1、行政規范法律地位 制度關于證               內容摘要 本文從制度上簡要分析了圍繞行政規范法律地位所展開的爭論以及司法界的態度，區分了法源和"依據"，論證了判斷行為規范是否屬于法源的標準，認為法定解釋性行政規范是法的具體表現形式，其他行政規范并不具有法源地位，非法源性行政規范可以作為具體行政行為和司法裁判的依據但應接受司法審查和合法性檢驗，且這種審查可在民事、行政和刑事訴訟中而不限于行政訴訟中進行，目的在

2、于擺脫行政規范在目前既不被當作依據又不能名正言順地接受司法審查的困境，從惡性循環的現實走向良性循環的制度未來。     關鍵詞 行政規范 法源 依據 司法審查     行政規范，即行政機關制定的除行政法規和規章以外的規范性文件， 是不是法源，能否作為具體行政行為和司法裁判的依據，在理論上有不同的認識，在實踐中又是一個亟待解決的問題。作者在與周佑勇教授合著的行政規范研究一書中曾作過一定研究，但仍然有作進一步深入探討的必要。本文擬從制度上而不是從道義上就此問題再作探討。

3、     一、對立的理論觀點和務實的司法實踐     行政規范可以分為創制性行政規范、解釋性行政規范和指導性行政規范三類。其中，創制性行政規范又可以分為依職權的創制性行政規范和依授權的創制性行政規范；解釋性行政規范可以分為法定解釋性行政規范和自主解釋性行政規范。     對法定解釋性行政規范，理論上并無爭議，一致認為是法的淵源，可以作為具體行政行為和司法裁判的依據。但在司法界看來，這種法定解釋性行政規范在我國當前還具有較大的行政隨意性，因而不贊同給予其與其他法律解釋相同的法律

4、地位。正在起草擬定的司法解釋"關于審理行政案件具體應用法律若干問題的規定"（討論稿）第2、4條，給予了司法解釋和立法解釋以法源地位，可以作為審理行政案件的依據。對于法定解釋性行政規范，該規定第5條只給予其"參照"地位，并應經法院審查后認為合法有效。     對行政規范法律地位的理論爭議，主要集中在法定解釋性行政規范以外的行政規范上。有不少包括著名教授在內的學者主張，行政規范都應當作為行政法的淵源來對待。 然而，也有許多學者卻并不認為行政規范是行政法的淵源，甚至明確反對將其作為行政法的法源或具體表現形式。&

5、#160;作者曾經提出一種折衷并區別對待的觀點，即法定解釋性行政規范以外的行政規范并不當然屬于行政法的淵源，只有當其構成一個行政慣例時才是行政法的淵源； 創制性行政規范可以與準用性法律規范相結合而成為依據，或者在具體行政為和司法裁判文書的說理部分作為認定事實的性質和程度輕重的依據； 自主解釋性行政規范不具有獨立的權利義務內容，但對內具有法律約束力，對外不具有法律約束力，也不能作為依據。 由此可見，"行政規則的法律性質充滿爭議，而分歧又因不同的概念表述變得更加模糊和激烈。在十九世紀的國家法和行政法學理論中，法的概念限于獨立的權利主體-在行政法領域是國家和公

6、民-之間的關系，行政規則作為行政機關的內部規則被排除在法的范疇之外。"     在德國，"后來歷史的發展沖破了這種以當時憲政法律概念為依據的界限。現在，行政規則的法律特征已經得到了廣泛的承認。有爭議的是：行政規則是否?全部或者部分?作為法律規范納入法律淵源。" 在我國，立法法并沒有將行政規范列入其調整范圍。由此看來，法定解釋性行政規范以外的行政規范似乎并不是法的淵源。但行政規范的大量存在以及對不特定公眾權利義務的影響，卻是一個不爭的事實。立法法可以不作規定，理論爭論也可以繼續，但司法審判卻無法繞開行政規范，也不能等

7、待理論爭論的結果。因此，最高人民法院關于執行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋回避了"依據"和"參照"，使用了模糊化的"引用"一詞。該解釋第62條第2款規定："人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規章及其他規范性文件。"司法界最新的傾向性態度，則回避了依據、參照和證據，既不把它作為依據也不把它等同于證據，但既有依據作用又有證據作用，而給予其介于依據和證據之間的法律地位，即法定解釋性行政規范以外的行政規范"可以作為證明具體行政行為是否具有合法性的依據"。   

8、;  理論上對行政規范法律地位的爭議，以及實踐中對行政規范之所以用"引用"、"證明依據"而不用"依據"、"依照"、"按照"或"根據"，關鍵在于對法源和法律依據的不同認識。在反對行政規范作為法源的人們看來，作為法源的規范對法院具有拘束力，法院不能對其進行合法性和合憲性審查或判斷， 即使它存在違法或違憲的嫌疑也只能按立法法第43、90條的規定予以處理。在主張行政規范可以作為法源的學者看來，凡是在法律文書中可引用的規則都是依據或法源，在國外司法裁判中所

9、引用的權威學說也是法源。就我國來說，在這種爭論的背后還存在著對行政權的信任程度及如何監控的不同認識問題。如果作為國家最后權或最終權的司法權，對立法權的行使即法律和地方性法規的制定，對行政權的行使尤其對行政法規和規章的制定都能進行檢驗，并可拒絕適用違憲或違法的法律、法規或規章，那么上述爭論就不會存在。然而，我國目前的實際情況是，對法律和法規法院盡管具有事實上的審查權卻在法律上不具有判斷權而僅具有解釋權，對規章法院具有一定的審查權和合法性判斷權， 對行政規范則法院具有審查、判斷和拒絕適用權。當然，還有一個重要的原因是行政規范也沒有按立法程序制定，不具有行政法規范所應具有的法的規范性特征。

10、     二、作為法源的行為規范和作為依據的法律文件     （一）法源和依據的不對等性     在我國行政法理論和實務界，"法源"和"依據"往往是在同一意義上使用的。那就是，凡是法的具體表現形式，都是具體行政行為和司法裁判的依據；反之，凡是能夠作為具體行政行為或司法裁判依據的，都是法的具體表現形式。主張行政規范作為法源和依據的人們和反對行政規范作為法源和依據的人們，在這一思路上可以說是相同的。    &#

11、160;2007-03-06            作者認為，法源與"依據"是兩個不同的概念。作為法源的行為規范，無疑是具體行政行為和司法裁判的依據，但可以作為行政行為和司法裁判依據的，不一定就是法的具體表現形式。我們常說，法律上也規定，以事實為依據、以法律為準繩。這說明，從廣泛的意義上講，事實也是依據，但它顯然不屬于法的范疇。法院對事實的尊重，不是基于強制性約束力，而是基于它的真實性。國家機關和仲裁機關所制作的法律文件，既可以作為證據， 也可以

12、作為行政主體實施具體行政行為和法院作出司法裁判的依據。例如，房屋買賣合同既可以作為行政主體頒發房產證書的依據，也可以作為法院在民事訴訟中審理房產糾紛、遺產繼承糾紛的依據，還可以作為法院在行政訴訟中審理房產證書合法性的依據。作為具體行政行為的房產證書，既可以作為民事主體對房產進行交易的依據，也可以作為行政主體變更房產登記的依據，還可以作為法院審理案件的依據。還有公證文書、仲裁文書和司法裁判文書等，都可以作為上述意義上的依據。可以說，合同、仲裁決定是當事人之間的法律，具體行政行為是行政主體向特定相對人宣布的關于特定事項的法律， 司法裁判對當事人來說則是最后的法律。 但是這種&q

13、uot;法律"，只是凱爾森所說的相對于"一般規范"而言的"個別規范"，即："它決定一個人在一個不重復發生的狀態下的行為并從而只對一個特殊場合才有效而且只可能被服從和適用一次"。 這種個別規范之所以也是法律規范，是因為對法的含義是從法律秩序上來界定的， 而不是從法源體系上來界定的。顯然，這種個別規范并不是法的具體表現形式。另外，一個學校的規章制度，也是行政部門解決學校與學生之間糾紛的依據，法院也要作為依據來對待，但同樣不是法源。某些行政慣例，如行政主體對相對人的申請不予答復的在我國視為對申請的拒絕，也可以成

14、為依據，但行政慣例在獲得法律的特別承認外在我國并非法的具體表現形式。 總之，作為"依據"的法律文件并非都是法源。     （二）法源的效力標準     主張行政規范都應作為法源的人們和反對行政規范作為法源的人們，盡管都把法源與"依據"相等同，但他們的推理思路卻是不同的。主張者的思路是從行政推及司法，即行政規范能作為具體行政行為的依據，也應作為司法裁判的依據，是法的具體表現形式；反對者的思路則是從目前的司法實踐推及行政，即法院審理行政案件不必以行政規范為依據，具體行政

15、行為也不能僅僅以行政規范為依據，因而不是法的具體表現形式。這就涉及論證的邏輯起點和法源判別標準的選擇問題。     我們認為，判斷一個行為規范是不是能夠作為法源即法的具體表現形式的標準，應當是法的一般特征。從效力上說，能夠作為法的淵源的行為規范的一般特征就是具有普遍性強制約束力。 合同、具體行政行為和司法裁判也具有強制性法律效力，但卻不具有普遍性約束力，因而不是法的具體表現形式。當然，在英美法系國家，判例可以上升為判例法，對特定事項的裁判可以抽象出一般規則。這時，本來只能約束當事人的裁判，也就成了具有普遍性法律約束力的法的具體表現形式。

16、60;   法律規范的普遍性強制約束力，意味著它不僅僅約束普通公眾，而且也適用于執法者和法官。也就是說，法律規范不僅是普通公眾作為或不作為必須遵循的規則，而且也是執法者和法官要求公眾作為或不作為的規則，以及評判公眾作為或者不作為是否合法的標準。"法律拘束的兩重性在司法中意味著，法律既作用于個人也作用于法院，兩者都處于法律約束之下。" "法官不得不依據規范來決定案件"，"使法典保持著對法官判決的決定性作用"。 法官不得拋開制定法規范自行創造規則。法官"所作的充其量不過是從立法者

17、發布的文字中提取出其真意而已。" 法律規范對法官的約束，具有兩方面的含義："其一，約束法官，一方面允許詳細預測判決的結果，相關人能較早地對法官行為作好準備，另一方面，因此增強法律規范對社會可期待的作用：愈是可精確地預計行為結果，一般上，則愈是可能持續的決定著行為人可能的選擇。其二，法官受判決標準（法律規范）約束，是對這個判決進行事后審查的前提，這個標準不僅僅通過判決本身而建立有效性。" 當然，這種情況發生在具有大陸法傳統的國家。在英美法國家，什么是法律是由法官來宣布的， 事先并"不存在超越個案裁斷所必需的法律規則"

18、，法律規范對法官的拘束力是非常有限的，甚至"嚴格講他們沒有拘束的權威"。     判斷一個行為規范是否具有普遍性強制約束力，不僅僅要看該行為規范所指向的對象是不是不特定多數公眾，而更要看對法官是否具有強制性約束力。因為法官或法院不同于普通公眾，擁有國家權力即司法權。只有對法官或法院具有強制性拘束力的行為規范，才具有普遍性。法官和法院也不同于行政官員和行政機關。在行政系統，所實行的是下級服從上級原則和首長負責制。對一個行為規范的執行或者說受一個行為規范拘束，不僅僅取決于該行為規范的拘束力，還取決于下級服從上級原則和首長負責制。法官或法院

19、卻具有獨立的身份或地位。在西方國家，從法律上說，法官不受任何個人或組織的控制，是完全獨立的。他們只對法律負責，只服從于法律。在我國，法院依法獨立行使審判權。只有在這種具有獨立地位的法官或法院，也要受到行為規范的拘束時，我們才能說該行為規范具有真正的普遍性強制拘束力，是法的具體表現形式。     當然，拘束力與公定力、既判力是不同的。法官或法院不能審查法律，是由法律的拘束力決定的。法院或法官對受訴具體行政行為和無效具體行政行為外，對所涉及的其他具體行政行為也不能任意加以審查、推翻，這是由具體行政行為的公定力決定的，而不是因為具體行政行為的拘束力。具體行政行

20、為的拘束力，僅限于拘束作出該具體行政行為的行政主體和該具體行政行為所指向的相對人，不能拘束法院或法官等其他主體。法院也不能任意推翻已生效的司法裁判。同樣，這不是由該司法裁判的拘束力決定的，而是由其既判力決定的。具體行政行為和司法裁判，并不具有普遍性強制拘束力。     總之，從效力標準上說，只有當一個行為規范能夠拘束法官或法院時，才是法的具體表現形式。     2007-03-06           &#

21、160;三、具有法源地位的行政規范和非法源性行政規范     （一）具有法源地位的行政規范     行政法規制定程序條例第31條規定："行政法規條文本身需要進一步明確界限或者作出補充規定的，由國務院解釋。國務院法制機構研究擬訂行政法規解釋草案，報國務院同意后，由國務院公布或者由國務院授權國務院有關部門公布"；"行政法規的解釋與行政法規具有同等效力"。無論是從立法法還是從行政訴訟法的規定上來看，行政法規對法院都是具有強制性拘束力的。國務院對行政法規的解釋既然與行政法規本身具有同

22、等的法律效力，那么也應該對法院發生強制性拘束力。     根據行政訴訟法的規定，人民法院審理行政案件應"參照"規章。對這里"參照"的權威解釋，是最高人民法院關于執行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋第62條第2款的規定，即："人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規章。"在這"合法有效"四字的背后，所蘊藏的是法院對規章的審查。這也就意味著規章本身對法院缺乏強制性拘束力。在行政訴訟法制定實際實施初期，規章的制定上很不規范，存在的問題比較多。對規范規章制定的現實

23、迫切性超過了我們的理性，賦予法院對規章的一定審查權是可以接受的。但現在，我們基本上可以說，規章的制定已經走上了法制化的軌道。當然，這并不是說對規章已無可挑剔。問題是規章仍然可能存在的不規范性，是法律和法規也同樣存在的，那么是不是也因此可以否定法律、法規對法院的拘束力呢？如果標準是統一的，那么回答顯然是否定的。何況，立法法已經將規章納入其調整范圍，即給予其法的淵源地位，并在第88條明確規定了有權改變或者撤銷規章的機關。規章制定程序條例第33條規定："規章解釋權屬于規章制定機關"；"規章有下列情況之一的，由制定機關解釋：（一）規章的規定需要進一步明確具體含義的；（二）

24、規章制定后出現新的情況，需要明確適用規章依據的"；"規章解釋由規章制定機關的法制機構參照規章送審稿審查程序提出意見，報請制定機關批準后公布"；"規章的解釋同規章具有同等效力"。該條例第35條又明文規定："國家機關、社會團體、企業事業組織、公民認為規章同法律、行政法規相抵觸的，可以向國務院書面提出審查的建議，由國務院法制機構研究處理"；"國家機關、社會團體、企業事業組織、公民認為較大的市的人民政府規章同法律、行政法規相抵觸或者違反其他上位法的規定的，也可以向本省、自治區人民政府書面提出審查的建議，由省、自治區人民政府

25、法制機構研究處理。"作者認為，這些規定可以視為隨著情況的發展變化而對行政訴訟法關于參照規章規定的一種校正。立法法是一部基本法律，規章制定程序條例是一部行政法規。法院就應該按立法法和規章制定程序條例的規定，接受規章的拘束。反過來說，同一個規章，即使是在同一個法院，當它在行政訴訟中出現時就予以審查，而出現在民事訴訟和刑事訴訟中時卻并不需要予以審查，也是一個不能再持續下去的矛盾。同時，GATS關于可受司法審查、法院可不受拘束的行政行為，也并不包括規章。 總之，如果作者對規章的上述分析是可以成立的，那么與規章具有同等效力的解釋即解釋性行政規范，對法院也應當具有強制性拘束力。

26、60;   與此相適應，在立法法、行政法規制定程序條例和規章制定程序條例生效以前，行政機關根據全國人民代表大會常務委員會關于加強法律解釋工作的決議，以及根據單行法律、法規和規章的規定，對法律、法規和規章進行解釋所形成的法定解釋性行政規范， 也應具有對法院的強制性拘束力。     總之，上述法定解釋性行政規范，具有普遍性強制拘束力，對法院或法官同樣具有強制拘束力，是法的具體表現形式。盡管我國的法定解釋性行政規范，無論在內容還是形式上，與法治的要求相比還有較大的距離，其嚴肅性和科學性也都有待加強，但這不應該成為否定其普

27、遍性強制拘束力和法源地位的正當理由。     （二）與法律規范相結合而具有法源地位的行政規范     行政規范可因與準用性法律規范相結合而具有普遍性強制拘束力。例如，國務院制定的中華人民共和國水土保持法實施條例 第6條規定："水土流失重點防治區按國家、省、縣三級劃分，具體范圍由縣級以上人民政府水行政主管部門提出，報同級人民政府批準并公告。"這是一條準用性法律規范。湖北省人民政府制定的省人民政府關于劃分水土流失重點防治區的公告 ，是一個行政規范，并且是一個為該條例第6條所承認的

28、、構成第6條之部分內容的行政規范。在這種情況下，準用性法律規范因其內容的不確定性，拘束力并不完整。行政規范本身也沒有獨立的普遍性強制拘束力。只有兩者的結合，才共同構成了普遍性強制拘束力。依授權的創制性行政規范，都屬于這種情況。但屬于這種情況的不限于依授權的創制性行政規范，也可以是其他行政規范。     （三）不具有法源地位的行政規范     人們主張行政規范都是行政法的淵源的主要理由，是因為它對不特定公眾和所屬行政機關及其工作人員都具有強制性拘束力。行政規范對不特定公眾和所屬行政機關及其工作人員的這種拘束力，幾乎并

29、不存在爭議，而且也是有相應法律依據的。 行政復議法第26、27條也確認了這種拘束力，即復議機關只能在自己的權限范圍內對行政規范予以處理，對無權處理的應送有權處理的行政機關依法處理。但我們有必要指出的是，行政規范對不特定公眾的強制拘束力是通過具體行政行為來實現的；對所屬行政機關及其工作人員的強制性拘束力，也并非源于行政規范本身，而源于下級服從上級原則和首長負責制。我們在前文已經指出，一個行為規范是否具有普遍性強制拘束力，關鍵不是看對不特定公眾是否具有拘束力，也不是看對所屬行政機關及其工作人員是否具有拘束力，而是看對法院或法官是否具有拘束力。但行政規范對不特定公眾和所屬行政機關及其工作人

30、員的拘束力，由于是基于具體行政行為和下級服從上級原則、首長負責制，因而也就不能當然地推及法院或法官，而應當考察我國實定法的規定。     2007-03-06            法律規范、行政規范對法院的拘束力問題，是與法律適用即法院是否可以拒絕適用或選擇適用某個行為規范相聯系的。"當然，這在此時已非常固定和精確的方式出現的。法律預先為各種具體情況確定了完整的、對于這種情況正當的決定。法院還需要做的，只是確定法律的這種一致

31、性并予以宣布。這就是法律的適用。" 對法律適用問題加以規定的，我國早就有相應的大量司法解釋存在， 而在法律上首次加以規定卻是行政訴訟法。該法規定，法律和法規是審理行政案件的依據，規章是參照；行政規范具有普遍性約束力，不屬于行政訴訟的受案范圍。這一規定是引起對規章、行政規范是不是法源的爭議的起因，并且不適用于各類訴訟而只適用于行政訴訟領域。因此，這一規定不足以作為我們論證行政規范對法院是否具有拘束力的基礎。同時，司法權是最后權、最終權，行政機關運用規章對行政規范約束力的規定；我國并不實行判例法制度，最高法院對行政規范約束力的規定及各級法院的實踐，也都不足以作為我們論

32、證的基礎，都缺乏充分的說服力。在我國現行有效的法律規范中，系統全面規定法律適用問題的是立法法。該法第六章"適用與備案"的規定，不僅適用于行政執法，而且也適用于檢察和審判；不僅適用于行政訴訟，而且也適用于民事訴訟和刑事訴訟。因此，該法是我們分析和論證法律適用問題的基礎。     根據立法法的規定，法院在審理各類案件中應當予以適用，即使認為違法也只能通過有權機關予以處理的，即對法院具有強制拘束力的，是法律、法規和規章（包括它們的法定解釋），而并不包括法定解釋性行政規范以外的行政規范。我們認為，在立法法制定、通過以前，有關行政規范的法律地位

33、已經引起廣泛關注和討論的情況下，該法未規定行政規范對法院的拘束力并不是一種疏忽和遺漏。也許，這也可以被懷疑為是一種理論上爭論不清、實踐中尚未協調一致的回避。但即便是回避，在對法院具有拘束力的法律規范已經實行法定主義的情況下，在法律制度上應該說已經明確法定解釋性行政規范以外的行政規范的地位，即對法院不具有拘束力，不是法的淵源。     另外，行政規范（法定解釋性行政規范除外）并非法源的論據，還有GATS規則。GATS中關于可受司法審查的行政行為（Administrative Decision）的外延，并不包括行政立法行為即制定行政法規和規章行為卻

34、包括制定行政規范（除法定解釋性行政規范外）行為和具體行政行為。 也就是說，行政規范（除法定解釋性行政規范外）對法院沒有強制拘束力。     我們還有必要指出的是，法定解釋行政規范對法院沒有拘束力，不僅僅在行政訴訟中是如此，而且在其他所有訴訟中都是如此。       四、行政規范的"依據"地位和司法審查的可得性     （一）行政規范的"依據"地位     我

35、們在前文指出，法源與依據是兩個不同的概念，依據的內涵可以不包括強制拘束力，依據的外延也就比法源要廣泛。以此為前提，我們認為所有行政規范都可以作為具體行政行為和司法裁判的依據。也就是說，具有法源地位的行政規范可以作為具體行政行為和司法裁判的依據，非法源性行政規范也可以作為具體行政行為和司法裁判的依據。這是因為：第一，既然已生效的具體行政行為和司法裁判等都可以作為依據，那么行政規范為什么就不能作為依據呢？第二，行政主體作出具體行政行為和法院作出裁判總得有個依據。在法律規范沒有作出規定或者規定不具體的情況下，或者是以行政規范為依據，或者是以非國家機關制定的行為規則作為依據，或者是以行政主體或法院自己的理解、判斷作為依據。在這三者中，行政規范比非國家機關的規則更具權威性，比行政主體、法院的理解、判斷更具可預測性。因此，以行政規范為依據也是理所當然的選擇。第三，反對把行政規范作為依據，不僅僅是為了反對把它作為法源，而且更重要的是為了反對行政隨意性和保障公民的合法權益。但是，作者認為只有把行政規范作為依據，才能達到上述目的。依職權的創制性行政規范僅限于給付行政領域，是一種在沒有相應法律規范規定時的替代性規則。 如果一個以此為依據的具體行政行為被認定為沒有法律依據而予以撤銷，實際受害的是相對人，也就是相