1、股東訴訟離我們關不遠邱永紅誰能告在紅光案中，有人針對原告姜某提出，他是二級市場上的股民，其買賣股票是針對不特定的多數人的即買時的賣方是不確定的，賣時的買方也是不確定的，只有那些直接從紅光實業手中即一級市場買入股票而受損的人才能提起訴訟。這就凸現了在中小股東訴訟中首當其沖的一個問題即民事責任的損害賠償請求權人是否只能是一級市場的買方的問題，也就是誰能告的問題。在回答這個問題之前，我們有必要參照證券市場較為發達的國家和地區的成文法和判例法的規定。美國1933年證券法第11條項規定，有權根據法律或衡平法在任何有管轄權的法院提起訴訟的人為1獲得這種證券的人；2在獲取證券時,他對這種不真實或漏報情況一無

2、所知。即損害賠償請求權人僅限于證券的買受人。而美國1934年證券交易法第18條規定，有權獲得民事賠償的人為1依賴該文件；2進行了買賣證券的行為；并受到損失。即損害賠償的請求權人不限于證券的買受人。英國1986年金融服務法規定，有權根據法律或衡平法在任何具有管轄權的法院提起訴訟的人為1依賴該虛假文件或其它欺詐行為；2并依賴該文件進行了買賣證券的行為；3受到損失。同時，英國法院在其1896年的一個判例中認為只要能證明有人為誘使人們在市場上購買股份而不斷散發虛假的招股說明書時，任何因信賴招股說明書而購買股份的人因受欺詐而要求損害賠償，不論他是原來認購的還是在公開市場上購買這些股份的。日本1971年證

3、券交易法修訂前，缺乏對證券欺詐責任的規定。相關責任人適用日本民法典侵權責任的規定和日本商法典第266條第3款之規定的董事對第三人的責任。修改后，證券交易法第24條第4款規定享有賠償請求權的人為1依據存在虛假的信息公開文件來買賣證券；2受到損失。我國臺灣地區證券交易法規定，損害賠償請求權人為1該有價證券的善意取得人或出賣人，在該法修訂以前，僅規定為買受人，實際上將證券欺詐的民事責任歸為契約型的民事責任，者不利于投資者的保護；2有價證券的善意取得或者出賣使基于欺詐者的欺詐行為；3受到損害。從上述各國和地區的立法來看，可以知道并不是只有一級市場上的證券購買人才有權獲得民事賠償，二級市場上證券的買賣者

4、同樣也可以成為中小股東訴訟中的原告。我國法律對行使損還賠償請求權人的資格即誰能當原告也有規定，證券法第63條規定發行人、承銷的證券公司招股說明書、如公司債券募集辦法、財務會計報告、上市報告文件、年度報告、中期報告、臨時報告，存在虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，發行人、承銷的證券公司的負有責任的董事、監事、經理應該承擔連帶賠償責任。這表明，我國證券欺詐訴訟中原告必須具備4個要素1投資者，包括證券買受人和出賣人；2在證券交易中遭受損失；3其損失是由于欺詐者的欺詐行為導致的；4證券欺詐者有過錯。當然，我們在確定誰能告的問題上還應區分善意的投資者和惡意的投資者。惡意

5、的投資者是不能充當證券欺詐訴訟中的原告的。這主要是為防止一些利用內幕信息來交易的或者其它別有用心的惡意投資者也可以通過該種制度獲得補償。以瓊民源為例，如果那兩個知悉內幕信息操縱市場的股東因在二級市場交易遭受損失而起訴瓊民源而要求賠償，顯然是極為不合理的。該告誰關于中小股東訴訟中誰應成為民事責任主體即該告誰的問題，各國法律均有明確規定。英國公司法規定發起人、董事、批準發出招股說明書的人士以及工程師、估價師等專家都有可能成為被告。美國證券法則進一步規定，任何在注冊招股書上簽名的人，如發行人、董事、財務人員、有關專家、承銷商以及起草或簽定說明書任何一部分的會計師、工程師、評估師等都因其應承擔責任而有

6、可能成為被告。那么，律師是否可以成為被告呢？對此，各國規定多有不同，如英國就規定律師不應成為被告，其原因在于律師的身份，即其與客戶間為委托關系，其職責是為客戶提供專業法律咨詢，如因咨詢有誤應對客戶負責,但不直接對第三人負責，因而也不應成為第三人的被告。而我國臺灣地區則不同，在其證券交易法第32條就規定曾在公開說明上簽字，以證實其所載內容之全部或一部，或陳述意見的律師，應就其所應負責部分與公司負連帶賠償責任。而根據我國證券法第63條、72條、161條以及股票發行與交易條例第17、18條等的規定，在證券欺詐侵權訴訟中，受損的中小投資者可以狀告上市公司、主承銷商及上述單位負有責任的董、監事、經理、會

7、計師事務所、律師事務所和資產評估機構等專業性機構及有關直接責任人員、證券咨詢機構、內幕交易人員及操縱市場行為者等。一、上市公司及其董監事等高管人員對上市公司而言，并非由上市公司來承擔賠償責任，而由其有關責任人如參與違法行為的董事等高級管理人員和發起人的財產來承擔，這樣追究到個人的財產上。可以說，上市公司的發起人和董事等，尤其是違規操作的最終受益者發起人，是證券侵權行為的罪魁禍首，在對他們進行行政、刑事處罰時，同樣應嚴加追究民事責任。因此，就紅光案、銀廣廈案等而言，除涉及此案的董事應承擔賠償責任外，其他涉案的高級管理人員和發起人等也對此承擔賠償責任。二、券商證券公司在證券發行過程中由于與發起人有

8、著共同利益，發生侵權行為后其應承擔法律責任是顯而易見的。若券商均對上市公司的虛假行為等加以抵制，公司上市的現狀會向良性方向發展，正是由于它們與上市公司之間為了彼此的私利而不顧一切無原則的競爭導致了上市公司違法違規行為之泛濫，因而它們與上市公司之間由于存在著共同過錯，應承擔連帶責任。三、中介機構中介機構如會計事務所、資產評估機構、律師事務所和投資顧問公司等只要涉及并參與證券交易的侵權行為，其責任同樣不可免除。實際上，我國目前證券市場服務機構存在著極其嚴重的混亂現象，這類機構為了自身的利益，敢于公然違法遷就發行人的非法要求，參與弄虛作假，甚至出謀劃策。如瓊民源案，紅光案中的會計師事所做假到了無以復

9、加的地步，而據現有資料顯示，銀廣廈案中的中天勤會計師事務所也難辭其咎。這種令人擔憂的情況，若不能夠解決，證券市場將受到嚴重損害，給經濟建設帶來的負面影響會大大超過上市公司通過籌資帶來的積極效果。盡管對它們的行政、刑事處罰必不可少，但對它們的民事責任追究絕不應忽略。四、證券咨詢服務機構投資者投資于某種證券是賴于信息披露的內容及其對公司前景所作的判斷基礎上的，而專業性咨詢服務機構如股評家在投資者心目中有著某種權威作用，投資者對他們也非常信賴。但如果它們也從中作假，則無論是對投資者的經濟利益，還是對投資者對證券市場的信心都是莫大的沖擊。由于該類主體不像上市公司、券商那樣直接暴露在受害者面前，對其民事

10、責任的承擔如何實施是值得探討的。因涉及到各主體負連帶責任等問題，加上它們與投資者損失之間無直接的因果聯系，投資者不可能從該類主體直接獲取賠償，法院也不容易判決該類主體的賠償數額。但是，由于這些機構所作的虛假情況是導致投資者誤投的原因之一，進而構成導致投資者損失的間接原因，故它們應與其他違規主體就相關部分承擔連帶責任。該部分可由法院判決按投資者損失比例分配，不足部分由其他負連帶責任者償付。這類機構成立時注冊資金要求較低，平時經營所得均歸機構內個人所有，因此，賠償財產應不限于機構本身所有財產，還應擴及其內部有關責任人員的財產，而且這些內部人員間也應負連帶責任。但具體如何執行有待研究。五、內幕交易人

11、員和操縱市場行為者內幕交易和操縱市場一直為證券市中的兩大頑疾，使廣大投資者深受其害。因此，受損的投資者可依法將上述兩類人員推上被告席。據報道，目前已有近500名億安科技的中小股東委托北京中倫金通律師事務所狀告億安科技股價操縱者廣東欣盛投資顧問有限公司、廣東中百投資顧問有限公司、廣東百源投資顧問有限公司，廣東金易投資顧問有限公司等四公司。怎樣告在明確了誰能告和該告誰這兩個問題后，投資者該怎樣告呢？一、應向哪里的法院起訴從法理上講，證券欺詐訴訟一般屬于侵權行為之訴，而根據民事訴訟法第29條規定因侵權行為提起的訴訟，由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄；最高人民法院關于適用中華人民共和國民事訴訟法

12、若干問題的意見第28條規定民事訴訟法第29條規定的侵權行為地，包括侵權行為實施地、侵權結果發生地。因此在訴訟中，投資者可選擇被告住所地、侵權行為實施地或侵權結果發生地的法院起訴欺詐者。二、提起訴訟的方式根據我國民事訴訟法第53、54條的規定，當事人一方或者雙方為二人以上，其訴訟標的為共同的，或者訴訟標的是同一種類、人民法院認為可以合并審理并經當事人同意的，為共同訴訟相當于美國的集團訴訟。當事人一方人數眾多的共同訴訟，可以由當事人推選代表人進行訴訟。當事人、法定代理人可以委托律師等作為訴訟代理人代為訴訟。民事訴訟法第55條還規定訴訟標的是同一種類、當事人一方人數眾多，在起訴時尚未確定的，人民法院

13、可以發出公告，說明案件情況和訴訟請求，通知權利人在一定期間向人民法院登記。向人民法院登記的權利人可以推選代表人進行訴訟；推選不出代表人的，人民法院可以與參加登記的權利人商定代表人。代表人的訴訟行為對其所代表的當事人發生法律效力，但代表人變更、放棄訴訟請求或者承認對方的訴訟請求，必須經被代表的當事人同意。人民法院作出的判決、裁定，對參加登記的全體權利人發生效力。未參加登記的權利人在訴訟時效內提起訴訟的，適用該判決、裁定。在億安科技案中，廣大投資者采取的就是共同訴訟。因此，在證券欺詐案中，每一個受損的投資者既可以單獨委托某一律師起訴侵權者，也可以共同委托一家律師事務所進行共同訴訟或者代表人訴訟。三

14、、提起訴訟的程序與手續在證券欺詐案中，投資者提起訴訟的程序與手續一般包括以下幾個方面1、向受托律師提供其股東帳戶、資金帳戶、身份證的復印件以及有證券營業部蓋章的股票交割單；2、提交要求賠償損失的數額。以億安科技案為例，根據最高人民法院關于貫徹執行民法通則若干問題的意見，訴訟中對原告損失的計算應當是凡是在股價被操縱期間高買低賣的，其買賣差價屬于原告的直接損失，這是指已經賣出股票的原告對至今仍被高價位套住的原告，可參照境外法院的做法，以法院判決前一日的股市收盤價為賣出價格，計算出高買低賣的價差作為原告的直接損失；3、向受托律師提供授權委托書、律師代理協議、訴訟代表人推選書共同訴訟等在內的文件；4、

15、由律師代理其向有關法院提起訴訟。四、舉證責任根據境外司法慣例和我國民法理論，凡證券欺詐行為的舉證，原告只需要證明欺詐行為已經發生和自己損失的存在。至于欺詐人是否有過錯以及欺詐行為和損失之間是否有因所關系，適用舉證責任倒置原則，原告無需舉證。被告如對原告的訴訟請求主張免責的抗辯，則必須證明原告的損失是因為其它原因造成的，而與其欺詐行為沒有因果關系。在證券欺詐不當得利返還責任中，原告行使不當得利返還請求權，亦不必對被告的故意或過失負舉證責任，只要證明被告已經取得利益即可。五、訴訟時效我國證券法對訴訟時效未作出具體規定，但可以推斷，若發生證券欺詐侵權糾紛，則可以比較民法通則的有關規定，因證券交易中發

16、生的侵權行為不能歸屬于訴訟時效為一年的四種情形之一，故其應適用普通訴訟時效，即訴訟時效為兩年，最長訴訟時效為20年。以銀廣廈案為例，受損的投資者可自中國證監會對銀廣廈作出處罰決定之日兩年內提起訴訟，若確有不知或者不可能知道的如長期在國外，訴訟時效則應從銀廣廈第一次做假之日起20年。超過上述期限的，法院有權不予受理。拿起法律武器杜舒包裝上市、虛增利潤、偽造作假、隱瞞重大事實、被大股東掏空隨著一樁樁上市公司的丑聞被曝光，廣大投資者被這些惡行激怒了。但是，多數投資者在對那些違法違規的公司進行聲討的同時，最終還是只好為碰上了不爭氣的公司而自認倒霉，還沒有想到要采取法律行動來維護自己的合法權利。長期以來

17、，我國對違法違規的上市公司及有關責任人進行的是行政、刑事處罰，而在民事責任制度方面則存在諸多缺漏，忽視了對受害者給予民事賠償救濟。自從紅光案之后，股東代表訴訟作為股東訴權的一個重要方面，引起了廣泛的重視，喚起了人們用法律來保護自己的意識。紅光的股東雖然最終沒能如愿以償，但是已經為我國眾多證券市場的投資者提了個醒。億安科技的股東們要把這家上市公司告上法庭，銀廣夏的股東正召集起來準備訴訟狀子，而近日一位持有100股三九醫藥的股民也想通過法律途徑獲得賠償。應該說，這些股東已經拿起了法律武器，要向那些為所欲為的上市公司討回公道，要讓他們嘗到胡作非為的代價。在一些證券市場發達國家，已經建立了較為完善的投

18、資者賠償制度。制度對起訴股東的資格、起訴前的救濟、訴訟的原告和被告、訴訟擔保、訴訟賠償以及保護中小股東利益的其它規定都有較為完整的規定。一旦上市公司有違法違規行為，侵害了股東的利益，股東就有權把公司告上法庭要求賠償。在這種制度下，股東可以因為上市公司的資金投向不合理，甚或上市公司高管人員的更換而要求賠償。上市公司也正是在這樣嚴厲的制度下，才凡事謹慎，處處要考慮股東包括中小股東的利益。盡管目前我國尚未出現股東正式向上市公司提起民事訴訟賠償，但是，在億安科技民事索賠事件的推動下，最高人民法院已于不久前開始研究起草證券法司法解釋文件，為投資者的民事索賠開辟司法通道。中國證監會也鼓勵全法權益受到侵害的

19、中小投資者聯合起來，利用現有的民事訴訟法律機制，提出損害賠償之訴。在中國證監會近日公布的上市公司治理準則征求意見稿中也將鼓勵股東進行民事訴訟作為一條單列了出來。隨著針對億安科技、銀廣夏等上市公司擬提起民事索賠的訴訟正在進行，表明我國證券市場建立民事賠償機制的航船已經啟動。一個國家證券市場的成熟程度與投資者保護機制的完善程度是緊密聯系的。投資者利益保護得越好，證券市場就越是成熟發達，上市公司和證券市場的運作質量和運作效率就越高，風險也就越小。投資者利益的有效保護，有賴于民事賠償制度的建立與完善。雖然目前我國現行法律為股東代表訴訟提供了實體權利根據，為中小投資者提供了權利救濟手段，而在訴訟程序上仍

20、為空白，因此，這些訴訟能否成立，訴訟程序如何進行，上訴股東最終能否獲得賠償，還是一個未知數。但是，沒有開始就沒有結果，建立和完善民事賠償機制，也要依靠每一個股東的力量。少數的股東已經勇敢地向那些無法無天的上市公司說不，更多的股東應該拿起法律武器來捍衛自己的合法權益。美國股東訴訟立法及其借鑒陳平在美國，股東對公司提起的訴訟分為兩種類型，一是直接訴訟；二是衍生訴訟。直接訴訟是指股東直接控告公司，也就是指股東為實現其作為股份的所有者而擁有的某項權利的訴訟。例如，要求股息的訴訟，要求查閱帳簿的訴訟，要求行使投票權的訴訟，要求召開股東大會的訴訟等。直接訴訟主要涉及股東與公司間的關系。股東是公司的主人，但

21、對有限公司及股份有限公司而言，股東人員眾多，而公司本身又是獨立法人，受公司董事及經營人員控制，因此，公司與股東，尤其中小股東之間時常會有利益沖突。直接訴訟作為一種司法救濟的途徑，其設立就是創造一種機制來有效保護股東的合法權益。除了直接訴訟以外，美國的股東還可以向公司提起衍生訴訟也即股東代表訴訟。股東代表訴訟這一制度由英美率先在衡平法上創設，是指當公司權利受到損害，而應該代表公司行使訴權的公司機關拒絕或怠于行使訴訟權利時，公司股東可以代表公司進行訴訟的法律制度。它是實現股東民事權利的重要手段，是現代公司法的一項重要內容，是彌補公司治理結構缺陷以及其他救濟方法不足的必要手段，在保護中小股東權益方面

22、有著重要作用。股東代表訴訟制度在發展過程中適用范圍在不斷擴大。開始，股東代表訴訟只針對公司董事會的不當行為，后來其適用范圍逐漸擴大到所有對公司施加了損害的主體，包括監事會和公司外部的人員與機構等等，只要公司不愿或怠于向這樣施害者提起訴訟，股東都有代表公司進行訴訟的權利。因股東代表訴訟是股東代行公司權力,提起訴訟的股東也是為保護公司及所有其他股東的利益，所以，任何股東均可參與到訴訟中來，具有集團訴訟的性質，訴訟判決結果對所有股東都有約束力，訴訟獲得的賠償，通常是支付給公司而不是支付給原告,訴訟費也由公司承擔。股東代表訴訟制度的目的是建立一種機制為公司股東，尤其為中小股東主持正義，禁止公司董事、高

23、級管理人員、大股東及其關聯人員濫用公司權利。在美國的司法實踐中，股東代表訴訟發揮了巨大的作用。我國的法律制度中只有直接訴訟的規定，沒有規定股東代表訴訟。在我國，有關股東能依法向公司提起的訴訟均是直接訴訟。任何股東，只要認為公司侵犯了其合法權益，如未能獲得分配股息、無辜剝奪投票權等，都可依據現有的公司法、民法通則等法律向法院提起主張，要求停止侵害或賠償損失等。然而，當公司發布虛假信息、大股東利用關聯交易侵占公司財產等侵權事件發生時，現有的法律和訴訟制度對中小股東的保護明顯滯后。依我國公司法的規定，少數股東缺乏對控制股東提起訴訟的途徑，公司法第111條對此并不適用。我國現行公司法第111條只規定股東有權針對股東會決議、董事會決議提起訴訟，并且該條款內容簡單，范圍過窄，難以真正約束公司董事、大股東對權力的濫用。首先，該條款沒有對被告資格作出規定，沒有明確的被告，無法提起訴訟；其次，該條款對賠償責任沒有規定，僅規定停止違法行為，影響了該條款的救濟力度。第三，該條款對侵犯股東權益的規定僅限于決議違反法律、行政