1、中國物權法中設立居住權重要性一、實踐之需要在我國設立居住權有無現實的需要，這是我國移植居住 權法律制度必須首先要回答的問題，只有在客觀上、實踐中 存在這樣一些問題需要有居住權這種法律制度予以解決，才 有移植的必要，如果客觀上沒有這種需求，則沒有必要引入 這種制度，這是一個無庸置疑的基本命題。從大陸法系各國 民法典對居住權的規定中，我們可以看生，居住權設立的目 的主要是為了解決離婚后暫無居所的夫或妻一方、老年人、 以保姆為代表的一類群體的居住問題，這種傳統的居住權被 有些學者稱為社會性的居住權；除此之外，隨著社會的發展， 居住權的適用范圍理應有所擴張和突破，居住權也能夠在婚 姻家庭領域之外，在一

2、般財產利用和投資領域發揮其作用。1 .離婚后暫無居所的一方等三類人的居住問題離婚后暫無居所的夫或妻的一方的房屋居住問題。我們 先來看一個案例：1989年2月孫倩與鄧儉結婚，并住在西寧 市五四大街82號樓3單元308室，使用面積平方米，系西 寧市興海路房管所所有的直管公房。1994年5月，因感情不和，孫倩與鄧儉經西寧市城西區人民法院調解離婚，孩子由 鄧儉撫養。但當時雙方并未對租住的公房提起訴訟，法院也 未作處理。雙方離婚后，原租住的房屋由鄧儉帶著孩子一直居住。但因孫倩所在單位一直無法給其解決住房，且其經濟 狀況不太理想，因此，其于 1994年9月向西寧市城西區人 民法院提起訴訟，向鄧儉討要其居住

3、權。在現實生活中，與孫倩有著同樣遭遇的人絕不在少數。我國關于婚姻法的司法解釋中所提到的給予離婚后暫無居所的一方的 居住權”，并非物權法意義上的居住權，具并不 能有效的解決這類人的房屋居住問題。而居住權制度則可以 為離婚后暫無居所的一方長期、穩定地在對方房屋居住提供 法律依據。老年人的房屋居住問題。在現實生活中，老年人的住房被他人侵占的現象屢見不鮮。有專家指由：目前侵犯老年人居住權主要有以下幾種形式：(1)在房改過程中，子女由資購買同 住老人擁有使用權的住房后， 進而侵害老人的居住權；(2)子女 私自將戶口遷入老人居住地，私自更改戶主及產權(租賃)人,侵占老年人房產；(3)同住人以贍養、照料老年

4、人生活為名，經 老年人同意后，遺棄、虐待老年人 ；(4)共同居住的子女分配、 購買住房后，仍故意占據住房，影響老年人對房產的處置權。 也有一些人同時運用以上幾種方法來達到侵占老年人居住 權的目的。另外，中國城市老年人同居現象越來越多，他們 并不進行婚姻登記，在這種情況下，一方去世，生存的另一 方并不能繼承對方的遺產。相反，去世的一方的子女卻有繼 承權，如果去世的一方的子女不讓生存一方居住，該人就可 能流離失所。但如果從法律上規定了居住權，一方可以通過 遺囑或者遺贈，也可以按照合同約定的方式取得居住權，這 樣既可以解決家庭成員對房屋的需要，也有利于真正實現對 老年人利益的維護，減少這方面的糾紛。

5、保姆的房屋居住問題。筆者以為，首先，從發展的眼光 來看，隨著社會的進步，經濟的發展，人們生活水平的普遍 提高和生活節奏的加快，雇得起和需要雇保姆的人將會越來 越多，保姆的市場會越來越大，這樣保姆房屋居住問題會越 來越突生，因此設立居住權來解決保姆的居住問題的必要性 會更凸顯。其次，梁慧星先生所指的保姆”，其實并非僅僅指保姆，而只不過是一類人的代表而已。誠如有些學者所理 解的，這里的 保姆”，代表的是與房屋所有人有著莫種非直 系親屬性質的生活關系的一群人，例如遠親、收留的流浪兒 童、孤寡老人等等，如果這樣來理解保姆”的內涵，那么居住權立法還是有著廣泛的民意基礎的。2 .居住權適用范圍的擴張從淵源

6、上看，羅馬法意義上的居住權脫胎于婚姻家庭領 域并作為人役權的一部分，主要發揮著養老和救助的功能， 其具有人身性、救助性、不可流轉性和期限性等特點。大陸 法系各主要國家繼承了羅馬法的傳統，在民法典中大都規定 了居住權制度，但由于政治、經濟、文化背景等方面的差異， 絕大多數國家并沒有完全照搬羅馬法上的居住權制度，而是 在傳統的居住權制度中增加了與時代發展相適應的內容以 適應現代商品經濟社會的需要，特別是德國居住權立法頗具 特色和代表性，其除了在民法典中規定了傳統的居住權外， 還在其特別民法中規定了一種具有不同社會功能、具有流轉 性的新的居住權形態 一一長期居住權，由于其常被用作地產 投資和收益的技

7、術，使得居住權在這個領域的倫理性大大減 弱，而作為法律技術的靈活性則非常突生，所以有學者稱諸 如此類的居住權為 投資性居住權中衛星博士認為，投資 性居住權正是居住權在新的時代環境下延續其生命力的一 種進化，而且使居住權的社會功能得到了擴展。因其具有更 大的技術上的靈活性和適應性，能夠滿足人們利用財產的形 式上的多樣性需求，更好地貫徹權利人的意志。在合資建房、 合資購房、分時度假酒店等場合，若允許設置投資性居住權， 增加投資人選擇物權類型的機會和空間，效果會更好。從上面的分析可以看由，居住權制度在現實生活中有著 絕不在少數的需求主體和民意基礎。由于資源的稀缺性，滿 足普遍的所有十分困難，僅僅用所

8、有權制度來滿足人們對不 動產的利用要求是不切實際的，尤其是我國人口多而土地面 積有限的國情更要求我們從經濟分析法學的觀點由發，實現 房屋的最大化利用，而設立居住權則可以達到這一目的。二、適應物權法發展之需要 從所有到利用。傳統民法中的物權體系是以所有權為中 心的。物權法在平衡、調節物質資源的稀缺與人們對物質資 源的需求和欲望之間的矛盾時，主要是以所有權來確定資源 對于人的歸屬和利用的關系， 但盡管如此， 入類非利用外界 物資則不能生活，然而物資有限，并非取之不盡，用之不竭, 因之無論任何社會，必須有一種制度，承認直接利用外界物 資之權利（廣義的物權），而使之互不侵犯，以保障物資利用 之確實與安

9、全，此即物權本來之社會作用，故物權實為一種 發達最早之法律制度也因此，法律作為保護權利人享有的 特定利益的手段，根據社會經濟條件的變化，在已對物的所 有（歸屬）利益予以充分保護的基礎上，再予重視對物的利用 利益的保護，以期達到物盡其用的社會公平，從而有利于在 一定程度上限制所有權，提高用益物權等權利的地位，加強 其效力。這一事實在物權法的發展過程中確實是存在的，因為 財產（包括智慧財產）并不僅僅表達了一種擁有的幸福, 或者是進取之際的快樂，而且也包括對財產的利用 而產生的莫種幸福"財產之于我們，已經不僅僅是擁有財 產而感到幸福的問題了。 ”如果僅僅用所有權來確認對物的歸 屬和利用是不

10、夠的，還必須在所有權之外用用益物權這種他 物權來確認人們對物的利用關系。特別是現代科學技術的發 展，對于物的利用方式越來越多，利用程度越來越高，這就使得非所有人通過用益物權這種權利形態對于他人所有之物的利用以滿足自己的生存和發展不僅成為必要，而且成為可能。物權法主要是規定一個國家和他的人民對于財產的關系。對于財產的關系，表現在兩個方面：一方面，這個社會里的各種財產屬于誰，人民可以享有哪些財產。這是所有制的 關系。另一方面，享有財產的人（包括國家、集體和個人）對屬于 池的”財產究竟有些什么權利，這些權利的內容是什么。 在上述兩個方面的關系中，我國過去對前者非常重視，但對 后者不十分重視，所以由現

11、了一些問題。我國社會主義市場 經濟的建立和完善要求注重物權法的歸屬與利用作用的并重，這就必須要在物權法當中充實包括用益物權在內的他物 權的內容。隨著社會生產關系的變化，所有權與其權能相分 離，是歷史發展的必然規律，而建立完善的用益物權制度， 也是經濟高度發展的必然要求。從土地到房屋。在人類對外界物資的利用中，以土地和 房屋為主要形態的不動產，尤其是土地占據著特別重要的地 位。以我國為代表的東方國家或地區由于經歷封建社會農業 經濟社會形態的完善發育，傳統上對土地的利用較重視而對 房屋的利用的則較為輕視。但隨著我國商品經濟的發展，特 別是考慮到我國作為一個人口大國的國情，合理解決居住問 題，應該是

12、我國物權法的基本目標。世界城市人口每天以17萬人的速度在增長，到2025年將達到50億，占總人口的2/3。 人類將面對如何應付自身居住問題的巨大挑戰。而我國經濟 體制改革后，住房由過去的無償分配變為有償取得，生產力 的發展也為人們大量提供住房成為可能，但因為物的稀缺性 是物權得以產生的必要，房屋作為一種重要的不動產，其建 筑成本非常高，所以特別是對于那些婦女、老人等弱勢群體 來說，想要擁有一套屬于自己的住房絕非易事。居住權制度 則可以很好地解決這些問題。居住權可以使房屋得到最大程 度的利用，使其效益最大化；能夠很好的平衡房屋所有權人和 居住權人的利益關系，發揮其家庭保障的功能。我國現行的法律中

13、，是用所有權以及租賃、 借用（使用借 貸）來調整非所有人對于他人房屋的利用關系，沒有確認居住權或與之相類似的物權性權利。雖然房屋典權在我國是一種 受司法保護的權利，但在我國的民法通則及其他法律中 都沒有對典權作由規定，對于物權法的這種重土地輕房屋的 傾向歷來為學者們所詬病。從我國社會發展的現狀以及發展 趨勢來看，在我國物權法中應當確認居住權這一他物權形 式。三、物權法定原則之需要物權法定主義，其意義指物權的種類和內容由民法和其 他法律統一確定，不允許當事人依自己的自由意思創設、變 更。物權法定主義對民法立法，尤其是物權立法提由的基本 要求是，物權的種類須由法律明確規定，權利人可以享有的 各種物

14、權的內容，至少是這些權利的基本方面必須由法律作 由明確的強制性規定。止匕外，對當事人而言，物權法定原則也對當事人的行為提由了基本要求，即當事人只能依照法律 規定的物權類型及其內容行使物權和為有關物權的法律行 為，如設立、轉移、變更或消滅物權等。當事人如果要設立 一項物權，也只能設立法律有明確規定的莫種類型的物權。 如果法律中沒有對居住權作由規定，則實踐中存在的此問題 無法用法律來調整。比如，最高人民法院關于婚姻法的司法 解釋（一）第27條規定：離婚時，一方以個人財產中的住房對 生活困難者進行幫助的形式， 可以是房屋居住權或所有權。” 但這里僅僅是司法解釋，其效力明顯低于全國人大及常委會 制定的基本法律，而且，在我國立法的法律條文中，尚未由 現過 居住權”這一字眼，所以在此處突顯居住權，未免有生 造之嫌。另外，上海市老年人權益保障