1、醫療事故處理條例的新進展及其審判對策國務院 2002 年 4 月 14 日發布醫療事故處理條例（以下簡稱新條例 ），廢止了 1987 年 6 月 29 日發布、 已經實施了 15 年的醫療事故處理辦法 （以下簡稱原辦法）。新條例 在改進上有哪些新進展， 存在哪些問題， 以及在審判上應當采用何種對策，本文提出以下探討性意見，請教于各位方家。一、新條例在醫療事故處理上的五個新進展與原辦法相比，新條例在醫療事故概念界定、醫療事故鑒定程序、患者權利保護、損害賠償標準和醫療事故處理程序等五個方面，有了新進展。 綜合這五個新進展， 可以說，新條例在保護患者受到醫療事故損害獲得賠償的權利方面，是大有進步的。

2、（一） 對醫療事故概念作出新的界定，保障過失醫療行為造成的人身損害后果能夠獲得救濟新條例 對醫療事故概念作出了新的界定，救濟的范圍。主要表現在：使醫療事故的外延有了很大擴展，擴大了第一，醫療事故概念界定擴大了醫療事故的范圍。原辦法第 2 條規定：“本辦法所稱的醫療事故， 是指在診療護理工作中， 因醫務人員診療護理過失，直接造成病員死亡、殘廢、組織器官損傷導致功能障礙的。 ”新條例第 2 條規定：“本條例所稱的醫療事故，是指醫療機構及其醫務人員在醫療活動中， 違反醫療衛生管理法律、 行政法規、 部門規章和診療護理規范、常規，過失造成患者人身損害的事故。 ”兩相對照，對醫療事故的兩個界定最明顯的差

3、別是，前者規定構成醫療事故必須是“導致功能障礙” ，后者規定是“過失造成患者人身損害” ，新規定的醫療事故概念明顯比原來寬。凡是違法或者違章醫療行為過失造成患者人身損害的事故， 都屬于醫療事故。 對于過去不能認定為醫療事故的造成人身損害但是沒有造成功能障礙的醫療損害，現在可以定為醫療事故。第二，對醫療事故的類型和等級劃分，由原來分為醫療事故和技術事故兩類、三個等級，改為統稱為醫療事故，分為四級。其中前三級醫療事故都是造成死亡、重度殘疾，或者造成中度殘疾、 輕度殘疾導致嚴重功能障礙、一般功能障礙的，四級醫療事故為造成明顯人身損害的其他后果的。四級醫療事故顯然就是造成一般的人身損害事故，界限較寬，

4、 將過去規定不予賠償的所謂“醫療差錯”包括在其中，應當給予賠償。新條例使用的“醫療過失行為” 的概念， 與原來的醫療差錯概念并不相同，而是醫療事故的構成的客觀要件，而不是免責條件。第三，雖然對不屬于醫療事故的規定范圍有所擴大，但是確定的內容比較準確，刪除了原辦法中不合理的“雖有診療護理錯誤，但未造成病員死亡、殘廢、功能障礙的”規定。新條例第33 條規定，以下六種情形不屬于醫療事故：一是緊急情況下為搶救垂?；颊呱扇【o急醫學措施造成不良后果的；二是在醫療活動中由于患者病情異?；蛘呋颊唧w質特殊而發生醫療意外的；三是在現有醫學科學技術條件下，發生無法預料或者不能防范的不良后果的； 四是無過錯輸血

5、感染造成不良后果的；五是因患方原因延誤診療導致不良后果的； 六是因不可抗力造成不良后果的。應當說， 對這六種情形不認定是醫療事故是有道理的。對醫療事故概念界定的上述改變， 擴大了醫療事故的范圍， 對于保障受害患者實現損害賠償的權利是有積極意義的。 有人認為， 按照現在對醫療事故概念的界定， 對于醫院抱錯孩子、給錯藥、賣假藥的行為，就不能定為醫療事故，給受害人以賠償。事實上，這樣的行為不是醫療事故能夠解決的， 應當采用其他辦法解決。 抱錯孩子的問題， 應當依照侵害親權的侵權行為處理。 給錯藥、 賣假藥的問題， 應當依照合同關系處理。 這些都是有具體的解決辦法，不必一定要按照醫療事故請求賠償。有人

6、提出，新條例第49 條第二款關于“不屬于醫療事故，醫療機構不承擔賠償責任”的規定有問題，限制了法院的審判權限。我認為，有了對上述關于醫療事故概念界定的擴大， 再加上法院可以組織專家鑒定組進行醫療事故鑒定，應當說不會出現大的問題，也不能認為這是對審判權限的限制。（二）醫療事故鑒定程序公開、民主，保障醫療事故鑒定結論公正、準確在新條例中，對醫療事故鑒定規定的改變，是最大的變化。醫療事故鑒定的變化集中表現在以下幾點：第一，醫療事故鑒定的組織工作， 由政府的衛生行政部門組織改變為醫學會組織， 體現了醫療事故技術鑒定的中立性， 擺脫了政府干預醫療事故鑒定的嫌疑， 增加了患者和公眾的信任度。第二，鑒定機構

7、由醫療事故鑒定委員會改為專家鑒定組，鑒定方式明定為合議制，鑒定結論以專家鑒定組成員過半數通過， 改變了過去醫療事故鑒定委員會的常設性、技術鑒定程序不公開、鑒定方式不明確的狀況。第三，建立醫療事故鑒定專家庫，專家鑒定組成員由雙方當事人在醫學會主持下隨機抽取，并可以有法醫參加，改變了過去的醫療事故鑒定委員會成員由政府主管部門指定、不得醫療機構以外的專家參加的封閉狀況，防止鑒定結論的不公正，可以擺脫醫療事故鑒定的“護短”嫌疑。第四，鑒定機構等級的變化， 一是由三級鑒定改為原則上兩級鑒定， 即首次鑒定和再次鑒定， 二是由省級鑒定為最終鑒定改為再次鑒定， 三是新設中華醫學會組織疑難、 復雜并在全國有重大

8、影響的醫療事故爭議的技術鑒定形式， 因而鑒定程序更為科學， 保證醫療事故技術鑒定結論的科學、合理。第五，規定醫療事故鑒定的法定期限，必須在接到當事人提交的有關醫療事故技術鑒定的材料、書面陳述及答辯之日起 45 日內組織鑒定，并出具醫療事故技術鑒定書，改變了過去鑒定沒有期限的狀況，保證技術鑒定的及時性。第六，對醫療機構不按照規定提供醫療事故技術鑒定材料， 導致醫療事故技術鑒定不能進行的，規定由醫療機構承擔責任。 這對醫療機構是一個限制， 但是究竟承擔的是什么責任，尚不明確。這些新規定，使醫療事故鑒定的組織機構、人員的資格和選擇、鑒定程序公開、透明，體現民主作風，對于保障鑒定結論的公正，具有積極意

9、義。可以說，在目前情況下，對于醫療事故技術鑒定能夠規定這種程度，是難能可貴的。（三）增加對患者權利的規定，保障患者依法行使權利新條例對患者的權利作出了一些新的規定。諸如：1.第 10 條規定，患者有權復印或者復制病歷資料。這一權利，對于患者掌握醫療事故爭議的真實情況，具有重要意義。2.第 11 條規定，醫療機構對患者的病情、醫療措施、醫療風險等有告知的義務，患者享有知情權。醫療機構對上述情況不據實告知，就是違背其法定作為義務。3.第 12 條規定，發生、發現醫療事故、醫療過失行為等，醫療機構有通報、解釋義務，患者享有知情權。對此，患者在發生爭議之后，可以行使知情權，要求醫療機構據實通報、解釋。

10、4.第 16 條規定，在發生醫療事故爭議時，患者有與醫療機構共同封存病例討論記錄、疑難病例討論記錄、上級醫師查房記錄、會診意見、病程記錄的權利。醫療機構對上述病歷資料單獨處置，侵害患者的權利，應當承擔對自己不利的后果。5.第 17 條規定，疑似輸液、輸血、注射、藥物等引起不良后果的，患者享有與醫療機構共同封現場實物、共同指定檢驗機構的權利。同上例，醫療機構單獨處置，應當承擔對自己不利的后果。6.第 18 條規定，患者死亡進行尸檢時，患者家屬有權請法醫病理學人員參加，有權委派代表觀察尸檢過程。違背上述規定進行的尸檢，患者家屬可以請求重新進行尸檢。7.第 20 條規定，醫患協商解決醫療事故爭議的，

11、患者有權與醫療機構共同委托進行醫療事故鑒定。8.第 22 條規定，患者對首次醫療事故鑒定結論不服的，可以提出再次鑒定的申請。對如何提起中華醫學會組織的專家鑒定組進行醫療事故技術鑒定，新條例沒有規定程序。如果患者及其家屬認為自己的醫療事故爭議屬于疑難、 復雜并在全國具有重大影響的， 可以申請進行此種鑒定。9.第 24 條規定，患者有權在專家庫中隨機抽取參加鑒定的專家?；颊咝惺惯@一權利，還有待于進一步規定程序，即怎樣進行抽取。10.第 26 條規定，患者有權對參加鑒定的專家提出回避請求。決定鑒定專家回避，應當符合本條規定的回避條件。11.第 29 條規定，患者在專家鑒定組進行醫療事故鑒定的過程中，

12、有陳述、答辯的權利。12.第 37 條規定，發生醫療事故爭議，患者有權申請衛生行政部門處理?；颊卟簧暾埿l生行政部門處理的，可以直接向人民法院起訴。以上 12 項權利都為患者所享有。其中核心的權利，就是知情權和選擇權。知情權，是患者及其家屬對就醫、發生爭議、爭議處理等事宜所享有的知悉權利、了解權利， 醫療機構有義務對患者及其家屬的知情權予以滿足。選擇權， 就是在發生醫療事故爭議后，患者及其家屬對醫療事故的處理程序、鑒定機構、鑒定專家等，依照自己的意志進行選擇，改變過去只能由衛生行政部門指定的做法。這些權利對于保障患者實體權利的實現，具有重要的意義。存在的問題是，新條例在規定了患者的這些權利的同時

13、， 沒有規定保障這些權利行使的制度。 在上文的闡釋中， 作者作做了一些說明，但是這些說明，都不是新條例的規定。對此，后文還要進行專門討論。（四）對醫療事故賠償標準作出明確規定，使醫療事故的具體賠償有法可依新條例第50 條規定，對構成醫療事故的，賠償的項目是：醫療費賠償、誤工費賠償、住院伙食費賠償、陪護費賠償、殘疾生活補助費賠償、殘疾用具費賠償、喪葬費賠償、被扶養人生活費賠償、交通費賠償、住宿費賠償、精神損害撫慰金賠償，總共 11 項。這一規定，改變了原辦法規定的一次性象征性賠償辦法 ，擴大了賠償標準。特別應當注意的是， 新條例 規定了對醫療事故受害人的精神損害賠償，對究竟是否應當對醫療事故受害

14、人實行精神損害賠償的爭論，作出了結論。但是，新條例規定的賠償標準仍然比其他人身損害賠償標準為低，與人民法院辦理侵權案件的人身損害賠償標準相差較多。這種改變，對法院的醫療事故侵權糾紛的審理究竟有什么影響，將在下文進行詳細分析。（五） 醫療事故爭議處理程序的設置更為科學，當事人盡可選擇有利于自己的程序處理糾紛新條例規定，醫療事故爭議的處理程序分為三種，一是當事人協商解決程序，二是當事人申請衛生行政部門主持調解程序，三是向人民法院起訴的民事訴訟程序。其中最大的改變， 就是衛生行政部門的處理程序改為調解，當事人調解不成或者調解達成協議后一方反悔的，衛生行政部門不再調解。衛生行政部門不再享有對醫療事故賠

15、償的行政處理權。這種程序設置是合理的。這種改變， 對法院的審判工作也是有影響的。例如，在原來的醫療事故行政處理程序中，衛生行政部門對醫療事故的處理意見是具體行政行為，是政府行使行政管理權的行為，具有行政可訴性。 當事人對衛生行政部門的具體處理意見不服，可以提出行政訴訟，人民法院作為行政訴訟案件進行審理。按照新條例的規定，衛生行政部門不再具有這樣的行政權力，人民法院也就不再管轄這樣的行政訴訟案件了。二、對新條例存在的問題所應采取的民事審判對策新條例 也還存在一些問題， 這些問題對于在民事審判中審理醫療事故侵權案件不無影響。這些問題的主要方面，是新條例規定與民事法律和司法解釋之間的沖突，此外，也包

16、括其他一些問題。對這些問題如何解決，需要進一步研究，提出具體的審判對策。（一）怎樣對待條例規定的賠償標準低于一般民事侵權人身損害賠償標準的問題新條例 規定的賠償標準雖然與原辦法 相比有很大提高，但是賠償標準仍然過低。例如， 誤工費賠償， 規定最高賠償醫療事故發生地上一年度職工平均工資的 3 倍，比國家賠償法 規定的 5 倍降低了 2 倍。致人死亡的， 僅賠償喪葬費和相當于 6 年當地居民平均生活費的精神損害撫慰金， 而國家賠償法 規定的死亡補償費為國家上一年度職工年平均工資 20 倍。造成患者殘疾的，僅賠償 3 年的當地居民平均生活費，而國家賠償法規定的喪失勞動能力的要賠償 10 至 20 倍

17、的職工年平均工資。關于醫療事故侵權案件的法律適用問題， 究竟是執行新規定的賠償標準， 還是執行在實踐中掌握的民事侵權賠償標準， 值得研究。 對于這個問題， 在原來的審判實踐中就遇到過，最高人民法院曾經作出過有關司法解釋。最高人民法院1992 年 3 月 24 日關于李新榮訴天津市第二醫學院附屬醫院醫療事故賠償一案如何適用法律的復函，認為醫療事故處理辦法和地方人民政府醫療事故處理辦法實施細則，是處理醫療事故賠償案件的行政法規和規章，與民法通則中規定的侵害他人身體應當承擔民事賠償責任的基本精神是一致的。因此，應當依照民法通則、醫療事故處理辦法 的有關規定， 參照地方政府醫療事故處理辦法實施細則的有

18、關規定，根據案件具體情況處理。這一司法解釋的要領有三點：一是強調醫療事故處理辦法等行政法規、規章與 民法通則 的人身傷害賠償責任規定的基本精神是一致的，這就確定了一個基本的原則，既然是一致的，當然都可以適用。二是適用的原則是依照民法通則、醫療事故處理辦法 和參照地方政府的實施細則， 前者為依照， 后者為參照， 適用效力并不相同； 同時，醫療事故處理辦法并未規定具體的賠償數額，同時又強調以民法通則作為“依照”之首， 其含義是相當明確的。三是要根據案件的具體情況妥善處理，這就是要靈活掌握：如果按照一次性限額賠償能夠保護受害人權益的， 可以使用這種方法； 如果采用這種辦法不能保障受害人的損失得到全部

19、賠償，則應適用民法通則第 119 條規定的辦法賠償。最高人民法院2001 年 3 月 12 日關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋，對于醫療事故賠償標準的適用問題，也有指導意義。該司法解釋第10 條關于“法律、行政法規對殘疾賠償金、死亡賠償金等有明確規定的，適用法律、 行政法規的規定”的規定，對于確定具體的醫療事故賠償責任也有重要意義。按照這一規定， 精神損害撫慰金的賠償標準應當執行新條例 。以上兩個司法解釋的規定內容，從表面上看起來是有矛盾的。前者規定的精神是醫療事故賠償可以適用民法普通法的規定確定賠償數額，后者的精神是特別法有規定的依照特別法的規定確定賠償數額。但是，結合兩個司法

20、解釋的背景觀察，就可以發現， 這兩個司法解釋的精神并不矛盾。原因是，在前一個司法解釋出臺的時候，存在的問題是，原辦法對損害賠償標準規定過低，不能保障受害人的權利，違背普通法的精神。因此，司法解釋規定可以適用普通法的規定確定賠償責任。后一個司法解釋是一般的適用法律原則，在新條例對損害賠償作出了新的規定以后，按照特別法優于普通法的適用法律原則，當然應當適用特別法的規定。 這樣的原則不應當僅僅適用于精神損害撫慰金的賠償，而是應當適用于醫療事故的全部賠償。醫療事故賠償比國家賠償和一般民事賠償的標準為低，是可以理解的。 因為醫療機構對醫療事故受害人予以賠償，實際上還是“羊毛出在羊身上”，對受害人的賠償最

21、終還是要分攤在所有的患者身上，而不是由國家出資賠償。對此，在審判實踐中應當適用新條例規定的賠償標準判決案件，是有根據、有道理的。但是， 人民法院應當保留最終的司法決定權，如果按照新 條例 的賠償標準確定的賠償數額顯失公平，不足以救濟受害人的損害的，法院可以作出高于新條例規定的賠償標準的賠償數額。（二）怎樣協調醫療事故技術鑒定與醫療侵權糾紛舉證責任倒置的關系問題在最高人民法院 關于民事訴訟證據的若干規定司法解釋中， 規定因醫療行為引起的侵權訴訟，實行過錯推定和因果關系推定。該司法解釋第4 條第（ 8）項規定的內容是： “因醫療行為引起的侵權訴訟， 由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系

22、及不存在醫療過錯承擔舉證責任。 ”實行因果關系推定，就意味著受害人在因果關系的要件上不必舉證證明，而是由法官實行推定。 受害人只要證明自己在醫院就醫期間受到損害， 就可以向法院起訴， 不必證明醫院的醫療行為與損害后果有因果關系。 實行因果關系推定以后， 如果醫療機構認為自己的醫療行為與受害人的損害事實之間沒有因果關系， 可以舉證證明自己的主張。 證明成立的， 推翻因果關系推定，免除醫療機構的責任。不能證明的，因果關系推定成立。同樣，實行過錯推定， 對受害人獲得賠償也是有好處的。 受害人不承擔證明醫療機構存在醫療過錯的責任， 直接推定其有過錯。 如果醫療機構主張自己無過錯， 則須自己舉證證明。證

23、明成立的，免除其責任。不能證明的，則過錯推定成立。在醫療機構的舉證問題上實行兩個推定，對醫療機構一方大大不利。因為在特殊侵權責任中， 一般只實行一個推定；在醫療事故引起的侵權糾紛中， 實行兩個推定，明顯對醫療機構規定的責任過重。對這個問題，新條例對醫療事故鑒定結論的規定沒有涉及到，仍然是按照原來的常規處理，與上述舉證責任倒置的規定關系不協調。在實踐中應當怎樣處理，也不明確。對此，我的意見是， 關于民事訴訟程序的規定， 最高司法機關司法解釋的效力顯然高于行政法規的效力，而且行政法規根本無權對民事訴訟程序作出規定。因此，在這種情況下，應當執行最高人民法院的司法解釋。在醫療事故侵權糾紛中，仍然要執行

24、舉證責任倒置的規定，對因果關系和過錯實行推定。 如果醫療機構認為自己在醫療過程中， 自己的醫療行為與受害人的損害后果沒有因果關系， 自己的醫療行為沒有過錯， 應當自己舉證證明。 醫療機構必須在治療中特別注意積累證據， 一旦發生糾紛， 能夠舉出證據來， 證明自己的行為與損害事實之間沒有因果關系， 自己在主觀上沒有過錯。 醫療機構不能證明的， 就應當承擔賠償責任。對于上述兩種舉證責任， 實際上只要證明了一個推定不成立， 就能夠否定自己的全部責任，因為只要有一個侵權構成要件不成立， 侵權責任就不能成立， 就能夠免除其全部賠償責任。按照上述規定， 醫療事故鑒定結論究竟是誰的舉證范圍，值得研究。 按照民

25、事訴訟證據司法解釋的規定， 醫療事故鑒定結論應當是醫療機構一方證明自己的醫療行為與受害人的損害后果之間沒有因果關系，或者醫療機構的醫療行為不存在過失的證據。原因就是， 因果關系和過錯兩個侵權責任要件在這種案件中都是實行推定的，受害人在訴訟中不必舉證證明這兩個侵權責任構成要件的成立，實行舉證責任倒置，當然應當由醫療機構提供這樣的證據。不過，我倒認為過份加重醫療機構的舉證責任，會過份擴大醫療機構的賠償責任，最終結果還是要將賠償轉嫁到廣大的患者身上。因此， 應當慎重對待， 在實踐一段時間以后，再總結經驗，加以改進。（三）怎樣對待醫療事故技術鑒定結論的問題醫療事故鑒定結論， 是專門的技術鑒定機構對醫療

26、單位所致的損害事件進行技術鑒定所作的認定意見。 就訴訟角度而言，它是專家證言，是民事訴訟證據之一。因而它屬于案件的事實范疇，而不是法律范疇。醫療事故鑒定結論既然是事實范疇， 那么，法官就應當對其有審查權， 對鑒定結論的真實性、準確性有權進行審查。但是，原辦法沒有授予人民法院這種權力，新條例也沒有明確法院是不是有這樣的權力。應當承認， 醫療事故鑒定結論與道路交通事故責任認定有所不同。道路交通事故責任認定是交通行政管理部門對交通事故責任的認定意見。當事人向法院起訴以后，法官有權對其真實性、準確性進行審查，認為責任認定有誤的，可以依據對案件事實的調查結果，直接認定交通事故責任。對醫療事故鑒定結論法官

27、不能直接審查下結論。因而有人主張， 醫療事故鑒定結論具有專斷性，法官無權審查。其依據，是醫療事故鑒定結論的專業性，法官無此專業能力。這種意見貌似正確，其實是不適當的。誠然，法官的專業是法律、是審判，確實不具備進行醫療事故鑒定的專業資格。但是，法官不具備某種專業知識，并不等于他就不能審理該種專業知識的案件。法官在審理某種專業性案件時，可以聘請權威的專業人員進行鑒定，同時依據法律、法理和法官的良知，作出實事求是的審查和判斷，認定事實，確定責任。主張醫療事故鑒定專斷性主張，違背法律的基本規則，是對法院、 法官行使審判權的限制，難以避免醫療單位與醫療事故鑒定組織的作弊可能，因而對保護受害人的合法權益不

28、利。因此，我認為，法院和法官對醫療事故鑒定結論有審查權，可以依據自己的審判經驗，審查醫療事故鑒定人員的合法性、 醫療事故鑒定組織的合法性、 醫療事故鑒定程序的合法性、醫療事故鑒定結論的合法性， 作出自己的判斷， 以準確認定案件事實。 對于不符合上述四個“合法性”要求的醫療事故鑒定結論不予采信，另行組織專家鑒定組進行重新鑒定。對于在醫療事故引起的民事訴訟中，法院是否有權組織專家鑒定組進行醫療事故鑒定，新條例沒有規定。這是應然的，因為行政法規無權規定民事訴訟程序，更不能規定法院的職權。按照新華社授權刊發新條例時發表的言論看，法院在審理醫療事故糾紛時，如果需要進行醫療事故技術鑒定的，可以按照條例規定

29、，從醫學會建立的專家庫中隨機抽取專家組，進行醫療事故技術鑒定。這個結論是符合法理的。對此，法院應當改變過去那種在醫療事故鑒定結論面前無所作為的做法， 可以通過法學會， 直接組織專家鑒定組， 進行醫療事故技術鑒定，作出準確的鑒定結論來。法院或者法官可否不依據醫療事故鑒定結論而直接認定醫療事故責任？我認為存在這種可能。 受害人提出訴訟之后， 證明了醫療行為違法和損害事實的客觀存在，法院對因果關系和過錯實行推定。 如果被訴的醫療機構不予舉證證明否定因果關系和過錯，法院或者法官經審理認為這一推定并不違背客觀規律，當然就可以直接認定侵權責任成立。在這種情況下，沒有醫療事故鑒定結論也可以定案。從這個意義上

30、說， 沒有醫療事故鑒定結論，法官也可以認定醫療事故侵權責任。（四）怎樣對待新條例沒有規定患者權利保障措施的問題新條例在規定患者權利的同時，并沒有規定保護患者行使權利的保障措施。那么，在醫療機構沒有履行保障患者權利而應履行的義務時， 應當承擔什么樣的法律后果， 值得研究。按照法理， 對應權利的應當是義務，對應義務的應當是責任，因為責任就是違背法定義務的法律后果。 沒有規定法律責任的權利和義務，就沒有法律的強制性。因此，這個問題必須解決，否則在審判實踐中就沒有辦法保障患者的權利。對于程序性的權利，承擔義務的一方如果沒有履行義務，法律將責令義務人承擔不利于自己的后果。這是普遍的規則。在對待這個問題上，也應當這樣處理。如果患者行使新條例規定的權利，醫療機構沒有履行應盡的義務加以保障，使患者的權利沒有實現，那么，醫療機構就應當承擔對自己不利的后果。對此，新條例做