1、淺析建筑工程施工合同中情勢變更原則的適用一、引言從一個案例說起：G市某水處理公司投資約3000萬在H開發區興建廠房的建筑工程 承包合同糾紛中，G市某水處理公司（下稱甲方）與M市某建筑工程總公司（下稱乙方）于 2007年4月簽訂了建筑工程承包合同，由乙方包工包料，并約定了合同開工日期是 2007年6月1日，合同完工日期是2008年2月1日，但由于乙方工程施工期間鋼材、水 泥等建筑材料大幅度漲價，其中鋼材從 3700元/噸漲價到7200元/噸，漲幅已接近一倍， 乙方無法按原價按時完成工程，而向甲方提出約500萬元材料補差的工程索賠。甲方的法 律顧問以建筑工程承包合同中所約定的合同工程造價是固定總價

2、合同，不存在可調價 的適用空間進行抗辯并建議不承擔乙方的材料上漲損失。但乙方多次前往G市H區建設局及開發區管委會等行政部門上訪投訴，且拒不交出施工場地，這不僅導致甲方無法接收工 程場地，亦延誤了工期。乙方依據 G省建設廳發出的行政文件，作為向甲方提出變更合同 價格條款補充材料價差工程索賠的重要依據，該文件具體為2007年10月G省建設廳公布的關于建設工程工料機價格漲落調整與確定工程造價的意見第五條之規定：“在施工 合同履行期間，當工程造價管理機構發布的人工、材料 （設備）、施工機械臺班價格漲落超 過合同工程基準期（招標工程為遞交投標文件截止日期前 28天;非招標工程為訂立合同前 28天）價格1

3、0%寸，發包人、承包人應秉著實事求是的原則調整工程價款，并簽訂補充協 議“。乙方以此作為追加（減）合同價款和支付工程進度款的依據，具體的調整方法，要求 按照G省建設工程施工合同范本（2006）第61.1款的要求辦理。甲方的法律顧問以該 文件為行政機關內部管理文件，無法確認以上行政文件的法律效力，法院亦不能將其作為 審理案件的法律依據加以適用，但由于乙方固執己見，目前雙方仍處于長期僵持的對立狀 態。此案涉及情勢變更原則，甲乙雙方爭議焦點是情勢變更原則的適用問題。如果適用情 勢變更原則，那么乙方的要求就應該得到支持，否則就屬于正常的商業風險，乙方只能按 合同價履約。但在2009年5月13日合同法司

4、法解釋二出臺之前，情勢變更原則一般 都不能夠適用，此案乙方的訴訟請求因此在當時得不到法院的支持，最終只能敗訴。二、從該案情來窺探情勢變更原則立法的必要性本案中甲乙雙方簽訂的建筑工程施工合同屬于固定總價合同。作為建筑市場常見的一種施工承包合同形式，固定總價合同，俗稱“包工包料”。建設部與國家工商總局推薦使 用的1999年版“建設工程施工合同”示范文本第 23條“合同價款及調整”中推薦了 3種 關于合同價款的確定方式，其中第1種“固定價格”合同中即有關于風險范圍的約定與調 整規定，如雙方約定采用固定價格合同，則應“在專用條款內約定合同價款包含的風險范 圍和風險費用的計算方法，在約定的風險范圍內合同

5、價款不再調整。風險范圍以外的合同價款調整方法，應當在專用條款內約定”。固定總價合同相對保護發包人的利益，而量與 價的風險主要由承包人承擔。按“包工包料”方式供應原材料的施工合同在訂立的時候， 原材料價格就已經被鎖定，假如市場上出現原材料漲跌，由此導致的風險和收益都是由承 包人或建筑商來承擔及享有。盡管，投標時承包人或建筑商一般會結合物價上漲因素來考 慮投標報價，但因其履行周期較長，而在工程建設過程中一經發生超出預料幅度之外的上 漲，承包人或建筑商面臨的必然是虧損。特別是近幾年來，由于建材價格波動很大，固定 總價合同遭遇前所未有的挑戰，尤其是在本案所處2007年下半年到2008年上半年期間，全國

6、大部分城市的鋼材、水泥、砂石、磚等主要建材價格持續大幅度上漲，由此帶來的工 程造價爭議隨之大幅上升。因本案中近一倍的鋼材漲幅已完全超出了承包商在投標時能夠 預見的商業風險范圍，屬于民法理論上的“情勢變更”。“情勢變更”是指在合同成立后至履行完畢前這段時間內，作為合同存在前提的情勢，因不可歸責于雙方當事人的事由， 發生了不可預料的變更，致使繼續維持該合同之原有效力對受其影響的一方當事人顯失公 平，雙方利益嚴重失衡，則允許該當事人重新協商或單方變更或者解除合同。“情勢”詞，顧名思義就是“事物呈現的態勢”。合同法意義上的“情勢”，應指合同成立之后、 履行之前所發生的不可預見，無法控制，致使合同之基礎

7、或環境發生根本性變化，并且其 影響及于社會全體或者是局部，而不是單單只影響該合同本身，而且不是直接對合同的利 益產生影響，而是通過該事由影響了合同訂立所依賴的客觀環境或者是基礎，進而影響該合同的，在這種情形下，履行該合同會造成合同當事人雙方利益的不均衡，出現顯失公平 的局面，有悖誠實信用原則；這里的“變更”，是指合同賴以訂立的基礎或者環境(即情勢) 發生了異常的、根本性的變動，但如果是一般的變化，不足以影響到合同的實質性內容， 不足以對合同訂立的基礎造成動搖，那么，就可以認為是一般的商業風險。本案發案時的2007年至2008年間，對情勢變更原則我國合同法未作規定，這不是疏漏，而是立法未采納這一

8、意見。學者將之歸納為以下三點主要原因：(1)適用情勢變更原則，導致合同的不穩定；(2)情勢變更與商業風險很難區分;(3)法官自由裁量權太大， 將導致情勢變更原則被濫用，造成司法不公。但筆者認為情勢變更原則立法具有必要性， 特別是針對建筑業而言，在合同法上確立情勢變更原則顯得非常迫切。目前，在我國發展 迅猛的建筑業仍屬于勞動密集型行業，建筑企業的技術水平和市場專業化程度普遍較低， 產業效率與效益低下，各個企業之間的檔次和競爭力差距不大，這使得建筑企業之間的競 爭主要是以價格競爭為主，這勢必導致建筑企業的總體利潤偏低、承受市場風險的能力相 對較弱。加之建設工程招投標中行為的不規范和無序競爭、層層轉

9、包和分包、商業賄賂和 回扣等現象，加劇了建筑企業承建工程的風險，而要把人工費、材料價格異動等風險和損 失全部由施工企業承擔顯然有違合同法公平、誠信的原則。同時建設工程施工合同是 是一種以提供勞務為主的特殊合同，人工要占到整個工程造價的20%左右。作為一個微利行業，它與高風險、高回報的商品房買賣、期貨、股票等行業和其他經營性合同是有本質區別的，在合同履行過程中基礎脆弱，目的容易落空，尤其是近兩年，水泥、鋼材等原材料價格的大幅上漲，迫使一些建筑企業不得不冒著承擔違約責任的風險，或者要求解除施工合同，或者要求變更施工合同約定的價格結算條款，因過去合同法沒有規定情勢變更原 則，為此甲乙雙方經常為此產生

10、糾紛。僅以本案為例，就案件事實而論，乙方確有發生材 料價差問題，但該損失應由誰來承擔？如何承擔？如何通過法律救濟？都涉及到情勢變更問 題。本案如果發生在2009年5月13日最高人民法院關于適用中華人民共和國合同法 若干問題的解釋（二）施行后，建設工程施工合同在合同履行過程中遇到鋼材價格、商品 混凝土價格、人工價格大幅上漲的時候應該適用情勢變更原則，甲乙雙方協商的成功率就很高;反之，此類案件雖應當對固定價格進行合理調整， 但發案時法律上均沒有明文規定， 而司法審判人員又不能自己造法來判決支持乙方，因我國是大陸法系國家，秉承著“法典主義”的精神原則，法官只能使用法律而不能創造法律， 雙方律師就容易

11、各為其主從而激 化矛盾。從本案中矛盾的激化與后來乙方纏訴后果來看，情勢變更原則必須在立法層面上 對其進行細化規定后才會有效地規范法律行為， 真正地減少不公平的合同，合同的當事人 在出現情勢變更事由時亦可通過法律救濟方式變更或解除合同，這既有利于合同當事人， 又有利于社會穩定。三、情勢變更與商業風險、不可抗力的區分本案中所涉及建筑施工合同履行時的建材漲價，但在建筑施工合同履約實踐中不僅會 發生建材漲價，還會發生建材跌價，而且人工價格也會發生變化。但并非所有的價格變動 都必然會導致情勢變更原則的適用， 在實務中要正確區分情勢變更與商業風險的區別。 商 業風險屬于從事商業活動的固有風險，諸如尚未達到

12、異常變動程度的供求關系變化、價格 漲跌等，而且當事人在交易時能夠對其交易后果有大體的預見和應有的思想準備，這種預見取決于經營者是否遵循商品的價值規律， 是否了解市場行情，是否預測市場經濟信息等；而情勢變更是當事人在締約時無法預見的非市場系統固有的風險。考量某種重大客觀變化是否屬于情勢變更時，應當注意：衡量風險類型是否屬于社會一般觀念上的事先無法預見、 風險程度是否遠遠超出正常人的合理預期、風險是否可以防范和控制、交易性質是否屬于 通常的“高風險高收益”范圍等因素。就建筑施工合同而言，當事人雙方基于通貨膨脹預 期而可以預見的合理范圍內的建筑材料漲價屬正常的價格波動，不是情勢變更適用的范 圍。但如

13、果合同履行過程中材料設備價格非理性上漲的幅度巨大，屬于社會一般觀念上的事先無法預見的情形，屬于風險程度遠遠超出正常人的合理預期的范疇，就目前施工企業的經營能力而言屬于風險無法防范和控制的范疇，而且與簽約時相比這種變化是重大 的、根本性的，應屬于情勢變更而非商業風險，可以適用情勢變更原則，要求調整合同價 款。僅以本案為例，2007年8月至2008年8月間建筑材料價格巨幅上漲，這種非理性上 漲應屬于情勢變更，盡管雙方當事人事先特別約定材料價格波動價格不得調整、法規變化價格不得調整，但并不能排斥情勢變更原則的適用。事實上，正是因為合同價款是固定價 格，正因為作出如此特別約定，才有了情勢變更一說。否則

14、，情勢變更原則根本沒有存在 的必要。在對建筑施工履行中存在的“價差”等爭議調處過程中，要注意區分情勢變更與不 可抗力的區別。兩者的不同之處主要是：一是阻礙程度不同。不可抗力情形致使合同根本 無法履行，若強行履行則一方將造成嚴重危險，而另一方也不能實現合同目的；而情勢變更則使得合同義務方履行成本難以承受，但合同仍然可以履行。若強行履行，一方將造成 重大損失，而另一方卻能實現合同目的，而且該目的的實現高于合同訂立時的預想；二是引發事由不同。不可抗力主要有兩種情況，一為自然災害，如海嘯、地震、洪水等。一為 社會的異常變動，如戰爭、罷工、社會動亂等。而情勢變更則主要表現為合同基礎的變更， 如貨幣幣值大

15、幅度變更、物價暴漲暴跌等；三是當事人的權利性質不同。不可抗力情形下,當事人所享有的形成權，即只需于不可抗力事件發生后，通知對方當事人即可，無須進行 協商，而情勢變更則與之不同，當事人所享有的是請求權，須經司法判決來進行合同變更 或者解除；四是法律程序不同后。情勢變更須經雙方當事人協商之后再行訴訟，而不可抗 力無須此行為，徑行訴諸法院即可；五是法律后果不同。情勢變更是“裁量免責”。即情 勢變更原則只是賦予了當事人依法請求變更或解除合同關系并免責的權利，而最終是否變更或解除合同并免責，取決于人民法院或仲裁機構的裁量；而因不可抗力致使不能實現合 同的則是“當然免責”。即因不可抗力事件導致合同不能履行

16、或無法履行的，當事人有權通知對方當事人解除合同，合同自通知到達對方時解除，并可免予承擔履行義務和違約責 任。就本案而言，2007年8月至2008年8月間建筑材料價格巨幅上漲，使得建設工程施 工合同履行的客觀基礎條件變化了，這種變化是當事人在訂立合同時不能預見且不能克服 的重大變更，但并未出現合同根本不能履行的情況， 理論上應稱為“情勢變更”而非不可 抗力。四、建設工程施工合同在履行時的材料、人工變化與情勢變更制度的適用理論界通說認為，適用情勢變更原則的條件包括以下四方面的的內容：訂立合同時所依賴的客觀情勢發生異常變化，而且這種變化使合同的履行沒有意義或者繼續履行已不符 合合同的目的。這種變化為

17、當事人所不能預見并且不能克服。 當事人對這種情況的變化在 主觀上沒有過錯，即這種變化不是因可歸責于債務人的事由引起。在情況發生變化后，如 果仍然按照原合同履行，對債務人明顯不利，比如會造成重大損失等。就建筑工程施工合 同而言，適用情勢變更原則的條件被學界歸納為：1、建設工程合同應合法有效，這是適用情勢變更原則的基礎。若該建設工程合同為無效或屬于可撤銷，則均不適用情勢變更原 則。因為它們從簽訂時就沒有法律效力，而可撤銷合同在簽訂合同時就已經存在這一情況， 只是在締約時由于一方的故意或過失而簽訂了合同，所以不涉及簽訂后客觀情況的變化;2、必須有情勢變更的客觀事實，這是適用情勢變更原則的前提條件。在

18、建設工程合同 糾紛案件審判或仲裁程序中，應限定對情勢變更原則的適用由主張一方當事人負舉證責 任。并應當在主張時提交證據證明兩個基本法律事實：情勢確實發生了變更以及變更的程度和變更后顯失公平的程度；3、情勢變更是當事人在訂立合同時所不可預見并不可避免 的，雙方當事人都不存在過錯，這是適用情勢變更原則的主觀要件。如果當事人在簽約時 能夠預料到該事件的發生，或者能夠克服該事件的，如工程建設過程中正常雨雪天氣導致 施工工期的延誤，則該事件發生的風險應由有過錯方當事人自己承擔，而不得請求適用該 原則；4、情勢變更事由必須是發生在合同有效成立后至合同終止履行前，這是適用情勢變更原則的時間要件。合同成立以前的情勢，無論當事人在訂立合同時是否知曉其作為合同 成立的基礎都是確定的，不存在變更問題。若在合同履行期滿后，遲延期間發生了情勢變 更，則屬于違約行為，該當事人應承擔情勢變更的不利后果 ；5、情勢變更會導致合同的履 行顯失公平這是適用情勢變更原則的實質要件。情勢變更原則只有在合同賴以成立的基礎 發生巨大變化，致使繼續履行將顯失公平導致一方明顯有利，另一方明顯受損，雙方當事 人的利益嚴重失衡時才適用；如果影響輕微，則不適用。例如建材市場價格漲落變化大， 當合同約定采用包工包料固定總價或主要建材單價固定，而市場的建筑材料價格出現暴