1、軟件的質量責任 內容摘要隨著 IT 技術革命的深入，計算機軟件也逐漸的 滲透到社會生活的方方面面，給人們的生活和工作帶來了極大的便利。同時，為了保護這種 特殊的智力成果，法學理論上的研究達到了相當的程度，各種法律、法規和國際條約也層出 不窮。然而，在對于計算機軟件可能給使用者帶來的損害方面卻鮮有論述。本文著重從軟件 的質量問題給使用者帶來損失的責任歸屬、賠償范圍、免責條款等方面展開論述，旨在建立 相關的責任體系，明確軟件的質量責任，保護軟件使用者的利益。 關鍵詞軟件、質 量責任、歸責、產品質量、侵權 計算機軟件（以下簡稱軟件） ，這個起初只是在計算機專 業人員中流傳的用語， 隨著 IT 技術革

2、命的不斷深入， 也漸漸地進入了人們的視野， 和計算機、 網絡一起深入平常人的生活。但是，由于軟件自身的復雜性和專業性，它所帶來的問題也不 可避免地困擾著人們的生活， “系統崩潰” 、“系統漏洞” 、“計算機病毒” 、“計算機黑客”等等 曾經遠離生活的詞匯也日益被平常人熟知。當我們日常所使用的軟件或商業上一些重要系統 中的軟件頻繁地由于各種錯誤導致重要的數據損失甚至是硬件的損壞時，我們除了不斷地埋 怨自己的疏忽外，有沒有想到是否還應該有人須要對我們的損失負責呢？當我們以日漸完善 的立法來保護軟件生產者的權益時，是否也應該對等地考慮一下他們應對社會負的義務呢？ 當他們違反了這種義務時，又應當負何種

3、責任呢？本文將試著解答這些問題。 一、軟件 的產品屬性 軟件是人們為解決一定的現實問題而編制的，由一定的程序和數據所構成的 集合體，它并非是我們日常所指的各種光盤、軟盤，而是其中虛幻的由二進制的 “比特”（Byte ）構成的，以物理形式存在的，以及在計算機的硬盤等存儲介質上以電、磁訊號存在的各種文 件、指令和數據，是一種無體的存在。而那些通常被我們稱作“軟件”的光盤和軟盤，不過 是軟件的一種傳播介質，只有借助它們，各種軟件才可以正常的像其他有體物一樣流通和傳 播。現在，一種新的傳播途徑也在迅猛發展，那就是互聯網。同時，有一類特殊的軟件也在我們這個定義范圍之內，這就那些“硬化”的軟件。即以特殊的

4、方式固化于一定的物理 介質（主要是芯片）之中，發揮特殊作用的軟件，比如固化于CPU中的運算指令集、固化于CMOS芯片中的基本輸入輸出系統（ BIOS）、固化于各種自動化設備芯片之上的控制軟件等。 由于這種軟件專業性較強，必須依附于特定的硬件設備，通用性差，在實際中往往將其與硬 件設備一并加以規制和保護，所以，這類的軟件不在本文的討論范圍之內。如同很多事物一樣，軟件在不同的法律規范之下有著不同的屬性。從知識產權法的角度考察，軟件是一 種智力成果，是知識產權法所保護的對象之一。而本文所討論的，是軟件的另外一層屬性， 即其作為物、作為產品的屬性，主要側重于對軟件質量責任的規制。軟件雖然以無體為特征，

5、但其仍然可以借助各種媒介流通，自占有人獲得軟件那一刻起，在不違反相關的法律 法規和公序良俗的情況下，他即可排他的自由的將其安裝于自己的計算機系統之中，對其進 行占有、使用、收益和處分，即對軟件享有完全排他性的支配權和管理權。按照現在通說認 為，物之概念已不限于有體、有形，凡具有法律上排他的支配可能性或管理可能性者，皆得 為物。1同時，作為一個不斷發展的概念，物的概念已經遠遠超出它曾經的含義，無論是 英美法系的判例法還是大陸法系的成文法典都已經接受了軟件等無體物作為物的一種、作為 物權客體的事實，很多國家的民法典都對物的范圍做了擴張解釋，明確把可被人支配的無體 物如電、氣等列入物權調整的范疇，我

6、國的民法典草案也是如此。所以，我們認為，軟件具 有物的屬性。 !-empirenews.page-同時，軟件做為一個完全靠人類的聰明才智、通過人們編制加工而產生的物，其中包含的大量人類勞動也是毋庸質疑的。按照我國產品質量 法的規定： “本法所稱產品是指經過加工、制作，用于銷售的產品。 ”雖然此定義兩次引用了 “產品”一詞，定義不夠準確，有循環定義之嫌，但是，通過此定義，我們仍可以看出，我 國產品質量法所認定的產品必須具備兩個條件：首先，必須經過加工、制作，這就排除了未 經過加工的天然品及初級農產品；其次，用于銷售，這是區分法律意義上的產品與其他物品 的又一重要特征，使非為銷售而加工、制作的物品

7、被排除在產品的范圍之外。至此，我們似乎可以認為軟件是產品的一種，我國軟件產品管理辦法也直接將其劃入產品的范疇加以 管理。但是，軟件做為一個分類十分復雜的物，我們有必要考察其分類再加以定論。 軟 件的分類是多種多樣的，我國在計算機軟件著作權登記中使用的軟件分類編碼指南中將 軟件分成三大類， 即系統軟件、 支持軟件和應用軟件， 其下又細分為 30 個小類， 如支持軟件 包括軟件開發工具、軟件評測工具、界面工具、轉換工具、軟件管理工具、語言處理程序、 數據庫管理系統、網絡支持軟件、其他支持軟件等。這種分類方法是以軟件的功能劃分標準 的，是最常見的軟件分類方法，為人們認識軟件提供了相當的便利，也利于為

8、人們所接受。 但是，這種技術性相當強的分類方式并不利于對法律關系的研究，為了方便對與軟件有關的 法律關系進行考察，本文采用對法律關系變化有直接影響的分類，即經濟意義上和著作權中 常用的分類，將軟件分為商業軟件、共享軟件和免費軟件。 按通常的意義理解，商業軟 件是指由商業公司或者其他個人開發，通過出售收取使用費而牟利的軟件。共享軟件實質是 商業軟件的一種， 是軟件商銷售軟件的一種方式。 與其他商業軟件不同的是用戶可以通過 “共 享”的方式獲得該軟件，如網上下載，朋友之間復制，版權所有人愿意中間用戶擴散自己的 軟件，最終用戶可以 “先嘗后買” ，即以先試用一定的時間或次數， 最終用戶一旦決定繼續使

9、 用，就必須向權利人支付費用，購買軟件的使用許可權。免費軟件也叫自由軟件，這類軟件 也是通過類似共享軟件通過公共渠道的方式獲得，并且可以獲得軟件的源程序，最終用戶無 須支付任何費用便可使用該免費軟件。 2但是以上的分類并非絕對，很多商業軟件和共享 軟件均有免費版本，對于這些版本的軟件，也應該歸入免費軟件的范疇。 從上面的分類 我們可以發現，對于軟件來說，為銷售獲利的只有商業軟件和共享軟件，這些軟件完全符合 產品的定義和特征，屬于產品的一種，由其質量問題說帶來的軟件使用者利益的損失也應該 受到民法、產品質量法的調整。但對于免費軟件，由于其編制的目的并非用于銷售獲利，不 屬于產品的范疇，應該適用民

10、法的一般規范對其質量問題所帶來的責任進行調整。 二、 歸責必要 計算機自 1946 年誕生以來， 其使用和發展沒有一刻可以離開軟件。 但是由于軟 件作為一個極為特別的新生事物，其自身的復雜性決定了其不可避免的包含著各種各樣的難 以預知的可能產生巨大影響的錯誤，比如上世紀末困擾各國的千年蟲問題。而同樣是由于軟 件自身的這種復雜性，在其發展的初期這種錯誤又往往是頻繁而不可避免的。而且，初期的 計算機系統遠未普及，它僅僅掌握在少數專業人員手中，使用的范圍極為有限，由于軟件缺 陷所造成的損失也往往不是很大。因此，世界各國的政府和人民都對軟件這一高風險同樣又 是高利潤的產業采取了極寬容、幾乎是放任的態度

11、。也正因為這樣，計算機和軟件產業才能 在幾十年的時間里以超乎常人想象的發展速度達到現在的高度。但是，其中暴露出來的問題 也是明顯的。隨著計算機進入社會生活的方方面面，其涉及的范圍也大大擴大，而操作者卻 由專業的技術人員變成了普通公眾，他們之間的計算機水平差距無疑是巨大的，以往那些被 專業人員用其他方法很容易就可以補救的軟件設計漏洞在普通公眾手中造成的損失可能就是 難以想象的。同時，軟件生產者出于知識產權的考慮對源代碼的保密意識和與保密相關的法 律法規的不斷加強，使得即使是其他的軟件專業技術人員也不能充分發現軟件漏洞的所在及 其可能帶來的損失。 在這種情況下， 軟件生產者就應當充分注意到自己的失

12、誤所帶來的危害， 對社會負起責任，這樣才能維護社會及其成員的整體利益，促進社會的發展。同時，在現在 這樣一個法制已經相當健全的社會，我們如果繼續任由一個產業可以幾乎不負任何責任的發 展，無異于公然的踐踏公正與法制，所以，對軟件的質量責任進行合理有效的規制已經是一 個十分現實的問題。 !-empirenews.page-三、責任主體 所謂主體，指法律關系中權利的享有者和義務的承擔者。 3在軟件法律關系中，可能參與其中的主體主要有軟件 生產者、軟件銷售者、軟件使用者等，但根據最終所負的權利義務關系，主要存在兩方當事 人- 軟件生產者和軟件使用者。 由于在此法律關系中與軟件使用者的義務相對的只有軟件

13、生產 者的權利，所以須要負質量責任的也只可能是軟件生產者。同時，從責任的產生角度來講，責任是違反第一性法定義務而產生的第二性義務，4軟件生產者作為法律關系的一方，無論從民法還是從產品質量法的角度，或是基于一般的誠實信用原則，其自然負有維護軟件使 用者的相關利益的義務，此種義務的違反，既產生了相應的責任。 但是，這里所使用的 軟件生產者并非是一個單一性的概念，它不僅包括自然人、法人，還包括其他組織，如合伙 企業等。在商業軟件、共享軟件和部分免費軟件的場合，軟件生產者是一個集團性的概念， 它是由軟件的開發設計人員、軟件企業的管理人員等共同構成，由于其利益的同一性，他們 往往以一個企業的形式出現，以

14、法人的名義參與到法律關系中，以法人為主體對外承擔法律 責任。而軟件的開發設計人員雖然是軟件的直接編制者，是他們的行為或不作為導致了軟件 質量問題，進而導致軟件質量責任的產生。但是，這種基于雇傭關系的職務行為的后果一般 由法人對外承擔，軟件的設計人員只需要對自己的過錯在企業內部向企業承擔相應的責任。 在大多數免費軟件場合， 軟件生產者多為單一的個人或由少數人基于共同的興趣組成的組織。 由于沒有嚴密且具有法律上風險負擔能力的組織形式，他們多以個人或組織的名義參與到法 律關系中， 由自然人或組織直接對外承擔相應的法律責任。四、歸責原則 歸責原則，是指基于一定的歸責事由而確定責任成立的法律原則。 5上

15、文曾經提到，軟件自身在商業上的不同屬性對 其是否為產品的界定，進而對其法律關系有著直接的影響，所以，對歸責原則的討論也應當 相應的分為兩方面。 （一）商業軟件和共享軟件的歸責原則 從上文對商業軟件和共 享軟件的定義我們不難看出，商業軟件和共享軟件都是為一定的商業目的編制的，它的使用 都須軟件使用者付出一定的金錢或積極義務等為對價，而且在很多情況下對價都是不菲的。 根據權利義務對等的原則，既然軟件生產者享有對軟件使用者收取使用費的權利，相應的， 也要負保證軟件質量、保證軟件能夠達到使用者特定要求的義務。同時，由于商業軟件和共 享軟件都屬于產品，軟件生產者也應當按照產品質量法的相關規定承擔相應的質

16、量責任。由 于我國民法，特別是產品質量法對產品質量侵權的歸責原則，既有嚴格責任原則、無過錯責 任原則，又有過錯及過錯推定責任原則， 6所以軟件使用者可以在不同的情況下適用不同 的歸責原則比照具體的規定追究生產者的責任，對自己的利益進行完善的保護。 !-empirenews.page-（二）免費軟件的歸責原則 對于免費軟件，由于其是軟件生產者不附任何對價而允許任何人使用的軟件，對軟件使用者來說，他的使用是一種不附任 何積極義務的純獲利的行為。而且，免費軟件大多是由個人憑自己的興趣和愛好而開發，其 自身承擔風險的能力有限，基于公平的考慮，軟件生產者也不應負擔過重的責任，否則將會 導致本來活躍的免費

17、軟件開發由于開發者懾于風險而不愿繼續，不利于技術的創新和進步。 同時，由于免費軟件不屬于產品的范疇，對其質量問題帶來的損害也相應的只能適用侵權法 的一般規定，即依照“無過錯無責任”的原理適用過錯責任原則，按軟件生產者在開發軟件 時的過錯程度和軟件使用者的損失程度來確定其責任的范圍。而其中的過錯，一般認為是對 善良管理人義務的違反，以交易上的一般觀念認為具有相當知識經驗的人，對于一定事件的 所用注意為標準，客觀的加以認定。 7具體到軟件領域而言，這種過錯應當認定為按一般 軟件程序設計人員的水平就可避免的故意和過失。 五、違約責任的適用 侵權責任和 違約責任是民事領域的兩大責任形式，其調整著不同的

18、利益范疇。而由于現實生活中法律關 系的復雜性，一種行為可能同時由多種法律制度所規制，在不同的法律規制之下產生不同的 效果，使侵權責任和違約責任往往同時存在。作為一種特殊的侵權責任形式的產品質量責任 自然也不例外。 在商業軟件和共享軟件場合，當軟件使用者購買軟件時，其與軟件生產 者或銷售者之間必然有明示或默示的買賣合同的存在，其與軟件生產者之間也存在著以“用 戶最終許可協議”為形式的軟件使用合同。正是這些合同的存在使違約責任在軟件法律關系 中的適用成為可能。雖然軟件使用者在平常的購買時不與軟件生產者或銷售者約定質量責任 的問題，在軟件中的“用戶最終許可協議”中也一般沒有涉及，但是，軟件作為一種物

19、，其 買賣自然須受合同法一般買賣規范的約束，按照我國合同法的相關規定，軟件使用者有權要 求軟件生產或銷售者對其軟件的質量不合格而導致的瑕疵給付、合同目的不能實現等承擔違 約責任。同時，軟件生產者也應當對軟件質量問題導致的軟件功能不完全、達不到使用目的 等承擔軟件使用合同方面的違約責任。 但是，在免費軟件場合，軟件的生產者和軟件使 用者之間往往只存在軟件的使用合同而沒有買賣合同，這種合同一般并沒有為軟件使用者設 置任何積極的義務作為使用軟件的對價。同時，此種合同一般也沒有對軟件的使用所能達到 的效果和軟件的質量問題做出明確的約定。所以，對除雙方在“用戶最終許可協議”中或以 其他方式有約定的外，很

20、難適用合同責任。 六、責任范圍 （一）時間范圍 對于 軟件使用者來講，一個軟件通常的使用過程是：獲得T安裝T使用T卸載。其中，獲得是指 軟件使用者通過各種方式，通過光盤、軟盤或者計算機網絡等介質獲得軟件的安裝程序，使 軟件達到待用狀態。安裝是指軟件使用者通過執行軟件的安裝程序將軟件安裝于其計算機系 統之中，使軟件由待用狀態變為可用狀態。使用即軟件使用者通過運行該軟件而解決特定的 工作達到特定的使用目的。卸載是指軟件使用者在不愿繼續使用該軟件的情況下，執行特定 的卸載程序或者直接使用刪除、格式化等系統指令將軟件從其計算機系統中清除的過程。!-empirenews.page-從上面的過程我們不難看

21、出，在獲得過程中，除通過以復制為主要特點的網絡傳輸方式外，都與計算機系統，特別是計算機文件數據系統毫無關聯。而在 其余的三個過程中，無不涉及對原有計算機系統文件、數據和軟件的更新、添加、刪除，甚 至會對磁盤上原有的文件系統進行重新構建。所以，真正使軟件能夠影響到原有計算機系統 的是除獲得外的其余三個過程。 這三個過程也是應當由軟件生產者承擔質量責任的時間范圍， 即軟件生產者須要對軟件在安裝、使用、卸載過程中發生的損害負責。但是，在當今的社會生活中，現實恰恰與我們上面的論述相反。在大多數軟件的“用戶最終許可協議”中只 約定對軟件介質（即光盤、軟盤）本身的質量問題承擔更換等責任，也即是約定軟件生產

22、者 只對獲得階段的損害承擔責任，這種直接排除軟件質量責任的做法無疑是限制了其責任，嚴 重損害軟件使用者的利益，是應該逐漸加以廢止的，同時，從合同法的角度來說，這種限制 訂約方責任的格式條款也是無效的。（二）擔保范圍 擔保范圍，即是指軟件生產者應當對軟件的何種程度質量問題承擔責任。依據質量問題嚴重程度，可以劃分為缺陷和瑕疵 兩方面。 根據我國產品質量法，缺陷是指“產品存在危及人身、他人財產安全的危險。”具體到軟件而言就是軟件的設計上存在某種漏洞，使軟件使用者在正常使用的過程中可能產 生危及其軟硬件及數據安全的危險。所以，在軟件的質量責任領域，只要構成：1、產品存在缺陷； 2、造成了他人的人身、財

23、產損害； 3、缺陷與損害結果間存在因果關系。 8開發者 就應當承擔相應的產品質量責任，對軟件使用者的損失進行賠償。對于瑕疵，我國的立法尚沒有明確的解釋， 但一般認為產品存在的除危險之外的其他質量問題， 是產品存在瑕疵。 只要構成： 1、不具備產品應當具備的使用性能而事先未作說明的； 2、不符合在產品或者其 包裝上注明采用的產品標準的； 3、不符合以產品說明、實物樣品等方式表明的質量狀況的， 9即認為產品存在瑕疵， 軟件生產者就應當承擔相應的瑕疵擔保責任。這里所提出的缺陷和瑕疵，都是針對產品，即商業軟件和共享軟件而言，那對于不屬于產品范疇的免費軟 件是否同樣可以適用呢？首先，對于缺陷來說，由于其

24、危險的廣泛性和嚴重性，不能單純的 認為其是一個產品質量法上的概念，其在一般的侵權法上也一樣可以成為構成侵權責任的要 件，所不同的是在一般侵權領域，受害人還須要證明生產者的主觀過錯。其次，對于瑕疵來 說，這個意義上的瑕疵較多的是一個產品質量法上的強行性規定，擔保責任較重，并不適用 于一般侵權領域，當然也就不適用于免費軟件的質量責任。（三）賠償范圍 賠償范圍是指軟件生產者要對其軟件帶來的使用者的何種損失負責。由于軟件自身是一種無體的存 在的特殊性，它不能與人身發生接觸，所以它給使用者帶來一般不是人身傷害的損失，而主 要是財產損失和精神損失。 但根據受害人所主張的賠償責任依據不同， 賠償范圍也不盡相

25、同。對于適用違約責任的，由于違約責任主要是一種財產責任，目的在于對受害人財產損失的彌 補，只能對財產損失進行賠償。而對于適用侵權責任的，在特定情況之下則可以同時要求賠 償財產損失和精神損失。 !-empirenews.page-1、財產損失根據補償性的原則，侵害人應當對受害人所遭受的損害，賠償實際損失和全部損失。實際損失，是指損害所實際 造成的損失。 全部損失， 是指侵害人給受害人因產品缺陷所造成的一切損失。包括直接損失、間接損失及可得利益的損失等等。 10具體到軟件來講， 軟件生產者應對其軟件缺陷造成的 軟件使用者直接損失 （如系統硬件設備的損壞、 數據的丟失等） ，間接損失 （如由于軟件導

26、致 系統崩潰使營業無法正常進行的損失等） 負責。2、精神損失軟件的質量責任所帶來的精神損失主要是集中在個人使用場合，其原因主要是軟件缺陷導致軟件使用者具有重要意 義的私人數據丟失給其造成精神損害（如導致軟件使用者在系統中存放的親人遺照丟失等 11），以及軟件缺陷導致軟件使用者隱私泄露構成對其隱私權的侵犯而給其帶來的精神損 害。 七、免責事由 （一）未將軟件投入流通的 未將產品投入流通是產品質量法 法定的免責事由之一，對于屬于產品一種的商業軟件和共享軟件，這當然構成質量責任的免 除。從侵權角度來說，未將軟件投入流通，生產者對使用者的損失沒有主觀過錯，在一些情 況下甚至可以認定是使用者自身的過錯導

27、致損失的產生，從而使侵權不能成立。同時，由于 軟件生產者未將軟件投入流通，不具備與軟件使用者定立使用合同的意思，所以，也可構成 合同法方面的免責事由。但是，由于軟件的無體屬性和其發布方式的多樣性，我們不能完全 按照普通商品來界定軟件是否投入流通， 對于其界定， 應該從以下三方面把握：1、通過物理介質傳播的軟件其介質尚未出售的 這是軟件與普通是商品極為相似的一面，是針對 那些通過光盤、軟盤等物理介質出售、傳播的軟件，大多數商業軟件采取這種方式。對于這 種軟件，只要軟件生產者或銷售者未將其存放介質向社會公眾出售，便可認為軟件尚未投入 流通。2、以網絡方式傳播的軟件未公布下載地址的下載， downl

28、oad ，是現在網絡環境下獲得軟件最常用的一種的方式，它是指將軟件從網絡的服務器上復制到本機儲存器上的 過程。以這種方式傳播軟件，由于不需要將軟件固化于物理介質之上，有著傳播速度快、成 本低的特點，適合個人和小型的軟件企業使用，大多數共享和免費軟件采用這種方式傳播。 軟件使用者可以通過下載來取得軟件的一個充分必要條件是軟件生產者將軟件存放于特定的 網絡服務器之上，并將其下載地址公布于公眾。所謂軟件的下載地址，即軟件所在網絡服務 地址及軟件在該服務器上的存放地址，如 這個地址就 是指向在 主機上存放的 netants 軟件。通過這個地址，任何一個網絡用戶 均可通過下載獲得此軟件。所以說，如果軟件

29、生產者將軟件的下載地址公布，就無異于軟件 向社會公布， 投入流通， 就須要對由此帶來的后果負責。3、未使用其他方式發布軟件的這是指軟件生產者以除上兩種方式以外的方式，如通過 e-mail 發送等方式將軟件投入流通。 同時，值得注意的是公眾的范圍，僅向一人公布是否應當認為是對公眾公布？由于軟件不同 于 其 他 物 ，!-empirenews.page-可復制和易復制是其重要的特征。因此即使軟件生產者僅僅向一人公布，此人亦可容易的將 其傳播于公眾。所以，除附有用戶許可協議和軟件生產者明確聲明不許獲得者繼續傳播的軟 件外，軟件生產者只要向任一人公布其軟件，即應當視為對社會公眾公布。 （二）發展 缺陷的免責 根