1、所謂工程掛靠是指：掛靠者單位或自然人利用被掛靠單位的名義通常包括企業名稱、資質、公章和信譽與建設單位簽訂建設工程承包合同或承攬建設工程任務,并向被掛靠單位繳納一定比例費用的經營合作行為.根據該定義,工程掛靠的特征表現為：1、實際施工人即掛靠人沒有從事建筑活動的主體資格,或者雖有從事建筑活動的主體資格,但沒有與建設工程的要求相適應的資質等級；2、掛靠人向被掛靠人交納一定的治理費；3、不實施治理,被掛靠企業只是以企業的名義代為簽訂合同及辦理各項手續,收取“治理費而不實施治理.二、法律評介?中華人民共和國建筑法?規定：“凡轉讓、出借資質證書或以其他方式允許其他單位或個人以本單位名義承接工程任務的,均

2、屬掛靠承接工程.“禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照,以本企業的名義承攬工程.可見,法律將工程掛靠界定為禁止性行為.三、被掛靠企業的風險評估工程掛靠因其違法性和治理上的缺位,必然蘊含極大的風險.這種風險寓于掛靠雙方所可能承當的行政法律責任和民事法律責任之中.根據我國?建筑法?、?民法?、?合同法?及相關規章,我們將被掛靠企業所可能承當的責任分類表述如下：一行政法律責任我國?建筑法?第六十六條規定：建筑施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程的,責令改正.沒收違法所得,并處分款,可以責令停業整頓,降低資質等級,情節嚴重的,撤

3、消資質證書特別提醒：1、違法所得,對被掛靠方來說,指其收取的治理費及因掛靠獲得的其他利益；2、沒收違法所得與罰款實行并處,按相關規定,罰款的上限可達工程造價的4%可見,法律對工程掛靠的處分是相當嚴厲的.二民事法律責任所謂民事法律責任,是指掛靠工程在運營中發生的對外和對內的債務償付責任,包括：1、建筑產品質量責任,根據?建筑法?第六十六條規定：對因該項承攬工程不符合規定的質量標準造成的損失,建筑施工企業與使用本企業名義的單位或者個人承當連帶賠償責任.特別提醒：工程質量損失包括兩個方面：1建筑產品本身的投資損失；2建筑產品因其質量問題造成的人員傷亡和其他物質損失,如泰江彩虹橋垮塌造成的人員傷亡和車

4、輛等物質損失.在工程掛靠的情況下,由于實際施工人即掛靠人追求短期利潤最大化以及治理實力上的重大缺陷,摻雜使假,偷工減料,不按標準施工的情況屢屢發生,如此放大了被掛靠企業的質量責任風險.一次特大質量事故完全可能使被掛靠企業陷入滅頂之災.2、工期違約責任按合同約定期限完工,是施工方的主要義務.如果實際施工人即掛靠人因其資金和治理跟不上導致工程拖期這種情形經常發生,根據合同相對原那么,其工期違約責任-有時這種責任金額是相當巨大的,將首先落在被掛靠企業頭上.3、對外欠款責任在工程實施中,如果掛靠人以其自己的名義簽訂購置材料合同和租賃等經營性合同,相關的債務責任由其自行承當.但在實際操作中,由于被掛靠企

5、業的商業信譽度更高,更容易獲得供給商認同,因此,掛靠人往往以被掛靠企業的名義,或者以其代理人如XX公司工程部經理等等的身份對外簽訂合同,由此形成的對外債務,毫無疑問由被掛靠企業承當,然后再由被掛靠人向掛靠人追償.在現實生活中,一些不講誠信的掛靠人正是利用這一點,惡意拖欠材料費、租賃費,甚至私刻印章騙取財物,給被掛靠企業造成嚴重損失.4、民工工資及平安事故責任根據相關法律規定,民工工資及工傷事故賠償責任,均由掛靠雙方承擔連帶賠償責任需要著重提出的是：有很多建筑企業治理人士在熟悉上存在一個誤區,即認為只要在合同上寫明一切經濟責任和法律責任均由掛靠人承當,自己就能夠免責.實際上,這種約定不能對抗任何

6、第三人.四、趨勢預測筆者有充分的理由相信,在今后一個相當長的時期內,工程掛靠仍將大行其道.理由如下：1、工程掛靠的制度根底沒有改變.對于工程掛靠、非法轉包和違法分包的制度根源,學界比擬一致的看法是歸結為嚴格的建筑企業資質治理制度以及這種治理制度設定的較高的市場準入門檻.為了克服體制上的障礙,以追逐利潤為唯一目的的資本,必然會尋求與資質資源相結合,于是工程掛靠應運而生.盡管有許多學者和專業人士呼吁改革建筑業資質治理體制,將目前對企業的資質治理體制轉變為對建筑師的資質治理模式,以便更充分有效地利用社會資源促進資本的自由流動,但從目前關于建筑法的修改討論情況看,還看不到治理松動或治理方式轉變的跡象.

7、2、最新立法強化了對實際施工人的權利保護.根據法律規定,工程掛靠即借用他人名義簽訂的施工合同無效.但是于2005年1月開始實施的最高人民法院的相關司法解釋,有兩點值得我們高度注意,根據該司法解釋：第一,施工合同無效,但如果工程質量合格,可以按合同約定結算工程款,即“無效合同按有效結；第二,遇工程款拖欠,實際施工人即掛靠人有權起訴被掛靠企業,還可以在工程款尚未支付的范圍內,向發包人主張權利.也就是說,根據上述司法解釋,掛靠人對工程款的所有權被進一步明確,其權利受損后尋求司法救濟的渠道進一步暢通.如此規定雖然是一種進步,但客觀上對工程掛靠有一種鼓勵效應.五、風險限制一方面,工程掛靠違法,且包含巨大

8、風險,另一方面,工程掛靠又大行其道,且經久不衰,甚至愈演愈烈,這就是中國建筑市場的現狀.對于具有資質資源優勢的大中型建筑企業來說,怎樣看待和應對這個現狀,這個問題即使不能說關系企業生存或死亡,至少也必須提升到企業戰略的高度加以思考.如果我們因其違法性和風險巨大而放棄陣地,退出競爭,似乎有悖于“適者生存的市場法那么.但是如果我們在競爭的壓力和利益的誘惑下,只是簡單地不加選擇地適應“現狀,那又無異于“飲鴆止渴,后果也許更加嚴重.能不能找到一種方法,既能充分有效地運用“工程掛靠背后巨大的資源效應工程資源,資金資源、社會人脈資源,同時也能將其“違法的糟粕揚棄掉,把風險限制住這個問題,與其說是一個理論問

9、題,倒不如說是一個操作的實務問題一個風險限制系統的問題.根據筆者的代理實踐和經驗,具有資質優勢的建筑企業與具有工程和資金優勢的單位或個人合作,在保證合作的合法性和風險限制方面,可供選擇的舉措包括但不限于：1、理清承包合同關系,切實將工程掛靠納入企業內部承包體系“工程掛靠,說到底,不過是資質與工程和資金資源結合的一種形式.立法上之所以把“工程掛靠列為禁止之列,是由于在這種形式下,資質與工程和資金的結合僅僅是外表的,即實際施工人不具資質,而具備資質的一方那么不實施治理.由于治理上的缺位不能保證建筑產品的質量,而質量那么事關國計民生,因此,從質量治理的角度,立法上禁止“工程掛靠.這是立法的本意.但是

10、,如果我們把資質、資金和工程等各項資源的整合切實納入企業內部承包體系,從根本上解決“治理缺位,解決質量平安問題,如此那么從根本目的上,與以質量治理為出發點和歸結點的立法本意,并無重大的區別.早在1987年,國家方案委員會、財政部、中國人民建設銀行發布的?關于改革國營施工企業經營機制的假設干規定?第2條就規定,施工企業內部可以根據承包工程的不同情況,實行多層次、多形式的內部承包經營責任制.可按單位工程承包,實行獨立核算,自負盈虧.不管采取哪種承包方式,都必須簽訂承包合同,明確規定雙方的權責利關系.由此可見,施工企業各種形式的內部承包,包括自負盈虧、內部獨立核算,即所謂的內部全額風險承包,均有其法

11、律根底,合法有效且受法律保護.實際上,從經濟學的角度分析,企業內部全額風險承包的承包人,與工程掛靠下的承包人,在權利和義務方面,已經沒有實質性的區別,即都是自籌資金,自負盈虧,自擔風險,都要向施工企業繳納一定比例的治理費,并享有工程經營自主權.差異只是在于,內部承包的承包主體,是本單位人員,而“工程掛靠的承包人,那么是外部人員.正是由于權利義務的趨同性,以至于在司法實踐中,我們很難區分“工程掛靠和“內部承包.為此,建設部2004年第124號令指出:工程負責人、技術負責人、核算負責人、質管人員、平安治理人員不是工程承包人本單位人員的,視同掛靠.但是,在勞動力自由流動的現今表達下,通過勞動合同關系

12、的建立,把外來人員納入“本單位人員,并不存在任何體制或操作上的障礙.當然,我們建立這樣一種勞動合同關系,并不只是為了滿足內部承包的法律特點,解決資質與資本結合的形式合法問題,而是要在建立勞動關系的基礎上,把工程承包切實納入企業內部承包體系,強化施工治理特別是質量治理,從根本上解決“治理缺位的問題.2、整合企業組織結構以強化治理、限制風險.根據筆者的調查、在江蘇、浙江以及本地一些擁有資質資源的施工企業,有一種操作模式頗有借鑒意義：企業將確有實力且講誠信的資本或項目的所有人納入旗下,組建分公司,根據企業內部制度實施治理.這顯然是一種雙贏的模式：對資本的所有人來說他獲得了一個穩定的資質平臺,提升了自

13、身的信譽度,對擁有資質的企業來說,不僅可以切實地把“工程掛靠納入內部承包體系,解決行為的違法性,同時也是通過這樣一種開放的體制模式,最大限度且合法有效地整合、運用社會資源,以求得自身的開展壯大.3、在合同即施工承包合同約定：所有工程款必須進入施工企業指定賬號,否那么,視為發包人履行合同不符合合同約定.現實中,實際承包人直接從發包方領取款項卷款而逃的案件屢屢發生,給施工企業造成巨額損失.因此,施工企業應該通過相關合同和實際操作,保證工程款進入企業賬戶.4、增強財務監控,保證工程款不被挪作他用.有一些施工企業,雖然也做到了收入入賬,但在支出上不加監控或監控不力,導致不講誠信的承包人有機可趁,套取資

14、金不用于工程,留下一堆爛賬由企業承當.因此,對承包工程的支出,應該納入企業的財務體系,根據相關合同,票據核定支出,相關的財務支出,應由企業代為支付和管理,絕不能放任不管.5、增強對承包人的授權治理和工程印章治理,限制直至禁止私自以工程部的名義對外簽訂合同企業所屬工程部要不要制作工程印章,歷來是一個有爭議的問題.依筆者之見,工程工程部只是企業組織施工、進行現場治理的職能機構,并非合同主體,因此,并不需要制作工程印章.但在實際操作中,很多施工企業仍然應承包人要求,制作工程印章,交其使用,導致一些不法之徒濫用企業工程部名義,隨意對外簽訂合同,甚至私下收取各種名義的保證金,騙取財物,最終給企業造成嚴重

15、損失.因此,施工企業在確定工程承包關系時,對外簽訂合同的授權以及項目印章的治理一定要從嚴.企業可以授予承包人在工程所需的范圍內,對外洽商經營性合同,但為增強治理限制風險計,合同的簽訂包括以工程部的名義簽訂合同須加蓋企業印章,并報企業備案,禁止私下以工程部名義或代理人名義簽訂合同.如果一定要印制工程印章,也須注明不得用于簽訂合同,印章必須備案,以防居心叵測之徒私刻印章.6、設定擔保無論是收入入賬,還是強化財務支出治理,都不能完全限制住風險.對于不講誠信的承包人,他可能通過做假賬,造假合同套取資金.另一方面,為預防承包人無力或拒不承當虧損責任,作為一種補充手段,企業可要求承包人選擇以下形式的一種或

16、幾種,向企業提供擔保：1以自有或第三人資產設定抵押；2找有實力的第三人提供保證；3向企業繳納履約保證金；4銀行出具保函.7、保存合同解除權對企業來說保存合同解除權的意義在于取得主動,限制風險和損失進一步擴大.在工程實踐中,常常發生承包人層層轉包漁利,工程質量無法保證,以及工程因資金或承包人的其他原因停頓,企業可能承當巨大的違約責任,此時,企業依合同主動行使解除權,實為限制風險之舉.除上述舉措外,施工企業還可通過要求承包人按法律的強制性要求參加工程保險,繳納民工工資保證金等方式等進一步限制風險.六、操作中的考前須知：過往的經驗教訓說明：具有資質優勢的施工企業,要把工程承包的風險限制落到實處,必須：1、在企業內部形成人員、制度和責任三落實的治理格局.2、在總結本企業既往的經驗教訓的根底上,通過調研和可行性研究,制訂企業工程內部承包合同示范文本,以指導合同的洽商和履約治理.正是通過制訂條款完善、內容嚴密、具有可操作性的示范合同文本,我們解