簽訂購房合同；在農作物生產中，收購方往往要為農民提供種子和技術指導并簽訂收購協議，約定在農作物成熟后保證按定價收購，農民則應將農產品賣給收購方，不能另尋他主。然而，眾所周知法律具有穩定性，它常常滯后于社會生活尤其是經濟的迅速發展。我國的民法通則與合同法均未對預約以及違反預約的責任等問題做出明文規定，加上學界對預約研究的深度不夠，使得實踐中因預約而引起的糾紛頻頻發生，而預約糾紛的處理則由于無直接的法律法規可循，也無成熟的理論可以借鑒，常常出現“混亂”的狀況。因此，加深對預約的認識，明確并規范其成立要件、效力及違反預約所應承擔的法律責任，顯得日益重要。1、 預約的界定二百多年前，預約

3、就在法國民法典中得到確立。該法典第1589條和第1590條規定的買賣預約制度是歷史上對于預約的首次明確規定 伏鴻峰.預約合同法律制度研究.2007.4。隨后，預約被意大利、德國、瑞士、秘魯、葡萄牙、以及我國澳門和臺灣地區民法典所采納。如：德國民法典（第601條）規定了消費借貸之預約，瑞士債法典（第22條）設有預約的一般規定，而日本民法典則就買賣一方的預約（第556條）及消費借貸的預約（第589條）設有規定。我國臺灣民法典第972條所規定的婚約，也是預約的一種 鄭玉波.民法債編總論.中國政法人學出版社，2004.31。 （一）預約的涵義預約（Precontrct）：指由一個人做成的合同或約定，它

4、具有排除這個人合法地進入另一項性質相同的合同的屬性（布萊克法律詞典6中的解釋）。而傳統的民法理論認為：預約是約定將來訂立一定契約的契約 史尚寬.債法總論.中國政法人學出版社，2000.12。將來要訂立的契約即為本約，預約是與本約相對應的概念。通過預約的概念，我們可以得知，預約的本質是合同，該合同的標的則是合同的雙方當事人為將來訂立本約為一定的行為，這是預約最為顯著的特征。另外，預約為諾成合同，只要雙方當事人達成合意，合同即告成立。 （二）預約與相關概念的比較1.預約與本約預約與本約之間既密切聯系又相互獨立。首先，預約和本約是相對應而存在的，預約發生在本約的訂立過程中，預約是為本約的訂立而訂立的

5、，以本約的訂立為目的，為本約服務。其次，預約是獨立于本約之外的合同，兩者在目的、效力等方面存在著顯著的區別。如：當事人締結預約的目的在于對交易成本的固定，而本約的締結則是為了確定雙方的權利義務關系，從而進行正常的交易。 2.預約與附條件（期限）合同附條件合同是指：雙方當事人在合同中設立了一定的事由作為條件，以該條件的成就與否作為決定該合同效力產生或解除根據的合同。如：雙方約定，若某乙考上大學，某甲便送某乙一臺電視機。附期限合同是指：雙方當事人在合同中約定一定的期限，以期限的到來決定其效力發生或終止的合同。如：某甲答應贈送某乙十萬元錢，但約定要到十月一日才將錢交給某乙。在附條件（期限）合同中，當

6、事人達成合意，合同即告成立，只是要等到約定的條件成就或期限到來，合同才正式生效。而預約合同本身已經成立生效，在預約合同中約定的訂立本約的期限實際上是預約的履行期限。 3.預約與意向書意向書是雙方當事人通過初步洽商，就各自的意愿達成一致認識而簽定的書面文件，是雙方進行實質性談判的依據，是簽訂協議（合同）的前奏。有不少學者將預約等同與意向書，實踐中也常常出現兩者混用的情況，嚴格說來，兩者還是有區別的，有的意向書可以成為預約，有的則不能。意向書成為預約最大的障礙在于很多意向書缺乏作為任何合同都必不可少的明確的意思表示 韓強.論預約的效力與形態.華東政法學院學報，2003.50。意向書中可能也包括了未

7、來合同的主要條款，但由于許多意向書并未包含當事人明確、肯定的預約表示，也未包括受該意向書約束的意思，僅僅是一種傾向性的表述，因此不能成立合同。（三）預約產生的原因 在經濟實踐中,常常會遇到這樣的情況：當事人雙方締結合同的條件尚未成熟,但又不愿意失去交易機會,于是雙方就先訂立預約以固定交易機會。如：商品房買賣中，商品房銷售管理辦法規定房屋的“交付使用條件及日期”，是商品房買賣合同的主要內容，但若欲購房屋尚在建，交付使用的時間便難以確定，購房者為了固定交易機會先行認購，先通過商品房認購書來明確其他條款，待條件成熟再簽本約。另外，法律所規定的合同要件的缺失使得簽訂本約有障礙時，也往往需要先簽訂預約，

8、如要物合同的雙方當事人在尚不能交付標的物時先行達成合意，簽訂預約。 2、 預約成立與生效的要件預約的本質為債權合同，因此，原則上預約成立和生效的要件與一般合同的成立生效要件相同，但是，鑒于預約具有“以訂立本約為目的”等特殊性，在具體的構成要件上，和一般的合同又有所區別。（一）預約成立的條件我國民法理論認為：合同的一般成立要件只需意思表示一致即可。即合同的成立適用意思自治原則，當事人有從事合同行為的意志自由，可以自由的選擇合同的相對人、訂立的形式和合同的內容，依其自由意志創設權利義務關系。只要具備了意思表示一致這一基本法律事實，合同即告成立 姚輝主編.民法教學參考書.中國人民大學出版社，2005

9、.874。具體到預約合同中，即當事人對訂立預約合同的意思表示一致預約要約的內容和承諾的內容一致，預約合同即告成立。（二）預約生效的要件合同的成立并不必然意味著合同的生效，合同的生效除了要求當事人意思表示一致外，還進一步要求意思表示的自主性和真實性。合同的生效要件實際上涉及法律判斷的標準問題，主要的生效要件有：主體合格，意思表示真實、形式合法、內容不違反法律及社會公共利益 姚輝主編.民法教學參考書.中國人民大學出版社，2005.875。就預約合同而言，具體包括：1.主體合格主體合格即當事人應具備訂立合同的民事權利能力和民事行為能力，不同的主體，其相應的民事行為能力和民事權利能力也不同，這是毋庸置

10、疑的。2. 意思表示真實一致 要約、承諾均屬于意思表示，合同是意思表示合致的結果 韓世遠.合同法總論.法律出版社，2004.178。所謂意思表示真實，指表意人的表示行為應當真實反應其內心的效果意思 崔建遠主編.合同法.法律出版社，2003.71。在預約合同中，則要求雙方當事人表現于外的“簽訂本約”的意思是其內心真實的效果意思，而不存在意思表示不一致或意思表示不自由等情形。3.內容確定標的的具體確定是簽署合同的通性要求。但是學界關于“預約的確定性要達到何種程度”的認識往往存在分歧：有的學者認為預約合同內容不同于將要簽訂的本約的內容，并不要求具有本約中規定的具體內容，僅要求從合同的內容中能反映出雙

11、方確有將來簽訂本約合同的意思，并要求以明確的方式表達出來即可；但有的學者則認為如果預約沒有具體內容，僅僅是約定將來要訂立本約，如：約定將來訂立買賣合同而未約定價格、數量且無從確定其價格數量的,視為合同不成立，即使認為合同成立,也因標的不確定而無從強制其訂立本約。 筆者認為，預約合同的內容應包括：一是訂立本約的意思表示，二是構成本約合同的主要條款，主要條款的確定可以參照要約的相關要求。一般來說，不同類型的合同其主要條款也不同。如：買賣合同要具備的主要條款乃是標的和價金，聯合國國際貨物銷售合同公約第14條規定：一項要約必須具備標的、數量和價格 姚輝主編.民法教學參考書.中國人民大學出版社，2005

12、.879。在判斷某一合同是否是預約時，應依其內容具體分析，既不能要求預約具備本約的全部條款，又不能將一些內容不具確定性的契約納入預約范疇。 4.形式合法 合同法第十條規定：當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律行政法規規定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。預約原則上與一般合同一樣，可以采取口頭、書面或其他形式訂立。但關于“預約的形式是否應與本約的形式相關聯”，理論界意見不一。有一些國家的民法典（如俄羅斯民法典)規定，預約合同的形式應采取對本合同規定的形式，若沒有規定本合同的形式，以書面形式簽訂；我國澳門民法典第404條也規定：預約合同適

13、用本合同的法律規定，但當中涉及本合同方式的規定或因本身存在的理由而不應延伸適用于預約合同的規定除外。另外，通說認為本合同為要式合同的，預約合同應視本合同之所以為要式的理由來確定。如要式的目的在于促使當事人慎重考慮為理由，如立有字據之贈與，則其預約也應解釋為須與本約采取同樣之方式；如要式的目的在于保全證據時，預約不必與本約采取同樣方式。 錢玉林.預約合同初論.甘肅政法學院學報,2003.8 3、 預約的效力合同一經生效，便對當事人的行為產生約束力。預約合同的效力問題是預約理論中最重要也是最受關注的部分，明確預約的效力能夠最大限度的維護當事人之間的利益平衡，也能促成交易的順利實現，達到鞏固交易機會

14、的目的。對于預約的效力，學界主要存在兩種不同的觀點：“必要磋商說”和“必須締結說”。（一）必要磋商說 1.含義 “必要磋商說”認為當事人之間一旦締結預約,雙方就負有在未來某個時候為達成本約而進行磋商的義務,但當事人也僅負有磋商的義務,只要當事人為締結本約進行磋商就履行了預約義務,是否最終締結本約則非其所問 韓強.論預約的效力與形態.華東政法學院學報，2003.47。 2.“必要磋商說”以“合同自由”、“意思自治”為其價值依據 按照該說，預約的標的是當事人為將來訂立本約而進行談判磋商，只要當事人遵循誠實信用原則，以最大的努力進行磋商，則不管最后本約是否得以訂立都是當事人意思自治的表現，都認為當事

15、人已經履行了預約合同所規定的義務。另外，從締結預約的目的而言，預約的締結是為了鞏固交易機會，避免承擔未來的變化所產生的風險，采取必須磋商說無疑為交易提供了更為自由的交易空間，市場主體有了更多可以選擇的交易機會，從而有利于實現資源的優化配置。 3.必須磋商說的缺陷根據“理性經濟人”的假設，現實中的人們往往會追求自己的利益最大化，當訂立本約無利可圖或與其他人訂立合同有更大的利潤空間時，人們便會進行假意磋商，只要經過磋商就認為當事人已經履行了預約的義務，便可以不訂立本約，更不必承擔違約的法律責任。譬如：隨著市場競爭的日益激烈，買方為了使買到的物品性價比最高，“貨比三家”是經常發生的。一個買家為了不喪

16、失交易的機會，和每個接觸過的賣家都簽訂了“約定將來締結本約”的預約。最后，他當然只和自己認為是最好的賣家簽訂買賣合同，至于其他已經與其簽訂預約的賣家，他只要象征性地去進行磋商即可，但對于賣家來說，無疑遭受了損失（如喪失了與其他買家進行交易的機會）。這種情況發生顯然是違反合同法公平原則的。（二）必須締結說1.含義預約的效力不僅僅是為了締結本約而進行磋商，還必須達成本約，當事人訂立預約后，僅僅為締結本約而磋商是不夠的，還必須促成本約的締結，否則毫無意義 韓強.論預約的效力與形態.華東政法學院學報，2003.47。臺灣王澤鑒先生引用臺灣的“強制執行法”對預約的效力進行分析：預約債務人負有訂立本約的義

17、務，權利人得以訴請履行,法庭應命債務人為訂立本約的意思表示，債務人不為意思表示者,視同自判決確定時已為意思表示。本約成立后,債權人即有請求給付的權利,基于訴訟經濟的原則,債權人得合并請求訂立本約及履行本約 王澤鑒.債法原理.中國政法人學出版社，2001.150。 2.必須締結說充分體現了被奉為“帝王條款”的誠實信用原則 預約發生在本約訂立過程中，合同雙方通過訂立預約，互相之間產生了一種信賴，并基于這種信賴為本約的簽訂做好各種準備工作。只有在一定的期間過后，雙方當事人依據預約的約定締結本約，其準備工作才不會落空，其信賴利益才不會遭受損害。顯然，“必須締結說”能更好的維護交易的穩定，平衡合同當事人

18、之間的利益。 3.必須締結說的缺陷預約發生在本約締結的過程中，預約與本約之間必然相隔一定的時間，而市場交易環境是瞬息萬變的，在這個時間段難保不會發生合同當事人在訂立預約時沒有考慮到的情況，這些情況有時甚至會影響本約的締結，若此時仍要求當事人按照預約的約定訂立本約，則極易導致不公平的情況出現，似乎有違背合同自由之嫌。如：購房者通過與房產開發商簽訂認購書認購了某花園區的一套房子(購房者主要受花園區寧靜、優美的環境吸引才決定認購)，但在簽訂正式商品房買賣合同前，政府通知該花園區前而要修一條公路，若采“必須締約說”，購房者的利益將受到損害，即便簽訂本約也難說是其真實意思的表示 謝沐、鐘世娟.論預約的效

19、力.宜春學院學報，2007.47。（三）筆者的觀點“必要磋商說”和“必須締結說”都有各自的優缺點。理論界對二者也是取舍不一，有的學者甚至提出將兩者兼收并用的觀點:預約依其是否具備未來本約的主要條款為標準，分別具有不同的效力。預約不包含本約主要條款，表明當事人之間對本約主要內容還沒有形成明確的共識，則采“必須締約說”就未必能反映當事人的真實意思。而采“必須磋商說”就比較合理.雙方當事人在預約中己經就未來本約的主要條款達成合意，說明雙方主觀上有意在未來某個時候締結本約，而且己經就本約的主要部分達成一致.因此，對已包含本約主要條款的預約，應采“必須締約說” 韓強.論預約的效力與形態.華東政法學院學報

20、，2003.48。但筆者認為“必須締結說”較“必要磋商說”更契合合同法的基本原則，更能體現預約的目的。 首先，“必須締結說”恪守合同法的“誠實信用原則”，有力地保護了當事人的利益，有利于交易秩序的穩定。誠實信用原則是市場經濟活動中形成的被法律化的道德準則，它要求人們在市場活動中講究信用、恪守諾言、誠實不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益 韓世遠.合同法總論.法律出版社，2004.42。預約合同的雙方當事人簽訂預約后就必須本著誠實信用原則履行自己的義務，做好各種準備促使本約的訂立。必須締結說可以有效地防止經濟活動中極易出現地“磋商流于形式、惡意磋商、假意磋商”等現象。 其次，從

21、預約的概念看，它是當事人之間約定將來訂立一定內容合同的合同。有明確的將來訂立本約的意思表示是構成預約的必要內容。人們之所以會簽訂預約就是為了將來能簽訂本約，因此，從這個意義上而言，本約的簽訂才是符合善意的預約締結者的目的的，利于對善意一方當事人的保護。最后，采取“必須締結說”能督促當事人謹慎訂約，避免資源的浪費。“必要磋商說”，對當事人的履約行為的約束力不強，使得當事人往往會濫立預約，從而造成資源的的浪費。另外，既然當事人選擇了簽訂預約，就表明其愿意受預約效力的約束，并放棄了此后不締結本約的自由。這實際上并不違背當事人意思自治原則。（四）適用情勢變更原則來克服“必須締結說”的缺陷當在預約的履行

22、階段出現本約締結的條件發生變化時，可使用情勢變更原則予以處理。情勢變更是指合同在有效成立以后，非因當事人雙方的過錯而發生情勢變更，致合同不能履行或如果履行會顯失公平，因此根據誠實信用原則，當事人可以請求變更或解除合同” 王利明主編.中國民法案例與學理研究債權篇.法律出版社，1998。合同法第四次審議稿規定：“由于客觀情勢發生異常變化，致使履行合同將對一方當事人沒有意義或造成重大損害，而這種變化是當事人在訂立合同時不能預見并且不能克服的，該當事人可以要求對方就合同的內容重新協商；協商不成時，可以請求法院或者仲裁機構變更或解除合同?！鼻槭伦兏瓌t的適用需滿足一定的條件：客觀上必須有情勢發生變更的客

23、觀事實，這是適用情勢變更原則的前提條件；主觀上情勢變更的發生不可歸責于當事人；時間上情勢變更發生在合同依法訂立后，合同關系消滅以前；原因上情勢變更是當事人所不可預見的；結果上因情勢變更而使繼續維持合同效力會產生顯失公平的結果；在程序上雙方當事人通過協商不能就情勢變更產生的顯失公平問題達成變更或解除合同的合意時，必須通過法定程序向法院或者仲裁機構提出變更或者解除合同的請求 葉昌明.情勢變更原則研究及在我國的適用.2005.16。預約合同有效成立后，若出現不可歸責于雙方當事人并能影響本約合同締結的情形時，可參照情勢變更原則做出相應處理。4、 違反預約的法律責任 預約成立后，可能出現三種不同的情形：

24、其一，雙方協商一致，締結本約，；其二，雙方協商一致，不締結本約:其三，雙方不能協商一致，一方主張締結本約，而另一方不同意締結本約 張玲、郭佳寧.預約法律問題探析.甘肅政法成人教育學報，2005.8。預約具有法律效力，違反預約的約定，當事人就應該承擔法律責任。基于當事人意思自治原則，顯然只有在第三種情形下，明確違反預約的法律責任才有其價值。鑒于預約具有合同的本質性特征，因此違反預約的行為無疑應承擔違約責任，也因此雖然其為無名合同，但我們仍可以參照合同法總則的相關規定來確定其責任。合同法第一百零七條規定：當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損

25、失等違約責任。具體而言，違約責任形式主要包括強制履行、損害賠償、定金、違約金等。但是預約有其特殊之處，因此在適用上述違約責任形式時應具體情況具體分析。（一）強制履行1.含義強制履行（也叫實際履行）作為一個與任意履行相對應的概念，是指在違約方不履行合同時，法院強制違約方繼續履行合同債務的違約責任方式。強制履行的適用需要滿足一定的條件：以違約行為的存在為前提；守約方請求違約方繼續履行；違約方能夠繼續履行 韓世遠.合同法總論.法律出版社，2004.704。“強制履行”，是債權人的權利能有效地得到實現的一種保障機制。2. 各國關于違反預約能否適用強制履行的立法例比較 理論界對于預約合同中是否能適用強制

26、履行頗有爭議。有不同的兩種態度：臺灣著名學者史尚寬先生認為，因預約所產生的債權與普通債權有同樣的效力，即預約義務人如果不訂立本約，那么，預約權利人可以請求其履行或者依強制執行以判決代其意思表示。請求此判決之訴與請求本約上債務的履行之訴可以合并提起。在債務不履行時，有請求損害賠償的權利 史尚寬.債法總論.中國政法大學出版社，2000.13。即主張預約可以強制實際履行；另一種觀點認為:“強制履行不能作為違約責任的基本形式。違反預約合同表現在因一方過錯致使本合同不能成立，若按照強制履行的要求，當事人必須按照預約合同成立本約合同，但如果這樣，預約合同最終將是產生和本約合同相同的結果，違反法律限制某些合

27、同成立的初衷。” 伏鴻峰.預約合同法律制度研究.2007.33。各國在立法上也主要存在兩種趨勢：（1）預約債權人可以請求法院判令預約債務人履行訂立本合同的義務。如俄羅斯民法典第429條、第445項院規定：當事人拒絕訂立本約時，另一方當事人有權向法院提出強制簽訂合同的請求。芬蘭不動產法典第7小節對不動產預約也有類似規定。我國澳門地區過去在實施葡萄牙民法典的制度時，將定金和違約金條款視為推定排除強制履行的一種障礙。這意味著只要當事人設定了定金或違約金條款，預約合同的當事人就有“反悔”的權利。為此，在1997年制定澳門民法典時，引入了“實際履行”的機制 胡東東、張洋.違反預約的法律責任問題.河北學刊

28、，2008.158。 （2）用定金罰則替代實際履行。如法國民法典第1590條規定:“買賣預約以定金為之者，締約當事人任何一方均得以下列方式自主解除之；支付定金者，拋棄定金；收受定金者，雙倍返還其收受的定金。” 胡東東、張洋.違反預約的法律責任問題.河北學刊，2008.158該條自1804年法典頒布以來，一直保留至今。 3.筆者的觀點 （1）依據“必須締結說”，筆者認為“強制執行”這一責任承擔方式仍可適用與預約的違約責任的承擔?！氨仨毦喗Y說”認為預約的效力不僅僅是為了締結本約而進行磋商，還必須達成本約。因此，在合同當事人不能達成本約時，可以請求人民法院或仲裁機構予以強制執行。（2）關于“強制執行

29、會破壞當事人意思自治原則”。有人認為：實際履行的直接后果是強制當事人簽訂本約合同，這種強制是就本約合同的主要條款或全部條款，強迫當事人為意思表示。此時，法院無法代替當事人訂立本約合同，只能強制當事人訂立本約合同，而就整個合同來講，對當事人的意思不能強制，對意思表示亦不能強制。所以實際履行不可取 伏鴻峰.預約合同法律制度研究.2007.34。但是，如上文所述，預約成立后可能產生三種不同的結果，而只有第三種情形才會引發有關效力及違約責任的問題，很明顯，此時當事人的意思表示已經不再一致，所以才需要相關的違約責任承擔方式來解決之。（3）司法實踐中可靈活適用“強制執行”。雖然筆者認為強制執行可以作為違反

30、預約的責任承擔方式，但是，這并不意味著在現實生活中，人們一定非得適用之。一般來說，強制履行的條件是“須適用損害賠償等民事責任形式尚不足以補償債權人” 王家福主編.中國民法學民法債權.法律出版社.1991.253。對違反預約合同的，若通過違約金、損害賠償金基本上己足以補償受害方的損失的，則可以選擇不適用“強制執行”，因為這樣往往能更好的配置社會資源，保持交易的順暢。（二）定金 為了避免利益的損失，當事人可在預約合同中約定違約金和定金。定金具有擔保的功能。例如，商品房認購書中往往就約定了定金條款，一般做法是購房者未能在認購書約定的期限內繳納購房款或簽訂商品房買賣合同，開發商就沒收定金；如果以后簽訂

31、了正式商品房買賣合同，定金則抵充房款。1.預約合同中定金的性質界定首先，預約中的定金，是為了保證預約債務人與預約債權人將來訂立合同的定金，因此在性質上屬于立約定金。立約定金是專為保證當事人能夠就某事項訂立合同而設定的，不具有擔保本約之債的從屬性，可以成為獨立的合同；其次，預約是為了將來訂立本約而訂立的合同，它促使雙方當事人本著誠信，盡最大的努力談判，以達成本約，因此，預約中的定金也可看作是預約的履約定金；最后如果當事人拒絕訂立本約，即是對預約的違反，便要受到定金條款的約束，因而此時定金還具有違約定金的性質。2. 定金的適用最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋第四條規

32、定：出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關于定金的規定處理；因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金返還買受人。據此，我們可以視不同的的情況來適用定金罰則：一是雙方當事人依照誠實信用的原則，最終締結了本約，此時，定金就不發生效力，定金可抵充相應價款；二是當事人雖依照誠實信用原則進行磋商，但是因為不可歸責與雙方當事人的原因，未能達成本約，此時交付定金的一方可以要求對方將定金返還；三是雙方沒有最終締結本約是基于一方當事人的原因，此時，若違約的是交付定金的一方，則其不

33、能要求對方返還定金，若違約的為接收定金的一方，則交付定金的一方可以要求其雙倍返還定金。（三）損害賠償 當事人基于預約期待將來訂立本約，根據誠實信用原則有理由期待本約的成立和履行,預約合同未履行，當事人會喪失其他的訂約機會，應當予以賠償，因此從性質上講，預約責任并不排斥損害賠償的適用。至于損害賠償的范圍，若當事人在預約合同中有約定的，則依其約定；若沒有約定的，主要可以從兩方面加以考慮： 1.信賴利益的損害賠償違反公平談判義務，就會產生包括所失機會在內的信賴利益損害賠償責任。信賴利益者，指當事人相信法律行為有效成立，而因某種事實之法生，該法律行為不成立或無效而生之損失，又稱消極利益之損害。于此情形

34、，被害人要求賠償者，系賠償義務人在經濟上應使其恢復到未信賴法律行為（尤其是契約）成立或有效時之狀態 王澤鑒.民法學說與判例研究.中國政法大學出版社，2005.181。信賴利益是和履行利益相對應的概念。信賴利益的賠償主要包括所受損害和所失利益兩個方面：（1） 因信賴本約將會訂立而為準備履行本約所發生的支出或遭受的損失，如締約費用，包括郵電費用、赴締約地所支出的費用等；準備履行所需費用，如運送標的物或受領對方給付所支出的費用；其他。（2） 因信賴本約將會放棄其它訂約機會所遭受的機會利益的損失。 主張損失賠償的一方應當證明信賴本約將會訂立是有理由的，同時還應證明其所受的損失是客觀的以及損失和信賴之間

35、具有因果關系，其中對于機會利益的損失，主張損失賠償的一方應當證明在對方做出允諾時，己經知悉另一機會并且會抓住它，但因信賴了允諾而沒有利用它，否則，當事人不能主張信賴利益的損害賠償 伏鴻峰.預約合同法律制度研究.2007.39。 2.基于不當得利產生的損害賠償責任當事人一方無正當理由從對方得到特定財產或其他利益，應當返還給對方，返還不能的，應作價賠償。（四）違約金 當事人在訂立預約時，為了擔保將來本約的成立，規定了違約金條款，一但當事人一方違反了預約，自然可以適用違約金責任。違約金往往是由合同當事人約定的。5、 結語預約是約定將來訂立一定契約的契約。隨著市場經濟的發展，越來越多的領域開始采用預約這一特殊合同來固定交易機會，穩定交易秩序。然而，我國