1、專利侵權判定原那么一專利侵權判定一直是各國司法實踐中的一個難點問題.專利侵權判定和判斷合同違約不一樣,合同有相應的合同條款,可操作性比擬強,而專利侵權判定需要與權利要求書做比擬,被控產品方案很多情況下與權利要求書都是不一致的,不一致到達什么程度構成侵權,不一致到達什么程度不構成侵權,這是一個比擬難解決的問題,由于既涉及到法律衡平的問題,同時又涉及到技術問題.從國外的侵權判定司法實踐來看,經歷了一個從整體方案比擬到具體特征一一進行比照的過程,我國侵權第一節全面覆蓋原那么全面覆蓋原那么是專利侵權判定中的一個最根本原那么,所謂全面覆蓋原那么,是指如果被控物或者方法侵權成立,那么該產品或者方法應該具備

2、專利權利要求中所描述的每一項特征,缺一不可.在判定專利侵權時,最先適用的是全面覆蓋原那么.在下述幾種情況下,視為被控物全面覆蓋了專利的權利要求.1、字面侵權.即從字面上分析比擬就可以認定被控物的技術特征與專利的必要特征相同.比方,一項專利,其權利要求為：H型強場磁化杯體1,其特征在于：杯體的兩側各鑲嵌一塊永久磁鐵2.如果被控物的杯體兩側各鑲嵌了一塊永久磁鐵,那么可以看到,被控物的結構與權利要求所描述的結構一模一樣.2、專利權利要求中使用的是上位概念,被控物公開的結構屬于上位概念中的具體概念,此種情況下適用全面覆蓋原那么,被控物侵權.比方,一項專利,其權利要求為,一種新型機器人行走機構,其特征在

3、于：電機接傳動機構,傳動機構的輸出軸上裝有驅動輪.被控物的結構為,電機經齒輪傳動,輸出軸上裝有驅動輪.被控物采用齒輪傳動,齒輪傳動的結構屬于傳動機構的具體概念,因此,被控物屬于侵權.3、被控物的技術特征多于專利的必要技術特征,也就是說被控物的技術特征與權利要求相比,不僅包含了專利權利要求的全部特征,而且還增加了特征,此種情況仍屬侵權,由于適用全面覆蓋原那么就是只要被控物具備專利權利要求的全部特征就算侵權,而不問被控物是否比權利要求的多.比方,一項專利,其權利要求為,一種電褥子,其特征在于：具有絕緣性能好的電阻絲.被控物的結構具有絕緣好的電阻絲,而且還具備一個電阻絲短路保護裝置,盡管被控物的特征

4、多于專利權利要求,而且可能還具有一定的創造性,由于被控物的結構覆蓋了權利要求的全部特征,所以被控物侵權.實踐中,公眾可能對此有一些不理解,覺得被控物的特征多于權利要求,而且性能可能還要優于專利產品,為什么還要算做侵權呢這是由于專利保護的是智力成果,在后的產品如果是在專利產品的根底上進行了改良,盡管可能性能要優于專利產品,但是由于使用了他人的專利,利用了他人的智力成果,就必須獲得他人的許可,否那么就是侵權行為.由此,引申出另外一個問題,就是前面所述的被控物,其特征多于專利權利要求,但是多出的特征可能具備一定的創造性,也可能申報專利,并獲得專利權.司法實踐中,這種情況也經常出現,也就是說被控物也具

5、有在原告之后申報的專利,該專利是在原告專利根底上的改進專利,就如前面所分析的,由于被控物全面覆蓋了原告專利的權利要求特征,被控物侵權,即使該產品獲得了專利權.針對此問題,最高人民法院出臺了司法解釋,明確規定,在原告和被告都具備專利的情況下,如果被告的專利在后,那么在專利侵權判定時,不考慮被告的專利.前面探討的是適用全面覆蓋原那么什么情況下,被控物為侵權,下面談一下,何種情況下被控物為不侵權.在被控物缺少權利要求的技術特征時,被控物不侵權.這里需要指出的是,此種情況下被控物不侵權,其前提是侵權判定不適用等同原那么和多余指定原那么,等同原那么和多余指定原那么將在后面加以論述.比方,一項專利,其權利

6、要求為：一種新型消火栓保護筒,具有進水管、出水管,其特征在于：筒體為玻璃鋼制成,筒體和進水管和出水管之間通過密封圈連接在一起.被控物的筒體由玻璃鋼制成,也具有進水管和出水管,但是筒體和進水管和出水管之間直接焊接成一體,沒有密封圈這個結構,由于被控物缺少權利要求中的一個特征,所以被控物不構成侵權.在做出不侵權決定的時候,還有一個應該注意的問題,就是缺少的權利要求中的特征不僅指權利要求特征局部的特征,而且包括前序局部的特征.如前舉的專利權利要求的例子,進水管、出水管就屬于前序局部的特征,該特征為現有技術局部的特征,其特征在于后面的特征就屬于特征局部的特征,有的時候,在被控物缺少前序局部的特征時,也

7、可能構成不侵權.第二節等同原那么前面所討論的是全面覆蓋原那么,在實際中,被控物適用該原那么判定侵權是很少的,很多的情況下,適用的是等同原那么.所謂等同原那么,就是盡管被控物不具備專利權利要求的全部特征,但是被控物不具備的專利特征在被控物上面能夠找到該特征的等同替換物,此種情況下,被控物判定侵權.比方,一項專利,其權利要求為,一種機器人的移動機構,其特征在于：具有六個沿圓周方向均勻分布的驅動臂,驅動臂內設置有電機,電機經齒輪傳動接位于驅動臂端部的驅動輪.被控物的結構為,具有六個沿圓周方向均勻分布的驅動臂,驅動臂內設置有電機,電機經鏈條傳動接位于驅動臂端部的驅動輪.被控物缺少專利權利權利要求中的齒

8、輪傳動特征,但是由于鏈條傳動屬于齒輪傳動的等同替換,所以被控物適用等同原那么,屬于侵權.上述的案例屬于一個非常典型的適用等同原那么判定侵權的案例,實踐中,適用等同原那么的情況都要比這個案例復雜.如何適用等同原那么,一直是專利侵權判定中的難點問題.而且,即使在專利保護制度非常興旺的美國,對此問題,司法界也沒有達成共識.我國實施專利法不到20年的時間,而歐美國家實施專利制度已經有幾百年的歷史,我國在進行專利侵權判定時,很多的都是借鑒歐美國家的經驗,尤其是美國的經驗,因此,在探討如何適用等同原那么的問題時,研究美國等同原那么的歷史開展更能夠幫助我們從根本上理解等同原那么,進而找到適用于我國的等同判斷

9、標準.1853年的威南訴丹麥德一案是美國最早使用等同原那么判定專利侵權的案例之一.威南設計了一種呈圓錐形的,可以平均分配壓力的車廂,該車廂獲得了專利.丹麥德設計了一種車廂,該車廂的車廂上部呈八角形,下部為到金字塔形.威南訴丹麥德專利侵權.一審法院認為,威南的專利權利要求規定車廂為圓錐形,丹麥德設計的車廂不是圓錐形,所以侵權不成立.美國最高院認為,專利權人不可能造出一個絕對的圓錐體；如果被告的車廂的形狀已經與圓錐體足夠接近,它的功能和效果和專利根本一樣,法院應該判定專利侵權成立.鑒于這個案子的特殊情況,法院應采取特別舉措保護專利權人的利益,這種特別舉措后來被稱為等同原那么.在1950年的格里夫油

10、罐案中,美國最高人民法院對等同原那么在現代專利法中的地位重新加以確定.格里夫油罐案中,原告專利的權利要求為以堿土性硅酸鹽為主要成分的焊劑.原告的主要成分為鎂,鎂屬于堿土金屬,具硅酸鹽是堿土性硅酸鹽的一種.被告的產品為鎰,鎰的硅酸鹽不屬于堿土性硅酸鹽.原告的專家證人指出,鎂和鎰成分作為焊劑功能相同.法院根據等同原那么判專利侵權成立.法院在判決中寫到法院應該熟悉到,完全一模一樣地照抄照搬在實踐中是非常少見的如果允許其他人稍加改動就照抄照搬專利,那么專利保護就變成空洞無用的東西.等同原那么的核心就在于預防其他人剽竊專利創造的成果.從判決中可以看到,美國法院最設立等同原那么的初衷是預防被告照搬照抄專利

11、,以做非實質性改動來逃避承當侵權責任.由此引申出一個問題,在被告沒有進行抄襲的情況下,能否適用等同原那么.多數國家的法院都自動適用等同原那么,而不考慮被告是否有抄襲行為,我國也采用此觀點.筆者認為,這種觀點是正確的,由于,等同原那么的本意在于公正合理的對專利的保護范圍進行限定,而不僅僅局限于文字,專利是否構成侵權不以被告成心為前提條件,如果認定抄襲后才能夠適用等同原那么,無疑等于成認了成心為專利侵權的前提條件.1983年休斯航空公司訴政府一案中,是美國聯邦巡回上訴法院第一次將整個專利創造和等同原那么聯系在一起.休斯航空公司專利的權利要求有兩項技術特征,一個是位于衛星上把衛星運行姿勢的有關數據傳

12、送給外部限制系統的裝置,另一個是位于衛星上用于從外界接收調整衛星運行姿勢的信號裝置.一審判決認為,被控物不具備權利要求規定的兩種裝置及其等同物,因此不構成侵權.二審聯邦巡回法院認為,被控物都具有噴氣式發動機、日光感應器和無線電器械,區別在于被控侵權物用現代化的計算機技術來取代權利要求規定的兩種裝置,一審法院關于只有被控物具備了權利要求的每一個特征或等同物時,才算侵權的觀點是錯誤的,法院應該把專利創造作為一個整體和整個被控物進行比擬,如果被控物用大致相同的方式、完成大致相同的功能、并且到達大致相同的效果,法院就應該根據等同原那么判定專利侵權成立.聯邦上訴法院把整個專利創造和等同原那么聯系在一起,

13、并且明確指出,即使被控物缺少權利要求規定的某一項技術特征及其等同物的時候,專利侵權也有可能成立.筆者認為,這個判決表達出的最重要的思想就是,等同是指整體等同,而不管被控物中是否具備權利要求中的每一個特征或者等同物.這種思想無疑是對專利權人是有利的,但同時這種思想又帶來了另外的問題,適用這種思想進行侵權判定,可能會使專利的保護范圍變得模糊不清.由于正常情況下,專利權利要求的各個特征共同構成了權利的保護范圍,被控物具備權利要求中的每一個特征或者等同物才能夠構成侵權,而適用這種思想進行侵權判定,可能被控物缺少了其中的一項或者多項特征仍能構成侵權,公眾會變得無所適從,不知道到底專利的保護范圍是什么.在

14、1987年的潘沃特公司訴威蘭德公司一案中,聯邦巡回法院在判決中對等同原那么做了與前一個介紹的判決不同的論述.潘沃特公司專利的權利要求為:幺個自動分類機,包括：1、根據被分選物的重量發出相應信號的電子秤量裝置；2、用于預定基數的第一基準信號裝置；3、用于比擬電子秤量裝置所發出的信號和第一基準裝置的預定基數的第一比擬裝置；4、根據被分選物的顏色發出相應信號的光學探測裝置；5、用于比擬光學探測裝置所發出的信號和第二基準裝置的預定基數的第二比擬裝置；6、根據被分選物的位置變化發出相應信號的里程裝置；7、根據里程裝置和第二比擬裝置所發出的信號,連續指示被分選物在電子稱量裝置與光學探測裝置之間傳送過程中的

15、位置變化的第一位置指不裝置；8、根據里程裝置、第一比擬裝置和第一位置指示裝置所發出的信號,連續指示被分選物被稱量后位置變化的第二位置指示裝置；9、根據第二位置指示裝置決定被分選物類別的卸貨裝置.專利說明書顯示權利要求所規定的各個裝置構成了一個封閉式的電路系統.被控物用一個計算機程序代替了這個封閉式電路系統.一審法院認定,被控物不具備權利要求所規定的指示功能或等同物,專利侵權不成立.潘沃特公司上訴時提出,一審法院把權利要求所規定的技術特征和被控物逐一進行比擬,這種適用等同原那么的方法是錯誤的.聯邦巡回上訴法院維持一審判決,在判決中指出：如果被控物以幾乎同樣的方式,完成幾乎同樣的功能,并且到達幾乎

16、同樣的效果,根據等同原那么,侵權有可能成立.這個原那么并不意味著法院就可以忽略掉權利要求里的某一技術特征.在適用等同原那么時,法院必須把每一項技術特征都視為權利要求的一局部.每一項技術特征都是重要的、必不可少的.原告必須證實每一項技術特征或者它的等同物都在被控侵權物里存在后,法院才能認定專利侵權成立.在這個案子中,被控物沒有專利權利要求中所謂的第一位置指示裝置和第二位置指示裝置,也沒有貯存和傳遞被分選物位置變化數據的功能,而是使用計算機把被分選物的顏色和重量的數據貯存起來,加以分析,由于被控侵權物不具備原告專利權利要求里的每一項技術特征或者等同物,專利侵權不成立.在該判決做出后,美國的專利界最

17、初以為那種整體等同而不管是否具備每一個專利特征的判定方法將不再適用,但是在此之后,美國仍然有整體等同而缺少專利特征被判定為侵權的案例出現,也就是說在美國,如何適用等同原那么仍然沒有形成統一意見.在美國的專利界,還有一種觀點是,兩種適用等同原那么的方法是可以并存的,法院根據具體的案情來決定采用哪一種方法.從對前面美國幾個典型的專利侵權判定案例的分析可以看出,美國適用等同原那么經歷了一個由整體等同到與權利要求中具體某項具體特征的等同的過程,而且至今適用等同原那么的指導思想仍然沒有統一.公平原那么是法律的一個非常重要的指導思想,適用等同原那么正是表達的公平原那么,如果被告將專利權利要求中的特征進行常

18、規的改動就認定不侵權,這顯然對專利權人是不公平的,但是如果適用等同原那么任意改變專利保護范圍,那么對社會公眾又是不公平的,如何適用等同原那么實質上就是如何在專利權人的權利和社會公眾的權利之間找到一個平衡點.筆者認為,適用等同原那么時,將被控物與專利權利要求中的某項具體特征進行等同判斷似乎更為妥當.專利的保護范圍應該保證相對確定,這樣社會公眾才能做到宥法可依.將被控物與權利要求中的具體特征進行比擬,專利的保護范圍能夠到達相對確定.權利要求的各個特征組合到一起共同構成了專利的保護范圍,公眾明白如果產品具備了權利要求的每一個特征或者等同物,那么就構成侵權.但是如果適用整體等同"原那么,那么

19、容易造成保護范圍的不確定性,由于適用整體等同原那么經常會出現被控物缺少權利要求一項或者多項特征仍然被認定侵權的情況.社會公眾會對專利的保護范圍會比擬模糊,在對專利的保護范圍都不能確定的情況下,判定其承當侵權責任,這對社會公眾顯然是不公平的.進行等同判定需要明確兩個前提條件,一個就是等同站在什么人的角度進行判定,另一個是以什么時間作為判定的基準時間.等同應該是站在本領域普通技術人員的角度進行判定,這一點是我國司法界認可的.所謂本領域普通技術人員是一種假想的人,專利局?審查指南?對此的定義是,本領域普通技術人員知曉所屬技術領域的現有技術,具有一般的知識和水平,他的知識水平隨著時間的不同而不同.在某些情況下,站的角度不同,適用等同原那么得到的結論也就不同.比方,被控物采用了一種替換權利要求中某一項特征的結構,如果站在不具備本領域常識的社會公眾的角度看,這種替換屬于很難想到的替換,屬于不同的工作方式,因而得到不等同侵權的結論.而站在具備本領域常識的本領域普通技術人員的角度上看,這種替換屬于本領域常規的替換,屬于等同侵權.又有一情況,被控物的替換在方領域普通技術人員的角度上看,屬于很難想到的替換,屬于不同的工作方式,因而得到不等同侵權的結論,而在本領域的專家來看,這種替換很容易想到,因此屬于等同侵權.因此,明確等同侵權判定是站在什么角度上看是十分必要的.