1、第3 3章 建設工程發包與承包法規教學目標通過學習，使學生熟悉建設工程發包與承包的行為規范，掌握建設工程招標、投標、開標、評標與中標的法律規定。3 31 1建設工程發包與承包概述建設工程發包與承包概述3.1.1建設工程發包與承包概念建設工程發包，是指建設單位或者受其委托的招標代理機構通過招標方式或直接發包方式將建設工程的全部或部分交由他人承包，并支付相應費用的行為。建設工程承包，是指通過招標方式或直接發包方式取得建設工程的全部或部分，取得相應費用并完成建設工程的全部或部分的行為。3.1.2 建設工程發包與承包立法概況法律：建筑法、招標投標法行政法規：建設工程質量管理條例、招標投標法實施條例部門

2、規章：工程建設項目招標范圍和規模標準規定、房屋建筑和市政基礎設施工程施工招標投標管理辦法、工程建設項目自行招標試行辦法、評標委員會和評標方法暫行規定、工程建設項目施工招標投標辦法、工程建設項目招標代理機構資格認定辦法、建筑工程施工發包與承包計價管理辦法等。3.1.3 建設工程發包方式1.招標發包2.直接發包建筑法規定：建設工程依法實行招標發包，對不適于招標發包的可以直接發包。3.1.4 建設工程發包與承包一般規定1.建設工程發承包合同應當采用書面形式2. 禁止以不正當手段承發包工程3. 發包單位應當將建設工程發包給合格的承包人4.合同價款應當在合同約定并及時撥付3.1.5 建設工程承包方式1建

3、設工程總承包 建筑法第24條規定，提倡對建筑工程實行總承包，禁止將建筑工程肢解發包。建設工程總承包分為：(1) 全部建設工程的總承包；(2) 分項總承包2建設工程分包(1) 建設工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質的分包單位。但主體結構工程不能分包出去，必須由總承包單位自行完成。(2) 分包工程承包人必須具有相應的資質，并在其資質等級許可的范圍內承攬業務。嚴禁個人承攬分包工程業務。(3) 專業工程分包除在施工總承包合同中有約定外，必須經建設單位認可。專業分包工程承包人必須自行完成所承包的工程。(4) 勞務作業分包由勞務作業發包人與勞務作業承包人通過勞務合同約定。勞務作業承

4、包人必須自行完成所承包的任務。(5) 分包工程發包人和分包工程承包人應當依法簽訂分包合同，并按照合同履行約定的義務。分包合同必須明確約定支付工程款和勞務工資的時間、結算方式以及保證按期支付的相應措施，確保工程款和勞務工資的支付。(6) 分包工程發包人應當在訂立分包合同后7個工作日內，將合同送工程所在地縣級以上地方人民政府建設行政主管部門備案。分包合同發生重大變更的，分包工程發包人應當自變更后7個工作日內，將變更協議送原備案機關備案。(7) 分包工程發包人應當設立項目管理機構，組織管理所承包工程的施工活動。項目管理機構應當具有與承包工程的規模、技術復雜程度相適應的技術、經濟管理人員。其中，項目負

5、責人、技術負責人、項目核算負責人、質量管理人員、安全管理人員必須是本單位的人員。具體要求由省、自治區、直轄市人民政府建設行政主管部門規定。注意：分包工程發包人沒有將其承包的工程進行分包，在施工現場所設項目管理機構的項目負責人、技術負責人、項目核算負責人、質量管理人員、安全管理人員不是工程承包人本單位人員的，視同允許他人以本企業名義承攬工程。(8) 分包工程發包人可以就分包合同的履行，要求分包工程承包人提供分包工程履約擔保；分包工程承包人在提供擔保后，要求分包工程發包人同時提供分包工程付款擔保的，分包工程發包人應當提供。(9) 分包工程發包人對施工現場安全負責，并對分包工程承包人的安全生產進行管

6、理。專業分包工程承包人應當將其分包工程的施工組織設計和施工安全方案報分包工程發包人備案，專業分包工程發包人發現事故隱患，應當及時做出處理。分包工程承包人就施工現場安全向分包工程發包人負責，并應當服從分包工程發包人對施工現場的安全生產管理。(10) 建設工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責，分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責。(11) 分包工程承包人應當按照分包合同的約定對其承包的工程向分包工程發包人負責。分包工程發包人和分包工程承包人就分包工程對建設單位承擔連帶責任。3.建設工程聯合承包 1）聯合承包的前提條件大型建設工程或者是結構復雜的建設工程。2）聯合承包的責任承擔聯合

7、承包的各方對承包合同的履行應承擔連帶責任，對于聯合共同承包的內部各方來講應當根據自己各自的過錯承擔責任。3）高資質與低資質聯合承包按照資質等級低的單位的業務許可范圍承攬工程。4）不同類別資質聯合承包按照聯合體的內部分工，各自按資質類別及等級的許可范圍承擔工程。3.1.6 禁止違法分包與轉包違法分包：（1）總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；（2）建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；（3）施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；（4）分包單位將其承包的建設工程再分包的。轉包：（1）不履行合同約定，將

8、其承包的全部工程發包給他人，屬于轉包行為；（2）將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別發包給他人的，屬于轉包行為；（3）違反規定，分包工程發包人將工程分包后，未在施工現場設立項目管理機構和派駐相應人員，并未對該工程的施工活動進行組織管理的，視同轉包行為。3.2 建設工程招標3.2.1 建設工程招標概述1. 建設工程招標的原則1）公開原則2）公平原則3）公正原則4）誠實信用原則2.建設工程招標的項目范圍1）必須進行招標的項目招標投標法第3條規定，在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：（1）大型基礎設施、

9、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目。（2）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目。（3）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。工程建設項目招標范圍和規模標準規定中規定的上述各類工程建設項目，包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，達到下列標準之一的，必須進行招標。(1) 施工單項合同估算價在200萬元人民幣以上的。(2) 重要設備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在100萬元人民幣以上的。(3) 勘察、設計、監理等服務的采購，單項合同估算價在50萬元人民幣以上的。(4) 單項合同估算價低于第(1)(3)項規定的標準，但項目總投資額在3

10、000萬元人民幣以上的。(5) 法律或者國務院對必須進行招標的其他項目的范圍有規定的，則依照其規定。2）可以不進行招標的項目招標投標法及招標投標法實施條例中規定了可以不進行招標的特殊情形：（1）涉及國家安全、國家秘密、搶險救災不適宜招標的；（2）屬于利用扶貧資金實行以工代賑、需要使用農民工，不適宜進行招標的；（3）需要采用不可替代的專利或者專有技術；（4）采購人依法能夠自行建設、生產或者提供；（5）已通過招標方式選定的特許經營項目投資人依法能夠自行建設、生產或者提供；（6）需要向原中標人采購工程、貨物或者服務，否則將影響施工或者功能配套要求；（7）國家規定的其他特殊情形。3.2.2招標人招標投

11、標法第8條規定：“招標人是指依照招標投標法的規定提出招標項目、進行招標的法人或其他組織?！?從招標行為實施主體的自主性來看，招標人有建設單位（自行招標）和招標代理機構（代理招標）兩種。3.2.3招標條件1.一般招標條件（1）招標人已經依法成立；（2）初步設計及概算應當履行審批手續的，已經批準；（3）有相應資金或資金來源已經落實；（4）有招標所需的設計圖紙及技術資料。2.招標內容核準招標投標法實施條例第7條規定，按照國家有關規定需要履行項目審批、核準手續的依法必須進行招標的項目，其招標范圍、招標方式、招標組織形式應當報項目審批、核準部門審批、核準。項目審批、核準部門應當及時將審批、核準確定的招標

12、范圍、招標方式、招標組織形式通報有關行政監督部門。3.2.4招標方式1.公開招標2.邀請招標3.區別（1）發布信息的方式不同。（2）選擇的范圍不同。（3）競爭的范圍不同。（4）公開的程度不同（5）時間和費用不同3.2.5總承包招標與兩階段招標1.總承包招標招標人可以依法對工程以及與工程建設有關的貨物、服務全部或者部分實行總承包招標。以暫估價形式包括在總承包范圍內的工程、貨物、服務屬于依法必須進行招標的項目范圍且達到國家規定規模標準的，應當依法進行招標。2.兩階段招標對技術復雜或者無法精確擬定技術規格的項目，招標人可以分兩階段進行招標。 第一階段，投標人按照招標公告或者投標邀請書的要求提交不帶報

13、價的技術建議，招標人根據投標人提交的技術建議確定技術標準和要求，編制招標文件。 第二階段，招標人向在第一階段提交技術建議的投標人提供招標文件，投標人按照招標文件的要求提交包括最終技術方案和投標報價的投標文件。招標人要求投標人提交投標保證金的，應當在第二階段提出。3.2.6招標程序1.招標準備階段1) 選擇招標方式。2) 辦理招標備案。3) 編制招標文件。4) 編制標底。2. 招標階段1) 發布招標公告或投標邀請書。2) 資格預審。3) 發售招標文件。4）招標文件的澄清和更改5) 組織踏勘現場。6) 解答投標人的質疑。7）確定投標人編制投標文件所需要的合理時間3.招標終止招標人終止招標的，應當及

14、時發布公告，或者以書面形式通知被邀請的或者已經獲取資格預審文件、招標文件的潛在投標人。已經發售資格預審文件、招標文件或者已經收取投標保證金的，招標人應當及時退還所收取的資格預審文件、招標文件的費用，以及所收取的投標保證金及銀行同期存款利息。給潛在投標人或者投標人造成損失的，應當賠償損失。3.2.7 招標活動中的禁止性規定在招標活動中，招標人不得以不合理的條件限制、排斥潛在投標人或者投標人。（1）就同一招標項目向潛在投標人或者投標人提供有差別的項目信息； （2）設定的資格、技術、商務條件與招標項目的具體特點和實際需要不相適應或者與合同履行無關； （3）依法必須進行招標的項目以特定行政區域或者特定

15、行業的業績、獎項作為加分條件或者中標條件； （4）對潛在投標人或者投標人采取不同的資格審查或者評標標準； （5）限定或者指定特定的專利、商標、品牌、原產地或者供應商； （6）依法必須進行招標的項目非法限定潛在投標人或者投標人的所有制形式或者組織形式； （7）以其他不合理條件限制、排斥潛在投標人或者投標人。3.3 建設工程投標3.3.1 投標人1.投標人的概念招標投標法第25條規定，投標人是響應招標、參加投標競爭的法人或其他組織。招標投標法規定，除依法允許個人參加投標的科研項目外，其他項目的投標人必須是法人或其他經濟組織，自然人不能成為該建設工程的投標人。2. 投標人的資格要求（1）投標人應當具

16、備承擔招標項目的能力；（2）國家有關規定對投標人資格條件或者招標文件對投標人資格條件有規定的，投標人應當具備規定的資格條件。3.聯合體投標1）聯合體投標的概念2）聯合體投標的條件3）聯合體各方的關系共同投標協議；指定牽頭人。聯合體中標的，聯合體各方應當共同與招標人簽訂合同，就中標項目向招標人承擔連帶責任。4）聯合體投標的限制2.3.2 投標程序1獲得招標信息，準備投標資格資料2編制投標文件3提交投標文件4. 投標文件的補充、修改、撤回和撤銷3.3.3 投標活動中的禁止性規定1投標人之間串通投標 2投標人與招標人之間串通招標投標 3投標人以行賄的手段謀取中標 4投標人以低于成本的報價競標 5投標

17、人以非法手段騙取中標3.4 建設工程開標、評標和中標3.4.1 建設工程開標開標時間開標地點開標參加 人開標程序 開標異議3.4.2 建設工程評標1. 評標委員會2評標的標準與方法3評標程序4. 評標報告5. 推薦中標候選人6. 評標結果公示3.4.3 建設工程中標1.中標條件2.中標人的確定3. 履約能力審查4.中標通知書5.招標結果備案 6.簽訂合同7. 退還投標保證金8.提交履約保證金9. 履行合同義務3.5招標投標的投訴與處理投標人或者其他利害關系人認為招標投標活動不符合法律、行政法規規定的，可以自知道或者應當知道之日起10日內向有關行政監督部門投訴。投訴應當有明確的請求和必要的證明材料。但就資格預審文件、招標文件、開標以及評標公示的異議進行投訴的，應當先向招標人提出異議，作為投訴的前置條件，異議提出后3天答復期不計算在投訴期限內。 投訴人就同一事項向兩個以上有權受理的行政監督部門投訴的，由最先收到投訴的行政監督部門負責處理。行政監督部門應當自收到投訴之日起3個工作日內決定是否受理投訴，并自受理投訴之日起30個工作日內作出書面處理決定；需要檢驗、檢測、鑒定、專家評審的，所需時間不計算在內。投訴人捏造事實、偽造材料或