1、預告登記的性質、效力和范圍探索楊立新宋志紅關鍵詞：物權法/預告登記/請求權/效力待定/不動產物權內容提要：本文針對預告登記中的權利性質、登記效力和登記范圍提出意見。經預告登記后的請求權的本質屬性仍為債權；預告登記后發生的中間處分行為應為效力待定的行為；可為預告登記的應是變動不動產物權的請求權，或者該請求權附有條件或期限，或者該不動產物權指向的物為未來的不動產，飛機、船舶、汽車等特殊動產準用不動產的規定。我國學者現在通常所說的預告登記(Vormerkung)概念，來源于德國民法。預告登記與一般不動產登記的區別在于，一般的不動產登記都是指不動產物權在已經完成的狀態下所進行的登記，而預告登記則是為了

2、保全將來發生的不動產物權而進行的登記。預告登記作出后，并不導致不動產物權的設立或變動，而只是使登記申請人取得一種請求將來發生物權變動的排他的權利。正因為不動產預告登記制度所特有的債權物權化的功能，有利于保障交易安全，因此受到許多國家和地區的青睞。我國城市房地產管理法和建設部的城市商品房預售管理辦法規定了商品房的預售登記備案制度。對于該制度的性質，有學者認為，在我國預告登記的主要功能還是通過商品房的預售登記保護買受人所享有的權利，并認為我國現行的商品房預售登記屬于預告登記。但大多數學者均認為我國現行的商品房預售登記并非真正意義上的預告登記。筆者認為，預售商品房毫無疑問應當納入預告登記的范圍，但我

3、國目前法律規定的商品房預售登記備案制度在更多的意義上只是一種行政管理上的備案，并不具備預告登記的功能。因此，嚴格地說，我國目前并無全國性的立法對預告登記進行規定。但有少數地方立法對預告登記制度作出了嘗試性的規定，我國已經經過四次審議的物權法草案也均對預告登記制度作出了規定。但是，盡管學者對我國物權法規定預告登記制度的必要性已達成共識，但對預告登記的性質、效力和適用范圍卻存在較大的爭議，在現有地方立法和物權法草案中，在這三個問題上的立場也都不明確。對此，我們就這三個問題進行探討，作為對物權法立法的建議。一、預告登記的實質性的性質應為特殊債權關于預告登記的性質，國外學者主要有四種不同意見。一是獨立

4、的限制物權說，在德國法中，認為經由預告登記，獨立的限制物權便獲產生；二是非實體權利說，認為預告登記已被賦予了可得對抗嗣后意欲發生物權變動的第三人的特別效力，但它不具有任何實體權性質的效力，充其量不過是一種登記法上的制度。三是物權期待權說，德國學者賴札(LudwigRaiser)認為，登記前的土地所有權受讓人的狀態，因非完全，故受讓人對土地未具有權利。受讓人雖得依讓與請求權的預告登記受一定的保護，但該項預告登記惟有對將來權利取得予以保護，而對所有權人(讓與人)加以拘束，以資限制其權利。受讓人縱已為預告登記，然對該土地猶未有支配權，故登記前的土地所有權受讓人的權利，乃非物權，而是物權之期待。四是特

5、殊登記制度說，在瑞士民法中，認為預告登記是賦予債權以對抗新所有人的效力的特殊登記制度。在國內，關于預告登記的性質，主要有三種觀點：一是請求權保全制度說，認為預告登記系介于債權與物權之間，兼具兩者的性質，在現行法上為其定性實屬困難，可認為系于土地登記簿上公示，以保全對不動產物權之請求權為目的，具有若干物權效力的制度。二是準物權說，認為預告登記的權利是一種具有物權性質的債權，或者說是一種準物權。三是物權債權化說，梁慧星教授認為，預告登記的本質特征是使被登記的請求權具有物權的效力，其實質是限制現時登記的權利人處分其權利。孫憲忠教授認為，預告登記是將物權法的規則施加于債權法，給予屬于債權法的請求權以排

6、他的物權效力，其本質屬于物權法向債法的擴張。房紹坤教授等認為，預告登記使登記的不動產物權變動的請求權具備了對抗第三人的效力，即具備了一定的物權效力，因此，從預告登記的性質上說，它是債權物權化的一種具體表現。10這幾種說法盡管表述不同，但其實質內容是一致的。上述對預告登記性質的探討，實際上涉及到兩個問題：其一是預告登記的性質，其二是經預告登記后的權利的性質。前者所說的是預告登記的形式意義上的性質，而后者所說的是預告登記的實質意義上的性質。認為預告登記為一種特殊登記制度的觀點，界定的僅僅是預告登記這一登記制度本身的形式上的性質，但這一界定并不能解決民法上的實際問題，顯然無特別探討的必要。在理論上需

7、要重點探討的應當是經預告登記后的權利的性質，即請求變更物權的請求權，或者說請求為本登記的請求權，這一債權請求權，經預告登記后即具有了對抗第三人的效力，這一請求權是何種性質的權利？這才是問題的實質。在前述國內的三種觀點中，均試圖對經預告登記后的權利的性質進行界定，是有意義的，但應當進行逐一分析。第一，請求權保全制度說，實際上指的是預告登記的功能，并未對預告登記后權利的性質進行界定。第二，債權物權化說，也是對預告登記功能的分析，對預告登記后權利性質變化這一現象的描述，也未對登記之后的權利進行定性。第三，準物權說，對于準物權的概念，盡管通常認為準物權是指權利人于將來某種條件下可以取得所有權或其他物權

8、的權利，但是并非一致意見，并且對物權取得權的性質學界也存在不同觀點，因此，將經預告登記的請求物權變動的請求權定性為準物權，并無實益。筆者認為，經預告登記后的物權變動請求權具有四個最基本的特征：第一,該請求權的性質仍為請求權而非支配權，內容為權利人在條件具備時請求現時所有人為本登記以變更物權，權利人對該請求權之標的并不具有任何的支配權。第二，該請求權的效力具有特殊性，能夠對抗第三人，所有權人與第三人所為的妨礙該請求權實現的行為具有效力瑕疵。第三，該請求權具有臨時性，存在于合同生效后至物權變動的條件具備前的一段時間，待物權變動的條件具備后，權利人需積極行使該權利而為本登記，如果請求權人屆時不積極行

9、使該權利而損害到第三人利益時，利害關系人可主張涂銷該預告登記。oil第四，請求權人未來是否可以實際取得物權并不確定，如所附的條件可能不成就，指向的標的物可能最終無法完成。由以上經預告登記后的物權變動請求權的特征可以看出，首先,該請求權不屬于物權。物權是一種支配權，以對有體物的直接支配為內容。而經預告登記后的物權變動請求權的性質仍然是一種請求權權利人對標的物不享有任何支配意義上的權利，并且有時標的物本身尚不存在，如在期房預告登記的場合即是如此。僅因該權利具有對抗第三人之效力便認為該權利就屬于物權，是不妥當的，對世效力僅是物權的效力之一，并不構成物權的所有本質特征，不能由某一權利具有對世性就推導出

10、其為物權的結論。同時，說某種請求權為物權，在邏輯上也是說不通的。其次，該請求權也不是準物權，因為準物權既為準“物權”，就一定在效力上與物權相近，因而可以準用法律有關物權的規定。既然經預告登記后的物權變動請求權與物權僅具有唯一的相似性，即對抗第三人的效力，而更多的是各自體現出的差異，將其界定為準物權當然也是不妥當的。那么該權利是否為債權呢？從上述特征可以看出，經預告登記后的物權變動請求權除了具有對抗第三人的效力外，其它特征均與債權相符。即使是在債權的基礎上賦予其對抗第三人這一具有物權性質的效力，這一額外的性質也不會使其喪失債權的屬性，其本質仍然是債權人與債務人之間的一種相對法律關系。即使是在“買

11、賣不破租賃”中,租賃權人也只具有對抗不特定買受人的權利，但這只是債權物權化的一種表現，租賃權的權利實質仍然為債權。經預告登記后的物權變動請求權的趣旨與此相同，其本質仍然是債權。就是在債務人存在損害所保全的請求權的處分行為之外的違約行為時,如期房買賣中不能在預定日期完工甚至無法完工成為爛尾樓，或者因債務人的過失使標的物滅失等，權利人也僅可以要求債務人承擔違約責任，而不得以物權人身份提出基于物權的請求。同時，物權之所以具有對世性，是因為其為直接支配特定物而享受其利益的權利，而不是因為其使用了公示手段。債權由于其性質為請求權，對標的物并不具有直接的支配性，只能通過請求債務人的履行來實現，所以具有相對

12、性。經預告登記后,權利人也只是能夠主張義務人所為的有害于其債權的行為無效，而不得直接對第三人主張權利。這才是問題的關鍵所在。綜上，筆者認為，經預告登記后的物權變動請求權的實質性的性質，仍為債權，是法律出于保護交易安全的考慮，賦予其對抗第三人的效力的特殊債權。明確這一屬性對于確定經預告登記后的合同及其違約責任，都具有重要意義。值得一提的是，上海市房地產登記條例第49條第3款規定：經預告登記后，當事人取得土地使用權、房屋所有權或者房地產他項權利的優先請求權。該規定將經預告登記之后的請求權等同于優先購買權。也有學者認為商品房預售登記使買受人取得優先購買權。012筆者不同意這樣的意見。預告登記的作用在

13、于保全請求權，使債權請求權具有物權的排他效力，因而成為特殊債權。這種經保全后的請求權與優先購買權具有本質的區別。預告登記保全的權利是基于已經發生的購買行為產生的，它是一種直接請求義務人為給付行為的權利，預告登記后，他人即使出價再高，物權人亦不得再行出售。而優先購買權是一種在同等條件下優先購買的權利，并且權利人可以選擇買或者不買，交易行為并不一定發生，權利人享有的只是一種優先購買的權利,絕非請求義務人直接為給付行為的權利。顯然，預告登記后，權利人并沒有選擇買或者不買的權利。因此，經預告登記之后的物權變動請求權絕對不是優先購買權，預告登記之后權利人所享有的也絕不是優先購買權。二、預告登記后中間處分

14、行為的效力應為效力待定的行為預告登記的效力也叫作預告登記的功能。通常認為預告登記具有權利保全效力、順位保全效力、破產保護效力三種效力。O13筆者認為，除了這三種效力之外，亟需探討的是預告登記后中間處分行為的效力。中間處分行為，是指在預告登記后本登記前所為的妨害預告登記請求權的處分行為。德國民法典第883條第2款規定：“預告登記后，對土地權利或者土地權利負擔的權利所為的對被保全的請求權的一部分或者全部構成損害的處分，為無效。”我國臺灣的土地法第79條也規定：“前項預告登記未涂銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對于所登記的請求權有妨礙者無效。”這兩個法律條文所說的都是中間處分行為。我國有學者認為

15、，關于預告登記保全權利的效力，在立法例上有幾種選擇，如禁止其后的登記、禁止登記名義人再為處分或采取相對無效主義。014也有人認為，就目前設有預告登記制度的國家和地區而言，為兼顧當事人的利益，保持目的和手段的平衡，一般不采取禁止處分或禁止登記主義，而奉行相對無效的原則，即在預告登記后，就不動產權利，義務人仍得為處分，只是在預告登記權利人與第三人之間在妨害預告登記權利人請求權的范圍內，義務人的處分行為無效。因此，如果預告登記權利人的請求權不存在或其請求權嗣后消滅，或預告登記權利人對義務人的處分行為表示同意，那么義務人對第三人的處分行為便為絕對有效。粱慧星教授主持起草的民法典草案建議稿物權編第245

16、條第2款規定：“不動產物權處分與預告登記的請求權內容相同時，該不動產物權處分無效。”O15這與上述德國法中相對無效的觀點相同。王利明教授主持起草的民法典草案建議稿物權編第689條第2款規定：“前款預告登記申請人的權利一經預告登記，即對他人日后取得的權利具有對抗的效力，但不妨礙順位在后的其他權利的登記。”此處觀點有些含糊，但亦應解釋為相對無效。2005年7月公布的物權法草案（征求意見稿）第21條后段規定：“預告登記后，債務人未經債權人同意，不得處分該不動產。”這一規定的立場是采納了絕對無效的主張。南京市城鎮房屋權屬登記條例和上海市房地產登記條例均沒有對預告登記后中間處分行為的效力作出規定。筆者認

17、為，德國法上的中間處分行為相對無效的規則與我國民法上相對無效的概念并不匹配。德國法上中間處分行為的相對無效是從無效的范圍上講的，并非所有的中間處分行為均為無效，而是僅對預告登記的請求權有妨害的中間處分行為無效。我國民法理論上相對于民事行為絕對無效的民事行為相對無效，是從效力的確定性上講的，指民事行為因具有效力瑕疵而屬于可撤銷、可變更或效力待定的民事行為。因此，不宜引入德國民法中相對無效的概念。對于如何確定中間處分行為的效力，應分兩個層次考慮：第一，預告登記的目的，在于保全所預告登記的請求權，限制義務人對合同標的物再次進行有害于權利人的處分，如“一房二賣”，實際上是對義務人之契約自由予以一定程度

18、的限制。這是法律出于保護交易安全的考慮，為了更好地保護權利人的請求權，而對義務人的部分自由予以限制。但這種限制的本身并不是目的，而是為了保全權利人的權利，該限制應僅以能夠保護權利人的權利的范圍為限，所以，法律對中間處分行為效力予以限制應僅限于中間處分行為妨害權利人的預告登記請求權的范圍，如該處分行為對所預告登記的請求權不構成任何妨害，其效力自不應受到預告登記的任何影響。第二，如果中間處分行為妨害了權利人的登記請求權，法律究竟采取令其絕對無效立場，還是使其無效具有相對性，即在某些情形下可以有效，類似于合同法上的可撤銷、可變更或效力待定的行為？筆者的意見是，首先,鑒于預告登記是賦予權利人一種權利，

19、而非義務，即權利人可以在條件具備時請求為本登記。但權利人請求為本登記并非其強制義務，其可能反悔，不想再從事此筆交易，不再愿意使該物權發生變動，也可以不請求為本登記。此時法律規定了預告登記的涂銷制度，一經涂銷，預告登記便失去效力。在此種情形下，自無使義務人在預告登記后涂銷登記前所為之中間處分行為無效的必要，預告登記應自其登記之時起失去效力，預告登記后所為的中間處分行為有效。其次，即使不存在預告登記涂銷的情形，既然權利人可以事先表示同意義務人的中間處分行為而使該中間處分行為有效（實際上是權利人對其權利的放棄）,權利人也可以事后對義務人之中間處分行為作出同意的“追認”意思表示，這種意思表示不應與之前

20、“同意”的意思表示有本質差異，同樣應使中間處分行為有效。如果法律硬性規定中間處分行為是確定的無效，此種情形便無法得到補救，不利于鼓勵交易。因此，合適的作法是，使該種妨害登記請求權的中間處分行為成為效力待定的行為，在發生如下事由時，該中間處分行為確定有效：第一，預告登記請求權人事后予以追認；第二，權利人與義務人間的合同因某種原因無效、被解除、被撤銷等，從而使權利人的物權變動請求權消滅，此時預告登記因其原權利滅失而失去效力；第三，預告登記被涂銷。在此之前，中間處分行為處于效力待定的狀態。而一旦沒有上述事由發生，預告登記請求權人作成本登記，該中間處分行為則確定地失去效力。對預告登記后的中間處分行為效

21、力制度做這樣的設計，就能夠較好地平衡債權人和債務人之間的利益關系，也利于鼓勵交易的進行。三、預告登記的范圍應當適當擴大不應過于狹窄預告登記的范圍即預告登記的適用范圍，設立了該制度的國家對此均有規定。德國民法典第883條規定：為保全目的在于轉讓或者廢止一項土地上的物權請求權，或者土地上負擔的物權請求權，或者變更這些物權的內容或其順位的請求權，可以在土地登記簿中將其納入預告登記。被保全的請求權附條件或者附期限時，預告登記也為許可。瑞士民法典第959條第1款規定：需法定預登記的，如先買權及買回權、買受權、租賃權等個人權利，得在不動產登記簿上預登記。第960條第1項規定：因下列之一種原因，得預登記對土

22、地的處分限制：(1)官方為保全有爭執的或有待執行的請求權所發布的命令；(2)出質、破產或遺產延期分割；(3)屬法定預登記的，如家宅的設定及后位繼承人的繼承權等權利。根據我國“臺灣土地法”第79條規定，預告登記適用于保全下列請求權:(1)關于土地權利移轉或使其消滅之請求權;(2)土地權利內容或次序變更之請求權;(3)附條件或期限之請求權。”日本不動產登記法第2條規定：假登記于下列各項情形進行：(1)未具備登記申請程序上需要的條件時；(2)欲保全前條所載權利的設定、移轉、變更或者消滅的請求權時。上述請求權為附始期、附停止條件或者其他可于將來確定者時，亦同。從各國規定來看，除日本的預告登記適用于保全

23、物權和保全債權的請求權外，德國、瑞士及我國臺灣的預告登記只適用于保全債權的請求權。之所以存在上述差異，是因為日本民法在物權變動上采取債權意思主義，物權的變動僅因當事人的意思表示而發生效力，不動產物權的變動未經登記的，在實體上已經發生效力，但不發生對抗第三人的效力。為保全這種實體上已經發生變動的物權，使其具有對抗效力，法律遂允許權利人進行預告登記。而德國、瑞士及我國臺灣民法在物權變動上采取形式主義，不動產物權的變動非經登記不發生效力因而只存在對物權變動的請求權進行預告登記，不可能存在保全物權的預告登記。O16在我國，學界對物權變動應采取的模式存在分歧，從物權法（草案）的規定來看，是以債權形式主義

24、為主，意思主義為輔（對極少數特殊的情形采意思主義）,因此，在我國創設預告登記制度也主要是適用于保全債權請求權。對于所保全的債權請求權的具體種類和范圍，現有的三個物權法（草案）的規定有所不同。梁慧星教授主持的民法典草案建議稿第245條第1款規定：為保全一項目的在于移轉、變更和廢止不動產物權的請求權，可將該請求權納入預告登記；第2款規定：預告登記所保全的請求權，可以附條件，也可以附期限。O17該條將預告登記的范圍規定為一切以變動（移轉、變更和廢止）不動產物權為目的的請求權。王利明教授主持的民法典草案建議稿第689條規定的預告登記的范圍為："(1)房屋預售買賣；(2)當事人明確抵押權的順位

25、；(3)優先權的取得;(4)法律明文規定的其他情形。018該條采用列舉加概括的方式規定，列舉部分范圍較窄。物權法草案征求意見稿第21條則將預告登記的范圍限定為“買賣期房和轉讓其他不動產物權”。南京市城鎮房屋權屬登記條例第29條規定,可為預告登記的范圍包括:(1)預購商品房的；(2)約定優先購買權的;(3)約定回購房屋的;(4)約定通行權的;(5)為保全約定的其他涉及房屋的請求權的。第30條規定，由銀行代付購房款的預購房屋貸款抵押或者在建房屋抵押的，抵押當事人應當辦理抵押預告登記，即此種抵押的預告登記是強制性的。上海市房地產登記條例第49條規定預告登記的范圍包括：房屋尚未建成時,(1)預購商品房

26、以及進行預購商品房的轉讓;(2)以預購商品房設定抵押及其抵押權的轉讓;(3)以房屋建設工程設定抵押及其抵押權的轉讓;(4)法律、法規規定的其他情形。基本上限定于與預售商品房有關的權利。在理論上有學者主張預告登記應適用于下列情形:(1)不動產物權的設定、移轉、變更或消滅的請求權;(2)附條件或者附期限的不動產物權請求權;(3)有關的特殊不動產物權，如建筑工程承包人的優先受償權、優先購買權等。考慮到我國社會主義公有制的性質及土地所有權歸國家與集體所有的現狀，對國有土地使用權與農村土地承包經營權的設定、移轉、變更或消滅，也可以適用預告登記。O19筆者認為，預告登記的范圍規定得過于狹隘，既不利于保護權

27、利人的利益，也無法充分發揮預告登記的功能；而規定得過于模糊，又不利于實踐操作。因此，應當將預告登記的適用范圍予以明確，使預告登記能真正涵蓋需要保全的請求權，以發揮預告登記制度的應有功能。從以上觀點可以看出，學者大多認同可為預告登記的，是以變動物權為目的的請求權，但具體應包括哪些物權？筆者認為，確定預告登記適用的范圍需要考慮如下因素：（一）預告登記的本質是使本來屬于債權性質的請求權具有了物權的排他效力，可以對抗第三人。預告登記本質上是為了維護交易安全，對債務人的契約自由進行限制，進行了預告登記的合同具有優先于未進行預告登記的合同得到實現的效力。法律上作出這種價值傾斜的前提是債務人具有優于債權人的

28、地位，或者該交易標的物對債權人至關重要，或具有獨一無二的屬性，實際履行對債權人至關重要，損害賠償等違約責任方式并不能很好地保護債權人。因此，對于一些價值重大、與生活息息相關、具有不可替代性的物，有為預告登記的必要。這主要是不動產，飛機、船舶、汽車等特殊動產在民法的制度設計上通常準用不動產的規則。不動產主要是房地產，但絕不是僅限于房地產，如果將預告登記的范圍僅限于與房地產有關的權利，則范圍過窄,不利于充分發揮預告登記的功能。（二）之所以為預告登記，是因為本登記的條件尚未具備，或者是標的物尚不存在（如期房買賣），或者是物權變動的時間或條件尚未具備，不可進行本登記（如附條件或期限的買賣）,即有阻礙本登記進行之事由的存在。如果可以進行本登記，則無為預告登記的必要。（三）預告登記最終需推進為本登記，因此，預告登記的范圍也需以可進行本登記的物為限，這主要是不動產。至于國有土地使用權、農村土地承包經營權也屬于不動產物權的范圍。對于飛機、船舶、汽車等特殊的動產，通常等同于不動產對待，也以登記作為公示方法，因此也可納入預告登記的范圍。（四）關于抵押權、優先購買權、優先受償權等是否可以進行預告登記，筆者認為，對于抵押權的順位，應以登記先后順