1、Beijing, Sept. 2002 - Page 1U. Haeberer A&D AS/PT SLC E xcellenceinAutomation&D rives:S iem ens 擔擔 保保 法法 Beijing, Sept. 2002 - Page 2U. Haeberer A&D AS/PT SLC E xcellenceinAutomation&D rives:S iem ens第一節第一節 擔保法概述擔保法概述 一、擔保的概念一、擔保的概念擔保是指法律規定或擔保人約定的確保合同履行，保障債權人利擔保是指法律規定或擔保人約定的確保合同履行，保障債權人利益的實現法律措施。法律特

2、征：益的實現法律措施。法律特征：1 1、從屬性從屬性。擔保合同是主合同的從合同，除擔保合同另有約定的外，擔保合同是主合同的從合同，除擔保合同另有約定的外，主合同無效，擔保合同無效主合同無效，擔保合同無效。2 2、補充性。補充性。擔保對債權人權利的實現具有補充作用，只有在所擔保擔保對債權人權利的實現具有補充作用，只有在所擔保的債權不能履行時，才能行使擔保權利。的債權不能履行時，才能行使擔保權利。3 3、相對獨立性。相對獨立性。擔保可以相對獨立于所擔保的債權而存在。擔保可以相對獨立于所擔保的債權而存在。主合主合同解除后同解除后，除，除擔保合同另有約定的擔保合同另有約定的外外，擔保人對債務人應當承擔

3、擔保人對債務人應當承擔的民事責任仍應承擔擔保責任。的民事責任仍應承擔擔保責任。Beijing, Sept. 2002 - Page 3U. Haeberer A&D AS/PT SLC E xcellenceinAutomation&D rives:S iem ens擔保的法律構成1.1.主體主體：包括擔保權人和擔保義務人包括擔保權人和擔保義務人。2.2.客體客體：包括動產、不動產、有形財產、有價證券等。人身不能成為包括動產、不動產、有形財產、有價證券等。人身不能成為擔保的客體。擔保的客體。3.3.內容內容：指擔保權的不同屬性。指擔保權的不同屬性。在在人人的擔保中，擔保權是一種債權性的請求權；

4、的擔保中，擔保權是一種債權性的請求權；在在物物的擔保中，擔保權是一種物權性的優先受償權的擔保中，擔保權是一種物權性的優先受償權。Beijing, Sept. 2002 - Page 4U. Haeberer A&D AS/PT SLC E xcellenceinAutomation&D rives:S iem ens二、擔保的種類（二、擔保的種類（1 1）1、一般擔保一般擔保：是指以債務人全部財產擔保合同債權的實現。以是指以債務人全部財產擔保合同債權的實現。以債務人的財產作為信用基礎。債務人的財產作為信用基礎。2 2、特別擔保特別擔保：包括人的擔保、物的擔保和金錢擔保。包括人的擔保、物的擔保和

5、金錢擔保。 人的擔保：人的擔保：又稱信用擔保，是指在債務人的全部財產之外，又又稱信用擔保，是指在債務人的全部財產之外，又附加了第三人的一般財產或信用作為債權實現的擔保。包括附加了第三人的一般財產或信用作為債權實現的擔保。包括保證保證和銀行擔保和銀行擔保。 物的擔保物的擔保包括包括抵押、質押和留置抵押、質押和留置三種方式三種方式。 金錢擔保指金錢擔保指定金擔保定金擔保。 Beijing, Sept. 2002 - Page 5U. Haeberer A&D AS/PT SLC E xcellenceinAutomation&D rives:S iem ens二、擔保的種類（二、擔保的種類（2 2

6、）3.3.反擔保反擔保定義：定義：反擔保是指在商品貿易、工程承包和資金借貸等經濟往來中，反擔保是指在商品貿易、工程承包和資金借貸等經濟往來中，有時為了換取擔保人提供保證、抵押或質押等擔保方式，而由債務人有時為了換取擔保人提供保證、抵押或質押等擔保方式，而由債務人或其他第三人向該擔保人新設擔保，該新設擔保相對于原擔保而言被或其他第三人向該擔保人新設擔保，該新設擔保相對于原擔保而言被稱為反擔保。稱為反擔保。方式：方式：債務人提供抵押或質押；其他人提供的保證、抵押或質押。債務人提供抵押或質押；其他人提供的保證、抵押或質押。目的：目的：對抗擔保風險。第三人作為反擔保的擔保權人，可從反擔對抗擔保風險。第

7、三人作為反擔保的擔保權人，可從反擔保中優先獲得清償。保中優先獲得清償。 Beijing, Sept. 2002 - Page 6U. Haeberer A&D AS/PT SLC E xcellenceinAutomation&D rives:S iem ens三、擔保的效力三、擔保的效力（一）擔保合同的有效條件一）擔保合同的有效條件 1 1、擔保人應當具有相應的民事行為能力，其意思表示、擔保人應當具有相應的民事行為能力，其意思表示真實；真實； 2 2、擔保合同的內容及形式合法。、擔保合同的內容及形式合法。 Beijing, Sept. 2002 - Page 7U. Haeberer A&D

8、 AS/PT SLC E xcellenceinAutomation&D rives:S iem ens（二）擔保合同的無效及后果（二）擔保合同的無效及后果（1）擔保合同的無效及后果包括以下兩種情況：擔保合同的無效及后果包括以下兩種情況：1 1、擔保合同因主合同無效而無效擔保合同因主合同無效而無效。 主合同無效而導致擔主合同無效而導致擔保合同無效，保合同無效，擔保人無過錯的，不承擔民事責任擔保人無過錯的，不承擔民事責任；擔保人；擔保人有過錯的有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的不能清償部分的1/31/3。2 2、擔保合同因自

9、身不符合合同的有效條件而無效擔保合同因自身不符合合同的有效條件而無效。主合主合同有效而擔保合同無效，同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的債權人無過錯的，擔保人與債務擔保人與債務人人對主合同債權人的經濟損失，承擔對主合同債權人的經濟損失，承擔連帶賠償責任連帶賠償責任；債權；債權人、擔保人人、擔保人有過錯的有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的超過債務人不能清償部分的1/21/2。Beijing, Sept. 2002 - Page 8U. Haeberer A&D AS/PT SLC E xcellenceinAutomation&D r

10、ives:S iem ens（二）擔保合同的無效及后果（二）擔保合同的無效及后果（2）1 1、國家機關國家機關和以公益為目的的和以公益為目的的事業單位、社會團體事業單位、社會團體違反法違反法律規定提供擔保的，律規定提供擔保的，擔保合同無效擔保合同無效。因此給債權人造成損。因此給債權人造成損失的，債務人、失的，債務人、擔保人擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。錯各自承擔相應的民事責任。 2 2、法人或者其他組織的法定代表人、負責人法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂超越權限訂立的擔保合同立的擔保合同，除相對人知道或者應當知道其超越

11、權限的，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該以外，該代表行為有效代表行為有效。Beijing, Sept. 2002 - Page 9U. Haeberer A&D AS/PT SLC E xcellenceinAutomation&D rives:S iem ens（三）擔保的效力（三）擔保的效力1 1、擔保對于擔保權人的效力、擔保對于擔保權人的效力 在物的擔保中，有優先受償權。在物的擔保中，有優先受償權。 在人的擔保中，擔保權人有清償請求權。在人的擔保中，擔保權人有清償請求權。2 2、擔保對于擔保人的效力、擔保對于擔保人的效力 主要表現為擔保人負有擔保債權實現的義務。主要表現為擔保

12、人負有擔保債權實現的義務。 主合同解除后，擔保人對債務人應當承擔的民事責任主合同解除后，擔保人對債務人應當承擔的民事責任仍應承擔擔保責任。但是，擔保合同另有約定的除外。仍應承擔擔保責任。但是，擔保合同另有約定的除外。 3 3、擔保對于被擔保人的效力擔保對于被擔保人的效力 主要有兩個：主要有兩個： 第一，第一，擔保并不減輕或削弱被擔保人的義務。擔保并不減輕或削弱被擔保人的義務。 第二，第二，負有向擔保人償還的義務。負有向擔保人償還的義務。 Beijing, Sept. 2002 - Page 10U. Haeberer A&D AS/PT SLC E xcellenceinAutomation&

13、D rives:S iem ens四、訴訟和訴訟時效四、訴訟和訴訟時效擔保物權擔保物權所擔保的債權的訴訟時效結束后，擔保權所擔保的債權的訴訟時效結束后，擔保權人在人在訴訟時效結束后訴訟時效結束后的的二年內行二年內行使擔保物權的，人民使擔保物權的，人民法院應當予以支持。法院應當予以支持。當事人約定的或者登記部門要求登記的擔保期間，對當事人約定的或者登記部門要求登記的擔保期間，對擔保物權的存續不具有法律約束力擔保物權的存續不具有法律約束力。Beijing, Sept. 2002 - Page 11U. Haeberer A&D AS/PT SLC E xcellenceinAutomation&D

14、 rives:S iem ens案例案例1某林場在所駐地鄉政府的保證下某林場在所駐地鄉政府的保證下, ,與山東一林業專業戶簽與山東一林業專業戶簽訂了樹苗購銷合同，并隨之簽定了保證合同，規定在林業訂了樹苗購銷合同，并隨之簽定了保證合同，規定在林業專業戶不能償還貸款時，由鄉政府代償。后林場供給林業專業戶不能償還貸款時，由鄉政府代償。后林場供給林業專業戶樹苗專業戶樹苗 2000 2000棵，價值棵，價值 10000 10000元。但由于林業專業元。但由于林業專業戶經營不善，拒付貨款，該林場要求鄉政府償還，但鄉政戶經營不善，拒付貨款，該林場要求鄉政府償還，但鄉政府以府以“國家機關不能擔任保證人國家機關

15、不能擔任保證人”為由拒不履行義務。為由拒不履行義務。Beijing, Sept. 2002 - Page 12U. Haeberer A&D AS/PT SLC E xcellenceinAutomation&D rives:S iem ens案例案例2某縣水泥廠和服裝廠達成一份聯營協議，約定由服裝廠某縣水泥廠和服裝廠達成一份聯營協議，約定由服裝廠向水泥廠注入資金向水泥廠注入資金200200萬元，水泥廠每年支付給服裝廠利萬元，水泥廠每年支付給服裝廠利潤潤2020萬元，兩年后歸還服裝廠的出資，并且服裝廠的利潤萬元，兩年后歸還服裝廠的出資，并且服裝廠的利潤分配不受水泥廠盈虧的影響。協議達成后，為保

16、證水泥廠分配不受水泥廠盈虧的影響。協議達成后，為保證水泥廠能正常履行協議，水泥廠請當地化肥廠以其自有廠房向服能正常履行協議，水泥廠請當地化肥廠以其自有廠房向服裝廠提供抵押擔保，并就抵押事宜到有關登記機構辦理了裝廠提供抵押擔保，并就抵押事宜到有關登記機構辦理了抵押登記。問：抵押登記。問： 1 1抵押權是否已成立？為什么？抵押權是否已成立？為什么？ 2. 2. 如果化肥廠明知聯營協議有問題仍提供抵押擔保，如果化肥廠明知聯營協議有問題仍提供抵押擔保，應承擔什么責任？應承擔什么責任？Beijing, Sept. 2002 - Page 13U. Haeberer A&D AS/PT SLC E xce

17、llenceinAutomation&D rives:S iem ens第二節第二節 保保 證證一、保證的概念一、保證的概念 保證：保證：是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債 務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任 的行為。的行為。 Beijing, Sept. 2002 - Page 14U. Haeberer A&D AS/PT SLC E xcellenceinAutomation&D rives:S iem ens（二）保證人資格（二）保證人資格（1）保證人資格：保證人資格：具有代為清償債務能力的法人

18、、其他組織具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。或者公民，可以作保證人。其他組織主要包括：其他組織主要包括：（1 1）依法登記領取營業執照的獨資企業、合伙企業；）依法登記領取營業執照的獨資企業、合伙企業；（2 2）依法登記領取營業執照的聯營企業；）依法登記領取營業執照的聯營企業；（3 3）依法登記領取營業執照的中外合作經營企業；）依法登記領取營業執照的中外合作經營企業；（4 4）經民政部門核準登記的社會團體；）經民政部門核準登記的社會團體；（5 5）經核準登記領取營業執照的鄉鎮、街道、村辦企業）經核準登記領取營業執照的鄉鎮、街道、村辦企業。從事經營活動的事業單位、社會團體

19、為保證人的，保證從事經營活動的事業單位、社會團體為保證人的，保證合同為有效。合同為有效。不具有不具有完全代償能力完全代償能力的法人、其他組織或者自然人，以的法人、其他組織或者自然人，以保證人身份訂立保證合同后，保證責任不能免除。保證人身份訂立保證合同后，保證責任不能免除。Beijing, Sept. 2002 - Page 15U. Haeberer A&D AS/PT SLC E xcellenceinAutomation&D rives:S iem ens（二）保證人資格（二）保證人資格（2）以下單位以下單位不能不能成為保證人：成為保證人： 國家機關。國家機關。學校、幼兒園、醫院等以公益為

20、目的的事業單位、社會學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體。團體。企業法人的分支機構、職能部門。企業法人的分支機構、職能部門。企業法人的企業法人的分支機構分支機構有法人書面授權的，可以在授權范有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。企業法人的分支機構經營管理的財產不足圍內提供保證。企業法人的分支機構經營管理的財產不足以承擔保證責任的，由以承擔保證責任的，由企業法人企業法人承擔民事責任。承擔民事責任。企業法人的企業法人的職能部門職能部門提供保證的，保證合同無效提供保證的，保證合同無效。Beijing, Sept. 2002 - Page 16U. Haeberer A&D AS

21、/PT SLC E xcellenceinAutomation&D rives:S iem ens二、保證合同和保證方式二、保證合同和保證方式（一）保證合同（一）保證合同保證合同應當以保證合同應當以書面形式書面形式訂立。訂立。保證人與債權人可以就保證人與債權人可以就單個主合同分別單個主合同分別訂立保證合同，訂立保證合同，也可以協議在也可以協議在最高債權額限度內最高債權額限度內就一定期間連續發生的借就一定期間連續發生的借款合同或者某項商品交易合同訂立一個保證合同。款合同或者某項商品交易合同訂立一個保證合同。第三人單方以書面形式向債權人第三人單方以書面形式向債權人出具擔保書出具擔保書，債權人接，債

22、權人接受且未提出異議的，保證合同成立。受且未提出異議的，保證合同成立。主合同中沒有保證條款，但保證人在主合同上主合同中沒有保證條款，但保證人在主合同上以保證人以保證人的身份簽字或蓋章的身份簽字或蓋章的，保證合同成立。的，保證合同成立。Beijing, Sept. 2002 - Page 17U. Haeberer A&D AS/PT SLC E xcellenceinAutomation&D rives:S iem ens（二）保證方式（二）保證方式（1）1 1、一般保證一般保證有先訴抗辯權，即有先訴抗辯權，即主合同糾紛未經審判或仲裁主合同糾紛未經審判或仲裁，并就債務人財產，并就債務人財產依依

23、法強制法強制仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。有下列情形有下列情形之一之一的，保證人不得行使先訴抗辯權：的，保證人不得行使先訴抗辯權：（1 1）債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發生重大困難的。）債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發生重大困難的。包括債務人下落不明、移居境外，且無財產可供執行。包括債務人下落不明、移居境外，且無財產可供執行。（2 2）法院受理債務人破產案件，中止執行程序的；）法院受理債務人破產案件，中止執行程序的；（3 3）保證人以書面形式放棄先訴抗辯權的。）保證人以書面形式放棄先訴抗辯權的。一般保證的保

24、證人在主債權履行期間屆滿后，向債權人提供了債務一般保證的保證人在主債權履行期間屆滿后，向債權人提供了債務人可供執行人可供執行財產的真實情況財產的真實情況的，債權人的，債權人放棄或者怠于行使權利放棄或者怠于行使權利致使該致使該財產不能被執行，保證人可以請求法院在其提供可供執行財產的實際財產不能被執行，保證人可以請求法院在其提供可供執行財產的實際價值范圍內免除保證責任。價值范圍內免除保證責任。 Beijing, Sept. 2002 - Page 18U. Haeberer A&D AS/PT SLC E xcellenceinAutomation&D rives:S iem ens（二）保證方式

25、（二）保證方式（2）2、連帶責任保證、連帶責任保證債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其擔保的范圍內承擔保證責任。擔保的范圍內承擔保證責任。當事人承擔一般保證責任的，應當約定，若不約定或約當事人承擔一般保證責任的，應當約定，若不約定或約定不明確的，為連帶責任保證定不明確的，為連帶責任保證。Beijing, Sept. 2002 - Page 19U. Haeberer A&D AS/PT SLC E xcellenceinAutoma

26、tion&D rives:S iem ens（一）保證擔保的范圍一）保證擔保的范圍保證擔保的范圍包括保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用金和實現債權的費用。保證合同另有約定的，按照約定。保證合同另有約定的，按照約定。三、保證期間和保證責任三、保證期間和保證責任Beijing, Sept. 2002 - Page 20U. Haeberer A&D AS/PT SLC E xcellenceinAutomation&D rives:S iem ens（二）保證期間（二）保證期間1 1、保證期間由保證人與債權人在保證合同中約定。、保證期間

27、由保證人與債權人在保證合同中約定。2 2、未約定保證期間的，保證期間為主債權履行期屆滿之、未約定保證期間的，保證期間為主債權履行期屆滿之日起日起6 6個月個月。3 3、在保證期間，債權人未對一般保證的債務人起訴或申、在保證期間，債權人未對一般保證的債務人起訴或申請仲裁，保證人責任免除。債權人已經起訴或申請仲裁的，請仲裁，保證人責任免除。債權人已經起訴或申請仲裁的，保證的訴訟時效保證的訴訟時效中斷。中斷。Beijing, Sept. 2002 - Page 21U. Haeberer A&D AS/PT SLC E xcellenceinAutomation&D rives:S iem ens（

28、三）保證責任的承擔（三）保證責任的承擔（1 1）1 1、保證責任的承擔的幾個規定、保證責任的承擔的幾個規定（1 1）保證合同中約定保證人）保證合同中約定保證人代為履行非金錢債務代為履行非金錢債務的，如果保證人不能的，如果保證人不能實際代為履行，對債權人因此造成的損失，保證人應當承擔賠償責實際代為履行，對債權人因此造成的損失，保證人應當承擔賠償責任。任。（2 2）同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權人可以請求）同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。債權人在主合同履行期屆滿后債權人在主合同履行期屆滿后怠

29、于行使擔保物權怠于行使擔保物權，致使擔保物的價，致使擔保物的價值減少或者毀損、滅失的，視為債權人放棄部分或者全部物的擔保。值減少或者毀損、滅失的，視為債權人放棄部分或者全部物的擔保。保證人在債權人放棄權利的范圍內保證人在債權人放棄權利的范圍內減輕或者免除減輕或者免除保證責任。保證責任。（3 3）主合同當事人雙方協議）主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任。知道的外，保證人不承擔民事責任。Beijing, Sept. 2002 - Page 22U. Haeberer A&D AS/PT SLC E xcelle

30、nceinAutomation&D rives:S iem ens（三）保證責任的承擔（三）保證責任的承擔（2 2）2 2、保證責任的變動、保證責任的變動（1 1）保證期間，債權人依法將）保證期間，債權人依法將主債權轉讓主債權轉讓給第三人的，保證債權同給第三人的，保證債權同時轉讓，保證人在原保證擔保的范圍內對受讓人時轉讓，保證人在原保證擔保的范圍內對受讓人承擔保證責任承擔保證責任。但是。但是保證人與債權人事先約定僅對特定的債權人承擔保證責任或者禁止債保證人與債權人事先約定僅對特定的債權人承擔保證責任或者禁止債權轉讓的，保證人不再承擔保證責任。權轉讓的，保證人不再承擔保證責任。（2 2）保證期間

31、，債權人許可債務人）保證期間，債權人許可債務人轉讓債務轉讓債務的，應當取得的，應當取得保證人書保證人書面同意面同意，保證人對未經其同意轉讓，保證人對未經其同意轉讓部分部分的債務，不再承擔保證責任。的債務，不再承擔保證責任。但是，保證人仍應對未轉讓部分的債務承擔保證責任。但是，保證人仍應對未轉讓部分的債務承擔保證責任。（3 3）債權人與債務人協議）債權人與債務人協議變更主合同變更主合同的，應當的，應當取得保證人書面同意取得保證人書面同意。主合同主合同數量、價款、幣種、利率數量、價款、幣種、利率等內容變動，未經保證人同意的，如等內容變動，未經保證人同意的，如果果減輕債務人的債務減輕債務人的債務的，

32、保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任；的，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任；如果如果加重債務人的債務加重債務人的債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任。主的，保證人對加重的部分不承擔保證責任。主合同合同履行期限履行期限變動，未經保證人書面同意的，保證期間為變動，未經保證人書面同意的，保證期間為原合同期間原合同期間。債權人與債務人協議變動主合同內容，但并未實際履行的，保證人債權人與債務人協議變動主合同內容，但并未實際履行的，保證人仍應當承擔保證責任。仍應當承擔保證責任。 Beijing, Sept. 2002 - Page 23U. Haeberer A&D AS/PT SLC E x

33、cellenceinAutomation&D rives:S iem ens案例案例 19951995年年3 3月，王某因經營需要，向胡某借款月，王某因經營需要，向胡某借款4 4萬元并訂有萬元并訂有借款合同。合同約定還款期為兩年，丁某為王某還款的借款合同。合同約定還款期為兩年，丁某為王某還款的保證人。保證人。19961996年年4 4月，王某還給胡某月，王某還給胡某2 2萬元。萬元。19961996年年6 6月，月，王某因急需資金，又向胡某借款王某因急需資金，又向胡某借款4 4萬元，并約定與前次未萬元，并約定與前次未還借款到期一并還清，雙方均未通知丁某。兩年期滿，還借款到期一并還清，雙方均未通

34、知丁某。兩年期滿，王某無力償還所欠王某無力償還所欠6 6萬元欠款。因此，胡某請求丁某償還萬元欠款。因此，胡某請求丁某償還借款。問：借款。問：（l l）丁某是否負有償還借款的責任？丁某是否負有償還借款的責任？（2 2）丁某應償還多少借款？）丁某應償還多少借款？（3 3）丁某償還借款后能否向王某追償？）丁某償還借款后能否向王某追償？Beijing, Sept. 2002 - Page 24U. Haeberer A&D AS/PT SLC E xcellenceinAutomation&D rives:S iem ens（三）保證責任的承擔（三）保證責任的承擔（3 3）3 3、保證責任的解除、保證

35、責任的解除有下列情形有下列情形之一之一的，保證人不承擔民事責任：的，保證人不承擔民事責任：（1 1）主合同當事人雙方串通，騙取保證人提供保證的；）主合同當事人雙方串通，騙取保證人提供保證的；（2 2）主合同）主合同債權人采取欺詐、脅迫債權人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的。違背真實意思的情況下提供保證的。（3 3）主合同主合同債務人采取欺詐、脅迫債務人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的，違背真實意思的情況下提供保證的，債權人知道或者應當債權人知道或者應當知道欺詐、脅迫事實知道欺詐、脅迫事實的。的。 B

36、eijing, Sept. 2002 - Page 25U. Haeberer A&D AS/PT SLC E xcellenceinAutomation&D rives:S iem ens四、保證的其他規定四、保證的其他規定1 1、保證人承擔保證責任后，有權向債務人保證人承擔保證責任后，有權向債務人追償追償。2 2、法院受理債務人破產案件后，債權人未申報債權的，、法院受理債務人破產案件后，債權人未申報債權的，保證人保證人可以參加破產財產分配，可以參加破產財產分配，預先行使追償權預先行使追償權。債權債權人申報債權后在破產程序中人申報債權后在破產程序中未受清償的部分未受清償的部分，保證人仍，保證

37、人仍應當應當承擔保證責任承擔保證責任。債權人要求保證人承擔保證責任的，。債權人要求保證人承擔保證責任的，應當在破產程序終結后應當在破產程序終結后六個月六個月內提出。內提出。3 3、債權人知道或者應當知道債務人破產，既未申報債權、債權人知道或者應當知道債務人破產，既未申報債權也未通知保證人，致使保證人不能預先行使追償權的，也未通知保證人，致使保證人不能預先行使追償權的，保證人在該債權在破產程序中保證人在該債權在破產程序中可能受償的范圍內免除保可能受償的范圍內免除保證責任證責任。 Beijing, Sept. 2002 - Page 26U. Haeberer A&D AS/PT SLC E xc

38、ellenceinAutomation&D rives:S iem ens案例案例2 20012001年某市甲廠與某縣乙廠簽訂一份吊車買賣合同年某市甲廠與某縣乙廠簽訂一份吊車買賣合同, ,價價款款1515萬元，且如一方違約，應支付萬元，且如一方違約，應支付1 1萬元的違約金、期萬元的違約金、期間甲廠要求乙廠提供擔保，乙廠找到丙公司希望提供擔間甲廠要求乙廠提供擔保，乙廠找到丙公司希望提供擔保，丙公司與甲廠簽定了一般保證的擔保合問。后來，保，丙公司與甲廠簽定了一般保證的擔保合問。后來，甲廠按時發貨，但乙廠以吊車質量不合格為由拒絕付款，甲廠按時發貨，但乙廠以吊車質量不合格為由拒絕付款，并全部退還。于

39、是甲廠起訴到人民法院。被告為乙廠和并全部退還。于是甲廠起訴到人民法院。被告為乙廠和丙公司。法院經過調查，結果為吊車質量合格。丙公司。法院經過調查，結果為吊車質量合格。 問：問： （1 1）乙廠如何承擔違約責任？）乙廠如何承擔違約責任？ （2 2）把丙公司作為被告是否正確？）把丙公司作為被告是否正確？ （3 3）丙公司是否應承擔保證責任？）丙公司是否應承擔保證責任？Beijing, Sept. 2002 - Page 27U. Haeberer A&D AS/PT SLC E xcellenceinAutomation&D rives:S iem ens 第三節第三節 抵抵 押押一、一、 抵押的

40、概念和種類抵押的概念和種類（一）抵押的概念（一）抵押的概念 抵押抵押 是指債務人或者是指債務人或者第三人第三人不轉移對用于抵押物的財不轉移對用于抵押物的財產的占有、將該財產作為債權的擔保。債務人不履行債務產的占有、將該財產作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權依法以該財產折價或者以拍賣、變賣該財時，債權人有權依法以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償產的價款優先受償。Beijing, Sept. 2002 - Page 28U. Haeberer A&D AS/PT SLC E xcellenceinAutomation&D rives:S iem ens(二二) 抵押的種類

41、抵押的種類1 1、不動產不動產抵押抵押2 2、動產動產抵押抵押3 3、權利權利抵押。如國有土地的使用權等。抵押。如國有土地的使用權等。4 4、財團財團抵押。所謂財團，是指由企業的土地使用權、地抵押。所謂財團，是指由企業的土地使用權、地上房屋、設備、知識產權等財產組成的一種集合的財產。上房屋、設備、知識產權等財產組成的一種集合的財產。5 5、最高額抵押最高額抵押。最高額抵押是指具有繼續交易關系的當。最高額抵押是指具有繼續交易關系的當事人協議，在最高額限度內，以抵押物對一定期間內連續事人協議，在最高額限度內，以抵押物對一定期間內連續發生的債權作擔保。發生的債權作擔保。Beijing, Sept.

42、2002 - Page 29U. Haeberer A&D AS/PT SLC E xcellenceinAutomation&D rives:S iem ens二、抵押物二、抵押物（一）抵押物的范圍（一）抵押物的范圍根據擔保法規定，下列財產可以抵押：根據擔保法規定，下列財產可以抵押： 1 1、抵押人所有的房屋和其他、抵押人所有的房屋和其他地上定著物地上定著物； 2 2、抵押人、抵押人所有的所有的機器、交通運輸工具和其他財產；機器、交通運輸工具和其他財產； 3 3、抵押人依法、抵押人依法有權處分有權處分的的國有國有的的土地使用權土地使用權、房屋和其他、房屋和其他地上定著地上定著物物； 4 4、

43、抵押人依法、抵押人依法有權處分有權處分的的國有國有的機器、交通運輸工具和其他財產；的機器、交通運輸工具和其他財產； 5 5、抵押人依法承包、抵押人依法承包并經并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的等荒地的土地使用權土地使用權； 6 6、依法可以抵押的其他財產。、依法可以抵押的其他財產。Beijing, Sept. 2002 - Page 30U. Haeberer A&D AS/PT SLC E xcellenceinAutomation&D rives:S iem ens（一）抵押物的范圍（一）抵押物的范圍（2）1 1 以依法以依法獲準尚未建

44、造的獲準尚未建造的或者或者正在建造中的房屋或者其他正在建造中的房屋或者其他建筑物建筑物抵押的，當事人辦理了抵押的，當事人辦理了抵押物登記抵押物登記，該抵押有效。，該抵押有效。以尚未辦理權屬證書的財產抵押的，在第一審法庭辯論終以尚未辦理權屬證書的財產抵押的，在第一審法庭辯論終結前能夠提供權利證書或者補辦登記手續的，可以認定抵結前能夠提供權利證書或者補辦登記手續的，可以認定抵押有效。以法定程序確認為違法、押有效。以法定程序確認為違法、違章的建筑物違章的建筑物抵押的，抵押的，抵押無效。抵押無效。2 2 抵押人所擔保的債權抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值不得超出其抵押物的價值，超出其，超出其抵

45、押物價值的，超出的部分不具有優先受償的效力。抵押物價值的，超出的部分不具有優先受償的效力。財產抵押后，該財產的價值大于所擔保債權的余額部分，財產抵押后，該財產的價值大于所擔保債權的余額部分，可以再次抵押可以再次抵押，但不得超出其余額部分。，但不得超出其余額部分。Beijing, Sept. 2002 - Page 31U. Haeberer A&D AS/PT SLC E xcellenceinAutomation&D rives:S iem ens（二）禁止抵押的財產（二）禁止抵押的財產 擔保法還規定，下列財產擔保法還規定，下列財產不得不得抵押：抵押：1 1、土地、土地所有所有權；權；2 2

46、、耕地、宅基地、自留地、自留山等、耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有集體所有的土地使用權，有專的土地使用權，有專門規定的除外；門規定的除外；3 3、學校、幼兒園、醫院等以、學校、幼兒園、醫院等以公益公益為目的的事業單位、社會團體的教為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施；育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施；4 4、所有權、使用權、所有權、使用權不明不明或者有或者有爭議爭議的財產；的財產；5 5、依法被查封、扣押、監管的財產；、依法被查封、扣押、監管的財產；6 6、依法不得抵押的其他財產、依法不得抵押的其他財產。Beijing, Sept. 2002 - P

47、age 32U. Haeberer A&D AS/PT SLC E xcellenceinAutomation&D rives:S iem ens共有財產設定抵押共有財產設定抵押a 按份共有人以其共有財產中按份共有人以其共有財產中享有的份額享有的份額設定抵押的，設定抵押的，抵抵押有效押有效。b 共同共有人以其共同共有人以其共有財產設定抵押共有財產設定抵押，未經其他共有人的，未經其他共有人的同意，抵押無效。但是，其他共有人知道或者應當知道同意，抵押無效。但是，其他共有人知道或者應當知道而未提出異議的視為同意，抵押有效。而未提出異議的視為同意，抵押有效。Beijing, Sept. 2002 -

48、Page 33U. Haeberer A&D AS/PT SLC E xcellenceinAutomation&D rives:S iem ens三、抵押合同和抵押物登記三、抵押合同和抵押物登記（一）（一） 抵押合同抵押合同抵押人和抵押權人應以抵押人和抵押權人應以書面形式書面形式訂立抵押合同。訂立抵押合同。訂立抵押合同時，抵押權人和抵押人在合同中訂立抵押合同時，抵押權人和抵押人在合同中不得不得約定約定在債務履行期屆滿抵押權人在債務履行期屆滿抵押權人未受未受清償時，抵押物的清償時，抵押物的所有所有權權轉移為債權人所有。轉移為債權人所有。該約定的無效不影響抵押合同其該約定的無效不影響抵押合同其他

49、部分內容的效力。他部分內容的效力。抵押合同對被擔保的主債權種類、抵押財產沒有約定或抵押合同對被擔保的主債權種類、抵押財產沒有約定或者約定不明，根據主合同和抵押合同者約定不明，根據主合同和抵押合同不能補正或者無法不能補正或者無法推定的推定的，抵押，抵押不成立不成立。 Beijing, Sept. 2002 - Page 34U. Haeberer A&D AS/PT SLC E xcellenceinAutomation&D rives:S iem ens（二）（二） 抵押物登記抵押物登記當事人以下列財抵押的，應當辦理抵押登記，抵押合同自當事人以下列財抵押的，應當辦理抵押登記，抵押合同自登記之登

50、記之日日起生效。起生效。1 1、以土地使用權抵押的，為土地管理部門；、以土地使用權抵押的，為土地管理部門； 2 2、以房地產抵押的，為縣級以上地方政府規定的部門；、以房地產抵押的，為縣級以上地方政府規定的部門； 3 3、以林木抵押的，為縣級以上林木主管部門；、以林木抵押的，為縣級以上林木主管部門； 4 4、以航空器、船舶、車輛抵押的，為運輸工具的登記部門；、以航空器、船舶、車輛抵押的，為運輸工具的登記部門； 5 5、以企業的設備和其他動產抵押的，為工商行政管理部門。、以企業的設備和其他動產抵押的，為工商行政管理部門。當事人以其他財產抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，登記部門當事人以其他財產抵押的

51、，可以自愿辦理抵押物登記，登記部門為公證部門，抵押合同自為公證部門，抵押合同自登記之日登記之日起生效。起生效。Beijing, Sept. 2002 - Page 35U. Haeberer A&D AS/PT SLC E xcellenceinAutomation&D rives:S iem ens四抵押的效力四抵押的效力（一）抵押擔保的范圍（一）抵押擔保的范圍抵押擔保的范圍包括抵押擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現抵押權的費用損害賠償金和實現抵押權的費用。抵押合同另有。抵押合同另有約定的，按照約定。約定的，按照約定。Beijing, Sept. 20

52、02 - Page 36U. Haeberer A&D AS/PT SLC E xcellenceinAutomation&D rives:S iem ens（二）抵押人的權利（二）抵押人的權利1.1.對抵押物的占有權。并有權取得抵押物的孳息。對抵押物的占有權。并有權取得抵押物的孳息。2.2.對抵押物設定多項抵押的權利。但應控制在抵押物價值對抵押物設定多項抵押的權利。但應控制在抵押物價值范圍內。范圍內。 設定多項抵押的，登記者優先，時間順序優先。設定多項抵押的，登記者優先，時間順序優先。3.3.對抵押物的出租權。抵押人將已出租的資產抵押的，應對抵押物的出租權。抵押人將已出租的資產抵押的，應當當

53、書面告知承租人書面告知承租人，原租賃合同有效。，原租賃合同有效。4.4.對抵押物的處分權。在抵押期間，抵押人轉讓已辦理登對抵押物的處分權。在抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當記的抵押物的，應當通知抵押權人通知抵押權人并并告知受讓人告知受讓人轉讓物轉讓物已抵押的情況。已抵押的情況。 抵押人抵押人未通知抵押權人或未告知受讓人未通知抵押權人或未告知受讓人的，轉讓行為無的，轉讓行為無效。效。Beijing, Sept. 2002 - Page 37U. Haeberer A&D AS/PT SLC E xcellenceinAutomation&D rives:S iem ens抵押人的義

54、務抵押人的義務1 1、主要是妥善、主要是妥善保管保管抵押物，抵押人抵押物，抵押人有義務有義務采取各種必要采取各種必要的措施以防止抵押物的毀損、滅失和價值減少。的措施以防止抵押物的毀損、滅失和價值減少。2 2、因抵押人的行為足以使抵押物價值減少的，抵押權人、因抵押人的行為足以使抵押物價值減少的，抵押權人有權要求抵押人有權要求抵押人停止停止其行為。抵押物價值減少時，抵押其行為。抵押物價值減少時，抵押權人有權要求抵押人權人有權要求抵押人恢復恢復抵押物的價值，或者提供與其抵押物的價值，或者提供與其減少的價值減少的價值相當相當的擔保。的擔保。3 3、抵押物滅失而抵押權消滅，因滅失所得的賠償金應作、抵押物

55、滅失而抵押權消滅，因滅失所得的賠償金應作為為抵押財產抵押財產。4 4、抵押人對抵押物價值減少、抵押人對抵押物價值減少無過錯的無過錯的，抵押權人只能在，抵押權人只能在抵押人因損害而得到的抵押人因損害而得到的賠償范圍內賠償范圍內要求提供擔保。要求提供擔保。Beijing, Sept. 2002 - Page 38U. Haeberer A&D AS/PT SLC E xcellenceinAutomation&D rives:S iem ens（三）抵押權人的權利（三）抵押權人的權利1.1.抵押權的保全權抵押權的保全權。主要包括停止侵害和排除妨。主要包括停止侵害和排除妨害請求權、恢復原狀請求權、提

56、供相應擔保請求害請求權、恢復原狀請求權、提供相應擔保請求權和損害賠償請求權。權和損害賠償請求權。2.2.孳息的收取權孳息的收取權。抵押物被法院扣押后的天然孳。抵押物被法院扣押后的天然孳息和法定孳息。抵押權人應當將扣押抵押物的事息和法定孳息。抵押權人應當將扣押抵押物的事實通知義務人。實通知義務人。3.3.優先受償權優先受償權。Beijing, Sept. 2002 - Page 39U. Haeberer A&D AS/PT SLC E xcellenceinAutomation&D rives:S iem ens五抵押權的實現五抵押權的實現債務履行期屆滿抵押權人未受清償的，可以與抵押人協議以抵

57、押物債務履行期屆滿抵押權人未受清償的，可以與抵押人協議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協議不成的，抵折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協議不成的，抵押權人可以向法院提起訴訟。押權人可以向法院提起訴訟。同一財產向兩個以上債權人抵押的，清償順序：同一財產向兩個以上債權人抵押的，清償順序：1 1、抵押合同以登記生效的，按登記的先后順序清償；順序相同的，、抵押合同以登記生效的，按登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償。按照債權比例清償。2 2、抵押合同自簽訂之日起生效的，已登記的，按順序清償；未登記、抵押合同自簽訂之日起生效的，已登記的，按順序清償；未登記的，按

58、照合同生效時間的先后順序清償，順序相同的，按照債權比的，按照合同生效時間的先后順序清償，順序相同的，按照債權比例清償。抵押物已登記的例清償。抵押物已登記的先于未登記的受償先于未登記的受償。同一財產法定登記的抵押權與質權并存時，同一財產法定登記的抵押權與質權并存時，抵押權人優先于質權人抵押權人優先于質權人受償受償。同一財產抵押權與留置權并存時，。同一財產抵押權與留置權并存時，留置權人優先于抵押權人留置權人優先于抵押權人受償受償。Beijing, Sept. 2002 - Page 40U. Haeberer A&D AS/PT SLC E xcellenceinAutomation&D rive

59、s:S iem ens六、最高額抵押六、最高額抵押最高額抵押擔保的是將來的債權，為不確定債權。因此最高額抵押擔保的是將來的債權，為不確定債權。因此最高額抵押的主合同債權不得轉讓。最高額抵押的主合同債權不得轉讓。最高額抵押的適用范圍在我國主要為兩類法律關系，一最高額抵押的適用范圍在我國主要為兩類法律關系，一是是借款合同借款合同可以附最高額抵押合同；二是債權人與債務人可以附最高額抵押合同；二是債權人與債務人就就某項商品在一定期間內連續發生交易某項商品在一定期間內連續發生交易而簽訂的合同，可而簽訂的合同，可以附最高額抵押合同。以附最高額抵押合同。當事人對最高額抵押合同的最高限額、最高額抵押期間當事人

60、對最高額抵押合同的最高限額、最高額抵押期間進行變更，不得以其變更對抗順序在后的抵押權人的。進行變更，不得以其變更對抗順序在后的抵押權人的。Beijing, Sept. 2002 - Page 41U. Haeberer A&D AS/PT SLC E xcellenceinAutomation&D rives:S iem ens案例案例3甲有一輛汽車價值甲有一輛汽車價值1212萬元，萬元，20022002年年6 6月月1 1日甲與乙簽訂抵日甲與乙簽訂抵押合同將該汽車抵押，向乙借款押合同將該汽車抵押，向乙借款5 5萬元，萬元，20022002年年7 7月月5 5日辦日辦理了抵押登記。理了抵押登記