1、我國民事立法需要“物權(quán)行為理論我國民事立法需要“物權(quán)行為理論 我國民事立法需要“物權(quán)行為理論 我國民事立法需要“物權(quán)行為理論 摘 要 隨著物權(quán)法制定工作的全面展開和深化進展，關(guān)于“我國民法理論中是否存在物權(quán)行為，尤其是對“一部分物權(quán)行為的獨立性和無因性是否應(yīng)予以肯定問題的討論愈加劇烈。筆者通過學習，從我國民事立法體系，尤其是將來民法典體系的構(gòu)建需要，社會經(jīng)濟生活理論需要的角度，以及以經(jīng)濟分析的角度和社會整體“公平和正義維護的角度，得出以下認識：在國際交往日益頻繁的今天，尤其是在我國已經(jīng)參加WTO的大背景下，在制定物權(quán)法時，肯定“物權(quán)行為理論，尤其是其在一定條件下的“無因性原那么的適用，不僅對保

2、障我國將來的民法典體系的嚴密性和邏輯性，以及維護好心第三人的正當權(quán)益，保障交易平安等方面有很大的價值，絕不是簡單的一個“好心獲得制度所能替代的，它是維護社會“更高層次正義的表達，而且在降低交易本錢，維護交易平安，促進我國順利地進展國際貿(mào)易往來等方面都有宏大的現(xiàn)實價值。因此，我認為，我國民事立法，特別是“物權(quán)法和將來民法典的制定，需要“物權(quán)行為理論的支撐。關(guān)鍵詞物權(quán)行為理論 獨立性 形式主義原那么 無因性一 .“物權(quán)行為理論的起源“物權(quán)行為理論一般認為起源于?學說匯纂?體系關(guān)于民事權(quán)利制度的研究以及格老秀斯等人提出并開展了的意思表示理論。意思表示理論把私法上效果的根源確定為當事人自己的意思表示，

3、這一點為民事權(quán)利的變動找到了科學的根據(jù)。該理論是近現(xiàn)代民法最出色的成就之一。德國歷史法學派的創(chuàng)始人，著名的羅馬法學家薩維尼提以當事人之間關(guān)于物權(quán)變動的意思表示確定物權(quán)變動效果的理論。這是一個全新的關(guān)于物權(quán)變動的理論，即抽象原那么理論，也有人叫做處分行為理論。中國學者那么稱為物權(quán)行為理論。德國民法典完全采納了薩維尼的理論，第873條等規(guī)定的“合意就是薩維尼所說的當事人之間達成一致的物權(quán)變動的獨立意思表示。在法學理論上，德國法首先成認負擔行為和處分行為的區(qū)分，然后確定物權(quán)行為就是處分行為的一部分，同時也是處分行為的最高形式。現(xiàn)代德國法學家一般把物權(quán)行為理論概括為三個原那么：區(qū)分原那么，指將物權(quán)的變

4、動和債權(quán)的變動作為兩個法律事實處理的原那么；形式主義原那么，指物權(quán)變動的獨立的意思必須根據(jù)可以客觀認定的方式加以確定的原那么；抽象性原那么，中國學者稱作無因性原那么，指物權(quán)變動不受其原因行為效力制約的原那么。二 .“物權(quán)行為理論的內(nèi)涵作為物權(quán)變動原因的“物權(quán)行為，其內(nèi)涵主要有：區(qū)分原那么獨立性單純的意思表示不會發(fā)生物權(quán)的變動，還需要有物權(quán)合意及證明這種合意存在的交付或登記等公式行為存在。引起物權(quán)變動的債權(quán)行為稱為原因行為，物權(quán)變動的行為成為結(jié)果行為，即物權(quán)行為。只有原因行為，不必然產(chǎn)生物權(quán)變動的結(jié)果。孫憲忠教授在其?論物權(quán)變動的原因與結(jié)果的區(qū)分原那么?中闡述到“其根本要求有二：在未能發(fā)生物權(quán)變

5、動的情況下，不能否認有效成立的合同的效力。因為合同仍然是有效的合同，違約的合同當事人一方應(yīng)該承擔違約責任。依不同情形，買受人可以懇求法院判決強迫理論履行，或辦理登記或判決其支付損害賠償金；不能認為已經(jīng)生效的合同均能發(fā)生物權(quán)變動的效果。“譬如，一個物主將其所有物先后賣給兩個買主。在第一個買賣契約簽訂后，可能由于另有高價買主而毀約，簽訂另一份買賣契約。根據(jù)“物權(quán)行為理論，在賣主與第二個買主完成物權(quán)登記后，所有權(quán)轉(zhuǎn)移給第二個買主，賣主對第一個買主只承擔違約責任。形式主義原那么無因性原那么又稱抽象性原那么薩維尼強調(diào)，物權(quán)契約在其效力上，應(yīng)與原因行為是否有效的問題相別離，使其“無因化。例如，買賣契約履行

6、中，買賣雙方已訂立了有關(guān)物權(quán)轉(zhuǎn)移的“物權(quán)合意并已公示，那么買賣契約即使因違犯法律強迫或制止性規(guī)定，或違犯公序良俗，或因理解錯誤或受欺詐，脅迫而被撤銷時，根據(jù)無因性原理，債權(quán)契約無效，物權(quán)契約繼續(xù)有效，標的物的受讓人仍享有標的物的所有權(quán)。但出賣人可以以不當?shù)美麘┣蠓颠€標的物，而不能基于物權(quán)懇求權(quán)要求返還標的物。它與“形式主義原那么相輔相成，對于保障交易平安發(fā)揮著宏大作用，但它同時也是我國理論界批評“物權(quán)行為理論的鋒芒集中所在。后文將對其做詳細分析。三 .物權(quán)變動的立法選擇從薩維尼明確提出“物權(quán)行為理論至今，世界各國對物權(quán)變動中是否存在“物權(quán)行為，有著不同的態(tài)度，因此存在著不同的立法例。主要有以下

7、三種形式：1、采意思主義的立法例在以?法國民法典?為代表，否認物權(quán)行為存在的國家，認為物權(quán)的變動是債權(quán)契約的效果，在債權(quán)契約之外，不認為有直接引起物權(quán)變動的其他契約的存在，而交付和登記不過是對抗第三人的要件而已，對當事人之間的效力沒有任何影響；2、采形式主義的立法例在以?德國民法典?為代表，肯定物權(quán)行為存在的國家，認為債權(quán)契約僅發(fā)生以物權(quán)發(fā)生、變更、消滅為目的的債權(quán)和債務(wù)，而物權(quán)變動的效力的發(fā)生，直接以登記或交付為條件，即在債權(quán)契約之外，還存在一個以直接發(fā)生物權(quán)變動為目的的物權(quán)契約；3、采折衷主義的立法例它以?瑞士民法典?和?奧地利民法典?為代表，其做法介于意思主義與形式主義之間，對物權(quán)行為持

8、折衷主義立場。比方，在瑞士民法中，不動產(chǎn)物權(quán)變動效力的產(chǎn)生必須具備三個要件：要有法律上的原因包括轉(zhuǎn)移不動產(chǎn)所有權(quán)的契約和設(shè)立不動產(chǎn)他物權(quán)的契約；要有不動產(chǎn)所有人的登記承諾；要有國家主管機關(guān)根據(jù)不動產(chǎn)所有人承諾所做的登記。可見，瑞士民法既沒有把不動產(chǎn)物權(quán)的變動單純系于主體的債權(quán)行為，也沒有把不動產(chǎn)單純系于主體的物權(quán)行為，而是把不動產(chǎn)物權(quán)變動的根據(jù)看作一個有原因行為債權(quán)行為，登記承諾物權(quán)行為，登記相結(jié)合的法律事實構(gòu)成采意思主義立法例在理論中容易發(fā)生重復物權(quán)的現(xiàn)象。因為在物權(quán)轉(zhuǎn)讓時，受讓人與轉(zhuǎn)讓人之間僅憑意思表示即生效力，受讓人獲得物權(quán)。但在與第三人的關(guān)系上，沒有進展登記或交付，讓與人仍保有其權(quán)利，

9、第三人仍有效地受讓其權(quán)利。這種重復物權(quán)的現(xiàn)象，是法律關(guān)系過分繁雜，會在理論中產(chǎn)生很多困難。故我國理論界幾乎都對此立法例持否認態(tài)度。1折衷主義與以?德國民法典?為代表的形式主義立法例相比較，一個明顯的區(qū)別就在于，?德國民法典?中規(guī)定的登記根據(jù)是雙方關(guān)于權(quán)利變動的協(xié)議，即物權(quán)合意。僅規(guī)定向登記機關(guān)表示“物權(quán)合意時，須提示符合形式要求的債權(quán)行為的證書。而折衷主義登記的根據(jù)是所有人的承諾，且在立法上規(guī)定，無法律原因或依無拘束力的法律行為而完成的登記為不正當，得懇求更正。兩者之間的本質(zhì)差異就在于，前者不對物權(quán)變動發(fā)揮的作用，而只對物權(quán)變動之后發(fā)揮權(quán)利證明的作用。而以?德國民法典?為代表的后者那么將登記的

10、法律效力浸透到不動產(chǎn)物權(quán)的變動之中，使其對物權(quán)變動發(fā)揮決定性作用。但是，我國2003年公布的?中華人民共和國民法草案?第二編物權(quán)編中第6條規(guī)定“物權(quán)的設(shè)立 、變更 、轉(zhuǎn)讓和消滅，除法律另有規(guī)定外，不動產(chǎn)應(yīng)當?shù)怯洠瑒赢a(chǎn)應(yīng)當交付。記載于不動產(chǎn)登記簿的權(quán)利人是該不動產(chǎn)的權(quán)利人，動產(chǎn)的占有人是該動產(chǎn)的權(quán)利人，但有相反證據(jù)的除外。第16條規(guī)定“權(quán)利人及利害關(guān)系人認為不動產(chǎn)登記簿記載有錯誤的，有權(quán)申請異議登記。登記機構(gòu)應(yīng)當將該異議記載于不動產(chǎn)登記簿。可見，我國“物權(quán)法草案對物權(quán)行為是否獨立存在的態(tài)度仍與瑞士的折衷主義類似，即規(guī)定物權(quán)的變動是基于債權(quán)契約的合法有效存在而發(fā)生，要求法定方式以登記或交付為主才發(fā)

11、生效力。也就是說，我國目前立法上尚不成認物權(quán)的獨立性和無因性，認為物權(quán)變動是債權(quán)變動的必然結(jié)果。然而，折衷主義立法例的一個嚴重缺陷就是，其登記的根據(jù)是所有人的承諾，且對于無法律原因或依無拘束里的法律行為而完成的登記可能是不正當?shù)摹Ｄ敲矗诋斒氯嘶蛘叩谌颂岢霎愖h，懇求變更之前進展的交易行為就存在瑕疵，就有被變更或撤銷的危險。也就是說這種情形下，登記的內(nèi)容無法真正到達公示公信的效果，而且因誤信登記而發(fā)生物權(quán)變動行為造成的損失由誰來賠償又是一個問題。雖然我國2003年公布的“物權(quán)法草案中，第23條規(guī)定“因登記機構(gòu)的過錯，導致不動產(chǎn)登記簿錯誤記載，對別人造成損害的，應(yīng)當承擔損害賠償責任。，但是這樣的

12、規(guī)定顯然會加重登記管理機關(guān)的工作負擔。假設(shè)對每一個登記事項都要一一審查，必然消耗大量的人力和物力，增加社會的管理本錢，是不經(jīng)濟的，也未必能到達比成認物權(quán)行為“無因性原那么更好的社會效果。相比之下，我認為，成認物權(quán)行為，采形式主義立法例要比采折衷主義立法例更有利于我國市場經(jīng)濟體系的建立和長遠開展。四。我國民事立法，特別是將來民法典需要肯定“物權(quán)行為我國民法理論中需要“物權(quán)行為理論，不應(yīng)予以否認正如臺灣學者蘇永欽所言，“當民法決定藉法律行為這樣高度抽象的概念而非買賣、租賃這樣中度抽象卻與生活中的交易概念較為貼切的概念，來落實私法自治的理念，又決定把相對的，懇求性質(zhì)的債券，與絕對的，支配性質(zhì)的物權(quán)區(qū)

13、隔時，生活中的一筆交易可能在法律關(guān)系上要拆為數(shù)個行為，就已經(jīng)無可防止了。在這一體系下的買賣，既只就財產(chǎn)權(quán)與金錢互負轉(zhuǎn)移的義務(wù)有合意，而非對支配權(quán)轉(zhuǎn)移本身有合意，那么買賣只能創(chuàng)造買受人的物權(quán)移轉(zhuǎn)債權(quán)，和出賣人的金錢移轉(zhuǎn)債權(quán)，而不能創(chuàng)造物權(quán)移轉(zhuǎn)的效力，可以說是邏輯的結(jié)果。2 假設(shè)否認物權(quán)行為的存在，那么民法典的理論體系和邏輯將會受到挑戰(zhàn)：物權(quán)行為和債權(quán)行為是法律行為理論的兩大支柱。假設(shè)否認了物權(quán)行為，法律行為也就沒有了抽象出來，在總那么中規(guī)定的必要，那么債的概念也就去了存在的意義。孫憲忠教授在其?物權(quán)行為理論的起源及其意義?也曾表示“物權(quán)行為理論的成認，導致了法律行為規(guī)那么成為民法典總那么編的重要

14、組成部分，也導致了民法典總那么成為民法立法的必要組成部分。假設(shè)不成認物權(quán)行為理論，法律行為理論就無法建立；假設(shè)法律行為理論無法建立，那么民法總那么理論也無法建立。就象2003年，在中國政法大學舉辦的“民法典論壇第一場中，當江平教授提出取消債的概念的主張時，梁慧星教授雖然表示反對，卻沒能拿出充分的理由來。其原因就在于，梁教授否認“物權(quán)行為理論。否認了物權(quán)行為，也就相當于否認了制定法律行為制度的必要性，那么債的概念及其制度的制定也就無從談起了。可見，假設(shè)拋棄“物權(quán)行為理論，將會影響我國將來民法典的體系的嚴密性和邏輯性，容易造成理解和表述上的混亂。而且，從我國1999年3月15日公布的?合同法?第5

15、1條確立的“無權(quán)處分制度來看，假設(shè)不成認物權(quán)行為的存在，將無權(quán)處分解釋為無權(quán)處分人訂立的合同，那么“該制度與好心獲得，不當?shù)美瑱?quán)利擔保瑕疵等制度的矛盾就無法調(diào)和，容易導致民法體系的混亂3 而成認“物權(quán)行為，那么有利于我國在民事立法體系上的配套和協(xié)調(diào)，發(fā)揮民法總那么、物權(quán)法、債權(quán)法在標準民事主體行為是的最大效用。可見，只要我國還成認民事法律行為理論的存在，還有物權(quán)和債權(quán)的劃分，“物權(quán)行為理論就有存在和繼續(xù)為我們所研究的必要，而不應(yīng)該予以否認。同時，作為“物權(quán)行為理論重要組成部分的“形式主義原那么為“公示公信原那么提供法理根底。它把物權(quán)的優(yōu)先性與當事人物權(quán)意思表示相結(jié)合，從而實現(xiàn)了意思自治的私法

16、原那么與物權(quán)特性的有機結(jié)合，最終合理地解釋了物權(quán)為什么必須公示前方可獲得對抗任意第三人的效力的問題。假設(shè)沒有物權(quán)行為理論的支撐，公示公信原那么就會像空中樓閣，沒有根底，很容易導致理論研究上的邏輯混亂，也會給司法理論工作造成困難。因此，為了將來民法典體系上的嚴密和其公布后的可操作性，我認為，我國民法理論中需要“物權(quán)行為理論，不應(yīng)否認。 現(xiàn)實生活中，存在且需要“物權(quán)行為“物權(quán)行為曾在20世紀30年代中期被著名的德國學者Heek批判為“有悖于國民的樸素感情的“不經(jīng)濟的立法；馮基爾克以買手套為例，鞭撻“物權(quán)行為理論是“對實際生活的欺侮。我國學者也有不少持此觀點。有的人說，“物權(quán)行為是法學家的空想或杜撰

17、。“可是在現(xiàn)實生活中，物權(quán)行為“真真切切地存在于我們的日常生活中。謝懷h;先生曾把他它們歸結(jié)為三種情況：第一種情況，我們稱之為純粹的物權(quán)行為。它就是單純的一個以物權(quán)變動為目的的行為，如拋棄所有權(quán)的行為；第二種情況，有些物權(quán)行為，在它的發(fā)生，變動，消滅上與其他的法律行為主要是債權(quán)行為有聯(lián)絡(luò)。如留置權(quán)的發(fā)生要以一個債權(quán)債務(wù)關(guān)系為前提；第三種情況，物權(quán)行為與債權(quán)行為并存于一個大的交易行為中，如買賣交易為中。前兩種情形下，物權(quán)行為理論的價值尚不能凸顯出來，但是當?shù)谌N情況發(fā)生時，比方，在訂立合同與轉(zhuǎn)移標的物和價金時，有時會相隔很長時間，這就顯出了物權(quán)行為理論的價值：商品經(jīng)濟開展到如今高度興隆和繁榮的市

18、場經(jīng)濟階段，商品的交易過程中通常依賴信譽，以促進商品的流通和貿(mào)易的進展。尤其在很多國際貿(mào)易中，往往是在簽訂合同時，產(chǎn)品尚未消費出來，這樣很容易出現(xiàn)“一物二賣甚至“一物多賣的情形。假設(shè)肯定“物權(quán)行為，成認其獨立性和無因性，就能有效地解決現(xiàn)實交易生活中出現(xiàn)的此類問題，到達“定分止爭的社會效果，從而有效地保護第三人的利益，維護交易的平安，促進交易的順利進展，從而推動市場經(jīng)濟的開展。4從經(jīng)濟分析法學的角度看，肯定“物權(quán)行為理論，尤其是成認其獨立性和無因性，不僅有利于使稀缺的物質(zhì)資源最大限度地滿足社會的需求并降低司法本錢，而且對于剛剛參加WTO不久的我國，對外開展國際貿(mào)易也有積極的促進作用。詳細表現(xiàn)為：

19、 可以使法律關(guān)系明晰，有助于法律的適用。依物權(quán)行為無因性理論，債權(quán)關(guān)系與物權(quán)關(guān)系完全別離，如買賣而言，可以分為三個獨立的民事法律行為：一是債權(quán)行為買賣契約，二是轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)的物權(quán)行為，三是轉(zhuǎn)移價金所有權(quán)的物權(quán)行為。這三個行為完全分開，概念清楚，關(guān)系明確，每個民事法律行為的效力容易判斷，有助于法律的適用。它主要在訂立合同與轉(zhuǎn)移標的物價金的過程中發(fā)揮明顯的作用； 物權(quán)行為理論在一定程度上具有保障交易平安的作用。譬如，在買賣關(guān)系上，標的物交付后，假設(shè)買賣契約未成立，無效或者撤銷，假設(shè)不成認物權(quán)行為無因性的立法，不發(fā)生標的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，買受人再轉(zhuǎn)讓給第三人時，即屬于無權(quán)處分。基于“任何人都不能將

20、大于自己的權(quán)利讓與別人的原那么，第三人即使為好心，也不能獲得標的物的所有權(quán)。反之，假設(shè)在立法上成認物權(quán)行為的無因性原那么，那么第三人就可以依法獲得標的物的所有權(quán)，從而有利于保障交易平安； 有利于減少舉證困難。根據(jù)物權(quán)行為理論，動產(chǎn)物權(quán)的轉(zhuǎn)移以交付為要件，不動產(chǎn)的物權(quán)轉(zhuǎn)移以登記為要件。因為這種交付或登記具有公信力，如?德國民法典?第891條關(guān)于法律上推定的規(guī)定，在土地登記簿冊中為某人登記一項權(quán)利時，應(yīng)推定此人享有某項權(quán)利；在登記簿冊中享有某一項權(quán)利時，應(yīng)推定此項權(quán)利不復存在。這樣證明物權(quán)變動就比較容易，可以減少當事人舉證困難，降低訴訟本錢，同時也減少了法官的工作量，有利于使有限的司法資源發(fā)揮最大的社會效益。但是，作為“物權(quán)行為理論中的一個重要組成部分“無因性原那么，卻是我國理論界鞭撻“物權(quán)行為理論的焦點所在。很多學者認為，它嚴重損害了出賣人的利益，違犯交易中的公平、正義原那么，出賣人因此由所有人變成債務(wù)人，在以下幾種情況下，處于不利地位： 假設(shè)買受人已經(jīng)將標的物轉(zhuǎn)賣，第三人即使屬于惡意，也不能取回所有權(quán)。出賣人不能對