1、潘某非國家工作人員受賄案一國有土地掛牌出讓中申通競買構成申通投標罪【裁判要旨】掛牌出讓并未超出招投標的語義范圍，串通競買具有串通投 標的社會危害性與本質屬性。應當對刑法上的招投標作出擴張解釋，將國有建 設用地使用權掛牌出讓過程中的串通競買行為按照申通投標罪定罪處罰。【案號】（2011）杭臨刑初字第217號【案情】2010年4月15日，浙江省臨安市國土資源局經臨安市人民政府批準，以 掛牌方式出讓臨安市錦城街道環城北路北側地塊 2.1318公頃土地。掛牌起始價 為750元每平方米，掛牌時間為 2010年5月4日9時至2010年5月17日15 時。符合條件的中華人民共和國境內的單位或個人均可申請參加

2、，申請人可以 單獨申請，也可聯合申請。競買保證金人民幣 800萬元，保證金交納截止時間 為2010年5月14日16時。杭州臨安大九建設工程有限公司報名參與該土地競 買，具體競買事項由該公司法定代表人即被告人潘某負責辦理。競買保證金 800萬元，由被告人潘某向他人借款 400萬元及葉寶華籌集資金 400萬元組成, 以杭州臨安大九建設工程有限公司的名義向臨安市土地儲備中心土地出讓保證 金專戶交納。2010年5月14日至5月17日，經臨安市國土資源局審核，確定樓建芳 （另案處理）、江某某（系樓建芳姐夫）、張華、杭州臨安大九建設工程有限公司 為競買人。樓建芳等人為低價競買該塊土地，在正式競買之前，通過

3、應揚 （另案 處理）聯系杭州臨安大九建設工程有限公司參與競買的具體負責人潘某，承諾給 予潘某好處費，要求潘某放棄該塊土地正式競買的競價行為。2010年5月17日，被告人潘某通過其繼父帥祖高（另案處理）收受了樓建芳通過蔣某某（系樓建 芳妹夫、另案處理）出具銀行本票方式支付的人民幣100萬元，并在當天的第一 輪競價中放棄競買。該塊土地后由江某某以 800元每平方米的價格成功競買。 被告人潘某所收受樓建芳支付的人民幣 100萬元，用于個人投資等用途，后支 付給姚末蓮30萬元，支付給葉寶華28萬元。案發后，被告人潘某退出違法所得人民幣 100萬元。【審判】浙江省臨安市人民法院審理認為，被告人潘某以賺取

4、好處費為目的，以杭 州臨安大九建設工程有限公司的名義，參與競買掛牌出讓的國有建設用地使用 權，因收取其他競買人人民幣100萬元后放棄競買，損害國有建設用地使用權 出讓人的利益，情節嚴重，其行為符合串通投標罪的構成要件，構成串通投標 罪。被告人潘某參與競買，只是利用了杭州臨安大九建設工程有限公司的名義， 而非利用公司職務之便收受他人財物，公訴機關指控被告人潘某犯非國家工作 人員受賄罪罪名不成立。依照刑法第二百二十三條第一款、第五十二條、第五 十三條、第六十四條之規定，以串通投標罪判處被告人潘某有期徒刑2年，并處罰金人民幣5萬元，并追繳扣押的被告人潘某違法所得人民幣100萬元，上繳國庫。判決宣告后

5、，在法定期間內，被告人不上訴，公訴機關不抗訴，判決發生 法律效力。【評析】本案的焦點問題在于，對被告人潘某在國有建設用地使用權掛牌出讓過程 中與其他競買人相互串通競買，損害出讓人利益的行為如何定性。對此，有幾 種不同意見。第一種意見認為，被告人潘某身為公司工作人員，利用職務上的便利，非 法收受他人財物，為他人謀取利益，數額巨大，應當依照刑法第一百六十三條 第一款以非國家工作人員受賄罪追究刑事責任。第二種意見認為，被告人潘某 并未利用公司職務之便，所實施的也并非侵害國家對公司工作人員職務活動管 理制度的行為，不符合非國家工作人員受賄罪的構成要件。在國有建設用地使 用權掛牌出讓中串通競買的行為，刑

6、法并無明文規定，其行為不構成犯罪。筆者認為，被告人潘某的行為符合刑法第二百二十三條第一款串通投標罪 的構成要件，應當以串通投標罪定罪處罰。具體理由如下：一、從文義解釋的角度分析，申通競買未超出刑法第二百二十三條串通投 標的語義范圍。1 .申通競買與串通投標。根據刑法第二百二十三條的規定，刑法上的串通 投標是指兩種行為，一是投標人相互串通投標報價，損害招標人或者其他投標 人利益，情節嚴重的；二是投標人與招標人串通投標，損害國家、集體、公民 的合法利益的。第一種行為是投標人之間對投標報價的串通，通過這種串通消 除或者減少投標人之間的競爭，促使某一投標人以優勢條件成功中標，各行為 人從中獲取經濟利益

7、。第二種行為是投標人與招標人之間的串通，但不限于投 標報價，這種串通不僅會損害招標人利益，還會造成投標人之間的不公平競爭。而串通競買，主要是競買人相互串通競買報價，用串通的方式消除或者減 少投標人之間在競買報價過程中的競爭，促使某一競買人以相對低價取得出讓 標的，損害出讓人利益。通常情況下，行為人之間會通過相互聯絡與協商，約 定交換的條件一一部分競買人退出競買，競買成功者支付一定報酬。如本案中， 樓建芳為保證江某某競買成功，通過中間人應揚支付被告人潘某人民幣100萬元。被告人潘某收受該款后在競買報價中自動放棄競買，致使江某某順利低價 競買成功。通過這種私下的交易，原本應由出讓人享有的利益轉移到

8、了被告人 等人手中。可見，本案中的串通競買行為與刑法第二百二十三條第一款規定的串通投 標行為并無二致。區別僅在于，前者行為人叫做競買人，后者叫做投標人；前 者發生在掛牌出讓中，后者發生在招投標中。那么，這種稱謂上的差別是否不 可逾越呢？2 .國有建設用地使用權掛牌出讓與招投標。招投標在我國的發展史并不長， 串通投標罪是我國刑法在1997年修訂時新增的罪名，而招投標法更遲至 1999 年才頒布。有研究表明，1979年，我國一些建筑企業開始參加國際招標投標活 動，1980年10月國務院在關于開展和保護社會主義競爭的暫行規定中首 次提出“對一些適宜于承包的生產建設項目和經營項目，可以試行招標、投標

9、的辦法。”在此之后，招投標才逐漸家喻戶曉。國有土地使用權出讓領域采用招投標的方法來得更晚。1990年5月國務院城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例明確了土地使用權可以采用協議、 招標和拍賣三種方式，國有土地使用權的招投標正式登上歷史舞臺。從某種意義上來說，國有土地使用權的招標、拍賣、掛牌出讓方式都是為 了消滅協議出讓方式而產生的，其中，拍賣方式最早被采用，掛牌方式誕生最 晚。上世紀末，為了使更多的經營性用地進入市場，部分省市在招標拍賣出讓土地使用權的實踐中創新出一種結合了招標和拍賣優點的新的出讓方式，即掛 牌出讓。這種嶄新的方式很快得到認可。 2002年5月9日，國土資源部以11 號令發布招標

10、拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定，在規章的層面第一次明 確了掛牌出讓作為國有土地出讓的法定形式之一，并對掛牌的概念、掛牌公告 內容及程序、掛牌成交的條件、出讓合同的簽訂、出讓結果的公開等作出了明 確的規定。國土資源部有關負責人在關于招標拍賣掛牌出讓國有土地使用 權規定的幾點說明中稱：“掛牌方式首先誕生于廣東、江蘇和重慶等市場 經濟比較發達、土地市場相對完善的地區掛牌方式綜合體現了招標、拍賣 和協議方式的優點，具有公開、公平、公正的特點，是招標和拍賣方式的重要 補充形式，尤其適用于當前我國土地市場現狀，具有招標、拍賣不具備的優 勢從某種意義上講，掛牌方式在目前條件下，優于招標、拍賣，可以取代 協議

11、方式，具有強大的生命力。”2007年，國土資源部以39號令頒布招標拍賣掛牌出讓國有建設用地使用權規定，保持了11號令的總體框架和主要內容不變，對有關內容進行了修改完善。至今，國有建設用地使用權“招、拍、 掛”三種出讓方式并存的局面維持了十年有余，基本定型。也就是說，掛牌出讓方式是在總結國有建設用地使用權拍賣和招投標實踐 經驗基礎上的創新。從誕生過程以及具體規定中都可以發現，掛牌方式具備招 投標的主要特點，繼承了招投標的主要制度價值，同時融入了拍賣制度的某些 有益成份。因此，掛牌出讓與招投標雖從語義上并不是相同的概念，但很難認 為國有建設用地使用權的三種出讓方式是三種并列的制度。在某種意義上，掛

12、 牌出讓更像是一種新形式的招投標，并未完全跳出招投標的語義范圍。二、從社會危害性角度分析，應當對刑法上的串通投標作出擴張解釋。一般認為，刑法解釋是指對于刑法規范含義的闡明，目的是要將刑法規定 的含義揭示出來，解決刑法規范不明確、不確定的問題，或者將一定的法律規 范與特定的案件事實聯系起來，從而回答該法律規范是否適用于該種法律事實 的問題。而擴張解釋，或稱擴大解釋，是指超出刑法條文字面含義的解釋。合理 的擴張解釋要出于正當的理由，可能基于下述兩種原因：一是按照通常解釋會 造成刑法社會保護機能和人權保障機能不相統一；二是按照通常解釋不能保障 穩定、抽象的刑事立法對易變、復雜的社會現實的適應性。刑法

13、既是人權保障法，又是社會保護法。罪刑法定原則正是為了防止刑罰權遭 濫用，以保障人權，但對罪刑法定原則的絕對固守，也會損害刑法社會保護機 能的發揮。刑法解釋要符合維護社會秩序和促進社會發展的要求，因為這是刑 法的任務和目的，是刑法產生和存在的重要理由。刑法的解釋應該從有利于維 護社會秩序和促進社會發展的角度出發，否則，就會導致刑法的適用不能實現 刑法的任務和目的。對刑法的規定是否進行擴張解釋，取決于對個案處理的實 際需要，個案的社會危害性越大、處罰的必要性越強，對相關規定進行擴張解 釋的可能性越大。而擴張解釋的另外一種必要，源自穩定、抽象的刑事立法與易變、復雜的 社會生活之間的緊張關系。有些情況

14、下，刑法用語具有多種含義，可能具有的 含義比較寬泛，或者有些含義被掩蓋，解釋者必須將先前理解置于生活事實之 中進行檢驗，才能發現法律的真正含義。有些情況下，立法技術不足，或者法 律用語與日常生活用語含義不同，解釋者必須用法律智慧來延續法律條文的生 命力。而有些情況下，隨著時間的推移、社會生活形勢的變遷，刑法用語逐漸不能適應社會需要，抑或其字面或者通常含義的涵攝力越來越不足，解釋者不 得不賦予刑法用語以新的含義。本案中，按照通常解釋，被告人潘某的行為屬于串通競買，而非刑法第二 百二十三條所使用的投標，對被告人潘某的行為不能依照該條處理。這種解釋 （無罪的觀點）充分考慮了保障被告人權益的需要，但與

15、此同時也有兩個不容 忽視的問題：一是置這種與串通投標行為具有同等危害性的行為于不顧，不能 體現刑法保護社會的功能；二是固守立法用詞，忽視了刑法用語含義的發展變 化。被告人潘某串通競買的行為與串通投標一樣，具有嚴重的社會危害性。同 時，從國有建設用地使用權的掛牌出讓與招投標制度的相互關系可見，在國有 建設用地使用權出讓領域，招投標的含義已經有了新的發展。因此，通常解釋 已經不符合實踐需要，應當對刑法中的串通投標一詞作出擴張，解釋為包括本 案中的串通競買行為。三、從目的解釋的角度分析，申通競買行為具有串通投標行為的本質屬性。申通投標罪屬于刑法分則第三章第八節擾亂市場秩序罪,從條文即可鮮明 地看出，

16、本罪保護的法益是公平公正的市場競爭秩序。招投標制度的本意是為 了使潛在合作對象公平開展競爭，以確定最優目標，提高經濟效益。申通投標 行為破壞招投標的公平性，從而損害招標人、其他投標人，或者國家、集體、 公民合法利益。申通投標有兩種基本類型，一是投標人相互串通投標報價，二 是投標人與招標人串通。前者是對報價的串通，后者則不限于投標報價。國有建設用地使用權的招標出讓，是招標方式在該領域的運用，是指出讓 人發布招標公告，邀請特定或者不特定的自然人、法人和其他組織參加國有建 設用地使用權投標，根據投標結果確定國有建設用地使用權人的行為。一般而 言，串通投標是為了以相對低價取得土地使用權，在此同時受到損

17、害的，是作 為出讓人的國家的利益。掛牌出讓，目前僅指掛牌出讓國有建設用地使用權，是指出讓人發布掛牌 公告，按公告規定的期限將擬出讓土地的交易條件在指定的土地交易場所掛牌 公布，接受競買人的報價申請并更新掛牌價格，根據掛牌期限截止時的出價結 果或者現場競價結果確定國有建設用地使用權人的行為。在掛牌出讓過程中申 通競買，主要是競買人相互串通競買報價，用串通的方式抑制競爭，以相對低 價取得土地使用權，損害出讓人也就是國家的利益。不難發現，申通競買與第一種類型的串通投標罪，在行為方式上并無二致， 而其危害本質，均是通過消除或者減少公平競爭損害招標人或出讓人利益，由 串通者分享。在國有建設用地使用權出讓

18、領域，掛牌還是招標，是不同地方根 據不同情況做出的選擇，二者在具體操作程序上有所不同，但在法律地位、性 質與功能上并無實質差異。因此，將串通競買行為解釋為串通投標，符合串通投標罪的立法意圖。本 案認定被告人潘某構成串通投標罪符合刑法立法目的。四、從罪刑相適應的角度分析，將串通競買行為認定為串通投標可以實現 罪刑均衡。刑法第一百六十三條第一款規定，公司、企業或者其他單位的工作人員利用職 務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數額較 大的，處5年以下有期徒刑或者拘役；數額巨大的，處 5年以上有期徒刑，可 以并處沒收財產。根據最高人民法院關于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑

19、事案件適用法律若干問題的解釋以及受訴法院所在地的規定，上述數額 較大的標準為5000元，數額巨大的標準為10萬元。也就是說，若本案按照第一種處理意見，將被告人潘某的行為認定為非國 家工作人員受賄罪，意味著其犯罪數額為 100萬元，應當判處被告人潘某5年 以上15年以下有期徒刑。從實踐經驗看，刑期可能在 10年左右。若按照第二 種意見，認定被告人潘某不構成任何犯罪，則無須追究刑事責任。兩種意見的 結論差異不可謂不大。首先，第一種意見的量刑結論讓人難以接受。一方面，被告人潘某并非利 用職務上的便利收受財物，也非危害公司利益以謀取私利，其行為并不符合非 國家工作人員受賄罪的構成要件。另一方面，在一般

20、的非國家工作人員受賄行 為中，犯罪數額主要受到被侵害的單位利益以及行為人職務權限的影響，相對 有限，因而法定刑升格較快。但串通競買行為侵害的是國家利益，收取的財物 數額主要受到出讓標的價值的影響，一般較為龐大。因此，若將串通競買行為 認定為非國家工作人員受賄罪，會造成此類非國家工作人員受賄罪比一般非國 家工作人員受賄罪量刑更重。其次，無罪的處理意見同樣違背一般認識。如前文所述，一方面，串通競 買與串通投標在行為方式上并無二致，具有顯而易見的可罰性；另一方面，采 取招投標或者掛牌方式出讓國有建設用地使用權是十分靈活的選擇，若僅因為 稱謂上有所差別就將串通競買無罪處理，勢必造成不法分子有意回避招投

21、標方 式，利用掛牌出讓方式謀利。因此，將串通競買行為認定為非國家工作人員受賄罪會造成處罰過于嚴厲， 無罪處理則助長違法犯罪。但依據刑法第二百二十三條，將被告人潘某的行為認定為串通投標罪，則 量刑具有合理性。刑法對串通投標罪設置了唯一的量刑檔次，即 3年以下有期 徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。實踐中主要參考 2010年5月7日最高人民 檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二） 第七十六條的規定進行裁量。按照該規定，用通投標罪的量刑依據包括造成的 直接經濟損失、違法所得、中標項目金額，也包括非數額標準。因為掛牌出讓 與招投標的緊密聯系，這些標準完全契合串通競買行為的特征，

22、可以使處罰結 論與危害性相對應，實現罪刑均衡。五、將串通競買行為解釋為串通投標經由法院內外部制約機制作出，判決 具有可接受性。如上所述，申通競買未超出串通投標的語義，也具有串通投標的核心屬性 和危害實質，將刑法上的串通投標擴張解釋為包含串通競買符合刑法的目的。 但是刑法解釋的限度是一個難點問題，“因為在解釋刑法規范時，判斷某一具 體結論究竟是否是該刑法規范所真正包含的合理含義、是否過限，往往并非易 事。”因此，諸如本案采用的刑法解釋理應考慮判決的可接受程度，亦即 這種解釋是否超出了國民預測可能。司法判決的可接受程度只能在判決作出后才能得到真正的體現，但判決形 成過程的嚴格性與合理性有重要意義。筆者認為，人民法院對運用擴張解釋形 成的判決應當建立起內外兩個方面的制約機制，從程序上保障裁判的合理性。內部而言，首先，擴張解釋應當建立在承辦法官審慎研究法律適用的基礎 上，尤其是在改變指控罪名的場合；其次，擴張解釋的運用要經由法官（審判 長）聯席會議等專業智慧的考驗；再次，合議庭應當就法律適用充分討論，擴張解釋應當能夠獲得人民陪審員的認同；最后，運用擴張解釋的判決必須由審 判委員會討論決定。外部而言，擴張解釋的運用要建立在保障被告人、辯護人辯護權充分行使 的基礎上，判決作出后應當積極聽取公訴人、被告人、辯護人的意見，并保障 上訴