1、論我國上市公司監事會制度的完善兼及獨立董事與監事會的關系李建偉 中國政法大學教授關鍵詞: 監事會/獨立董事/監督機制/職權配置內容提要: 在我國公司治理結構制度安排中，獨立董事與監事會的職能定位均在于監督，對二者職能之間的沖突與協調已成為我國公司內部監督機制的核心內容。文章從獨立董事與監事會在制度安排和實際運作的關系狀態的角度，探討了我國上市公司監事會制度的發展與完善。一、我國上市公司監事會制度現狀所謂監事,是指由股東大會(或及公司職工)選舉產生的、監督業務執行狀況和檢查公司財務狀況的行為能力人。從各國立法來看,盡管對監事會這一履行監督職責的機構稱謂不同,但在監事制度安排不乏相通之處。比較各國

2、規定,可以發現主要有以下四種類型：即以英國為代表的僅對公司會計事務進行監督的審計師制度;以德國為代表的監督公司業務管理活動并參與決策管理的監事會制度;以日本、意大利為代表的對公司業務管理實施監督的監察人制度;以法國為代表的設與不設監事會由公司章程選擇的制度?？傮w上,各國監事制度的具體內容存有差異,這是由各國法律傳統以及經濟結構、公司股權結構的不同所決定的。在英美,資本市場的流通性強,公司股權分散,公司外部市場約束機制發達,加之董事會的獨立性較強,董事會可以實現對經理層的監督和控制權,故單設監事會也就沒有成為一種必要或必然的選擇。而在歐陸和日本,資本市場流通性遠不如英美,公司股權相對集中,在此情

3、形下,單設監事會專司監督權以彌補股東對經營者的監督和控制的不足,也就成為必要。我國公司監事制度始于1992年國家體改委發布的股份有限公司規范意見,此前,民法通則、中外合資經營企業法、中外合作經營企業法等法規中,“監事”、“監事會”作為監督機關并未出現。1993年的公司法總結經驗,設5個條文規范股份有限公司的監事會制度。依其規定,監事會乃股份有限公司之必設機關,由股東代表與適當比例的公司職工代表組成,監事會的職權有六：即列席董事會會議權、公司財務的檢查權、對公司經營活動的監督權、對董事、經理違規行為的制止權及要求其糾正權、召開臨時股東大會的提議權、公司章程賦予的其他權力?？傮w上,我國公司法所設計

4、的監事會制度基本上是沿襲了大陸法的監事會模式,在監事會的結構上,參照了德國式的由股東代表和職工代表組成的模式; 在監事會的職能定位上,更接近于日本、意大利的監事會模式,即主要擔任監督者的角色。在監事會的職權賦予上,雖從形式上看與日本、意大利相差不大,但在實施保障上卻幾近于無,這導致了我國監事會職權事實上的空泛化與形式化,也為我國監事會制度在實踐上的徹底失敗埋下了伏筆。雖然監事的權力得到了公司立法的確認,然而在實踐中遠未產生相應的功效。在目前不少上市公司的經營行為存在諸如財務狀況的虛假記載和陳述、隨意變更資金投向并造成損失、擅自購回其公開發行在外的股票或參與本公司股票的“坐莊”、不按規定配售新股

5、、泄露內幕信息等違法違規違章行為的情況下,專司監督職能的監事會往往選擇了默不作聲。據2000年上海證券交易所的上市公司治理問卷調查顯示,認為公司的內部約束力量來自監事會的僅占3 4%,遠遠低于認為是來自董事會的29.2%和認為是來自管理者自我約束的25.8%,甚至低于認為是來自主管單位的13.2%和認為是地方政府的5.4%。 諸多已經披露的案例及調查數據表明監事會在公司中既無地位,其本身也缺乏行權的自覺,其監督作用得不到認同,權威地位難以確立?，F實中的監事會成為一種“擺設”由此可見一斑。為什么一群“有職有權”的人淪為了“擺設”?為什么一項法定制度在實踐中流于形式?一般認為我國監事會制度事實上失

6、效的主要原因在于：1.監事會成員的任免機制與人員構成先天不足。有關調查顯示,上市公司監事會組成中外部監事和內部監事約各占1/3和2/3,專職監事與兼職監事的比例為149,在外部監事中,股東單位派出的占93%,政府機構派出的占7%。在內部監事中,工會人員占了28%,內審部門人員占8%。 事實上,法律雖然規定由股東大會和職工民主選舉產生監事,但實質上監事的提名和最終選舉全操縱于董事會與經理層手中,股東大會只是例行公事。在一股獨大的股權結構下,董事會、監事會、高級管理層的人選全操于大股東手中,由大股東來安排監督者與被監督者,對此,有學者認為監事任免機制的設計存在著先天不足, 監事的獨立性無從談起。2

7、.監事會的權力缺乏實質性內容,也缺少基本保障。從上文中可以看出,我國監事會的法定權力至少存在三個方面的缺陷：一是作為公司監督機關應當享有的權力都未被授予,如代表公司對董事的訴訟權;二是被賦予的權力無實質性內容,有學者指出,公司法賦予監事會的職權,究其實質,似乎更多的具有職責、義務的要求,而缺乏權利(權力)的含義; 三是職權缺乏制度上的保障與器物上的保障。3.對監事缺乏必要的激勵機制和相應的約束機制。一方面,監事的報酬普遍低于經理層,而且其報酬和行權費用均牢牢控制在經理層手中,為監事付出如此低廉的代理成本,自然難以期望其發揮多大的監督作用;另一方面,公司立法對監事怠于行使職權、瀆職等不合法行為的

8、法律責任缺乏基本的規定,約束機制不健全,受到法律責任的追究,這多少從反面鼓勵了監事們從事上述不合法行為。上述三個最主要原因,可用一句話概括,即監事會制度失效原因是制度不健全不完善。所謂制度不健全不完善,雖然包括“制度缺位”問題,主要還是“制度虛置”問題。 這里所講的“制度缺位”,相當于法學界常說的“無法可依”情形,“制度虛置”則是指在很多情形下并非沒有相應的立法及制度,而是有制度卻不執行,如有規不循、有法不依、徇私枉法,等等。在中國處于轉型社會這一特定歷史背景下,“制度虛置”比“制度缺位”危害更大,因為它強化的是權力意識,蔑視的是法與制度的權威。但我國監事會制度在實踐中所表現出來的整體性失靈狀

9、態顯然不是監事會制度本身不健全不完善(“制度缺位”)所能解釋的,因為監事會制度在實踐中遠遠未能發揮出目前立法規定所應有的制度效應和功能。所以,監事會制度失靈的原因只能更多地依賴“制度虛置”來解釋。這提醒我們在考察我國監事會制度的失效原因及解決途徑時,不應僅僅就監事會制度本身的完善上考慮問題,還應該考慮監事會制度與其所處的制度環境,監事會制度與它負載的制度的功能之間的關系。如果我們能夠論證監事會制度與其所處的制度環境不相容,或監事會制度無法完成其所負載的法定制度功能,那么就要考慮監事會制度本身的存與廢問題了。質言之,健全和完善監事會制度可能是解決問題的一個途徑,但以另一制度取而代之可能也是解決問

10、題的途徑之一。對以上兩個途徑的不同認識,實質上關系到我國監事會制度的兩條不同發展取向。對此,學術界及實務界展開了激烈的討論,概括起來可歸結為三種代表性意見。意見一：取消監事會。有學者認為,國際經驗和中國的初步實踐表明,“四會制”(即股東大會、監事會、經理班子和監事會構成的公司治理結構)不會是有效率的,建議由董事會同時行使決策權和監督權,取消監事會。意見二：完善監事會制度。許多學者論證了監事會在我國公司治理結構中存在的必要性,認為現行董事會制度失效的主要原因在于監事會職權不足以擔負起法定的監督職能,所以主張立法應堅持完善現有監事會制度。對于如何完善監事會制度這一問題,一般都著眼于擴充監事會的權力

11、,并完善相應的行權保障機制。意見三：建立獨立監事制度。這種意見認為,現行監事會制度失效的主要原因在于監事會獨立性無法保障,所以應改變監事會成員由股東代表與職工代表擔當的現行做法,建議我國上市公司建立獨立監事制度。理論界大多數人是主張保留監事會制度的,主張取消監事會制度的是少數派。支持監事會制度的學者在論證監事會存在的必要性時,多從公司權力制衡的需要、我國已實行監事會制度多年形成的路徑依賴、我國上市公司未形成董事會審計委員會這樣的有效內部制約機制,以及國外實行監事會制度的有效性和沒有廢止的先例等幾方面來進行論證的。實質上,我國監事會制度存廢及完善就是如何建構我國公司內部治理監督機制的問題。我們現

12、在討論的董事會或監事會的監督屬于公司內部監督機制。公司內部權力的分立與制衡原理是設計公司內部監督機制的一般原則,強調公司內部各方利益的協調與相互制約。公司內部監督機制首先包括股東會對董事會的監督和制約,但對經理人員的監督與制約事實上不可能由股東(會)直接完成,那么是委托董事會還是另設專門機關(監事會)來完成對經理人員的監督與制約,是監事會設與不設的分水嶺。有學者指出,股東、董事會對經理人員的監督是通過公司治理結構中的相互制衡關系來實現的,而監事會對董事會和經理人員的監督主要是通過檢查公司的業務活動來實現的。 這說明,一方面,任何公司都需要監督機構(人員)來實現監督職能的,所以沒有人純粹地反對監

13、事會這一機構;另一方面,負責監督事務的機構(人員)并非越多越好?，F在的問題是,我國公司法專設監事會行使監督職能,而現在又引入獨立董事行使監督職能,那么就必須明確這兩個機構之間是后者取代前者,還是二者并存;如果二者并存,又如何在制度上安排二者之間的關系。所以,離開獨立董事來談監事會制度的存廢以及如何健全完善之類的問題,是不現實的。一句話,我們必須在監事會制度與獨立董事制度的關系框架下來探討我國監事會制度的發展取向問題。二、獨立董事制度與監事會制度的關系模式(一)兩種學說關于獨立董事制度與監事會制度的關系,理論界主要有兩種觀點：一種觀點認為,二者在制度構成與制度功能上均有不同,二者的存在可以并行不

14、悖,且可實現功能上的互補。這種觀點可稱為“互補學說”。論者認為,獨立董事與監事(會)在制度構成上有諸多重大不同：從法律地位看,監事只能列席董事會,對決策并無表決權,因此監督權的實現會大打折扣。獨立董事則作為董事會的成員享有普通董事的所有權力,對董事會決策有表決權,并享有一些法定的特別職權。因此,盡管獨立董事與監事的職能有類似之處,但因地位不同,二者發揮監督作用的力度就有很大區別。從職權范圍看,獨立董事除具有公司法等法律賦予董事的職權外,還有一系列特別職權為監事會所不具備：一是重大關聯交易的認可權;二是向董事會提議聘用或解聘會計師事務所的權力;三是可以在股東大會召開前公開向股東征集投票權;四是對

15、上市公司的重大事項有發表獨立意見的權力。這些職權確立了獨立董事在監控大股東、監控上市公司及其關聯企業、高管人員薪酬等方面的重要作用,使其可以獨立監督上市公司高管人員是否串通損害股東利益,監控控股股東是否損害上市公司的利益。但另一方面,公司法賦予監事會的5項職權中有兩項是獨立董事不具備的：一是董事會對董事、經理執行公司職務時違反法律、法規或者公司章程的行為進行監督;二是當董事、經理的行為損害公司利益時,監事會要求董事和經理予以糾正。這兩項職權實際上是明確了監事會在上市公司中的監督重點是監督董事、經理守法遵規特別是執行公司章程、財務制度方面的情況。從制度功能看,獨立董事大多具有專業特長和豐富的商業

16、經驗,能夠為公司帶來多樣化的思維,有助于實現公司決策的科學化。因此,獨立董事并不囿于監督功能,還具有一定的戰略功能。比較而言,監事會的功能則局限于單一的監督功能。 就監督功能而言,獨立董事的監督作用主要體現在董事會的決策過程中,這是一種事前和事中的監督。而監事會主要是一種事后監督,因為監事會雖可列席董事會會議,但并無議決權,不可能事前否定董事會決議,監事會監督具有較為顯著的事后性、被動性特點。 基于以上認識,論者認為獨立董事制度與監事會制度可以實現制度功能上的互補,立法也完全可以明確定位二者不同的功能,協調好二者之間的關系。如有學者提出,監事會的職能應當定位于兩個方面,一是對公司財務的監督,二

17、是對董事和經理業務行為合法性的監督。在監事會之外,獨立董事的職能應定位于對董事、經理業務行為妥當性的監督,從而發揮其在公司戰略決策、長遠發展等方面的“專才作用”。與互補學說相對,一種觀點則認為二者在功能上是重迭的,在制度構成上是不容的。此觀點可稱為“不容學說”。論者指出,獨立董事制度產生于普通法國家,我國公司法采用的是大陸法系“三角制”組織結構體系。監事會作為專門維護股東利益、監督董事會履行股東大會決議、監督董事和經理的常設機關而存在。在此前提下,再引入獨立董事,理論上必將在多個方面與現有的監事會發生沖突,甚至會削弱兩者的功能發揮?！爱斍吧鲜泄颈O事會作為專職的常設監督機構尚不能對公司經理層的

18、不當行為形成有效監督,僅憑兼職的獨立董事,當然不可能提高上市公司的治理水平,保護中小投資者的利益。” 論者還指出,獨立董事制度與我國目前公司治理結構產生重疊,影響監督機構效能的發揮。 從形式上看,單公司監督機構就有監事會、職代會、工會、財務總監、黨委、紀委等等,現在又要設立獨立董事,可謂機構齊全。但總體來說我國公司監督的效率卻是最低的。之所以如此,不在于公司機構設置的錯誤,而在于我們沒有嚴格依照專門監督機構的理念去界定其具體職能,也沒有嚴格地行使監督權。不改變這種現狀和觀念,再好的制度也不會起作用。同時,重新引入一種監督機制,還存在著公司監督權力資源如何分配,如何協調的問題。否則,把治理結構就

19、搞亂了,三個人干一個人的工作,都很可能導致多人監督,實際上等于無人監督的現象,或者產生多人監督會阻礙公司經營管理層決策效率的問題。上述兩學說都沒有單純就獨立董事制度與監事會制度的孰優孰劣一爭高低,而都是緊密結合我國公司治理的現狀和我國資本市場的實際情況,就我國公司監督內部機制的取舍作出了不同回答。不管結論如何,其研究方法都值得肯定。就構建我國上市公司內部監督機制這一個大題目而言,選擇獨立董事制度還是監事會制度并無本質上的差別。這正如有學者已經指出的那樣,“實際上,在我國特定的環境下,引入獨立董事制度過程中要解決的問題與監事會制度完善所需要解決的問題是相通的。在此意義上,似乎問題的關鍵并不在于我

20、們選擇何種監督模式,因為只要制度設計合理,任一監督制度都是可以有所作為的。 那么,在獨立董事制度與監事會制度這二者之間是否是只能取其一呢?或者說,二者是一種可以完全替代的關系呢?由上分析可看出,獨立董事與監事會的職權及其功能上是存在不小的差異的。概言之,監事會制度的構成決定了監事會比較擅長于對董事和經理業務行為的合法性監督,即監事會站在股東利益之立場,對董事、經理執行公司職務對違反法律、法規或者公司章程的行為進行監督,當董事和經理的行為損害公司的利益時,要求董事和經理予以糾正; 從角色定位的角度考慮,要求獨立董事對董事、經理行為的違法性進行監督確為其所難,也易誘發職責混淆。同時,監事會在公司財

21、務監督和維護公司職工利益方面也能發揮積極作用。但是,指望監事會來監督和控制大股東濫用控制權侵害公司利益和廣大中小股東利益的行為,或指望監事會對董事、經理業務行為妥當性進行監督,則是非常不現實。這是因為,在一股獨大的股權結構中,大股東當然合法地控制了監事人選,監事會首先在主觀上不可能去監督和控制大股東;從公司立法看,監事會不擁有監控大股東的任何職權。再者,監事也不具備對業務行為妥當性監督所要求的監督者在公司戰略決策方面的專業才能和豐富經驗。而這一領域正是獨立董事的能力優勢所在。一句話,監事會作為專門監督機構,在履行監督職能上有其所長,亦有其所短;而其短長又往往與獨立董事的長短相對應。所以在制度設

22、計時,無論是對監事會的職權賦予還是職能定位,都應揚其長避其短。筆者認為,我國公司實踐中出現了監事會制度的整體性失靈,一個重大原因是監事會的職能與我國上市公司治理中表現出來的主要矛盾存在很大偏差。我國上市公司治理中的主要矛盾與英美有極大不同。后者的主要問題是在股權分散前提下所有權與控制權的分離而產生的代理成本問題,故公司內部監督機關的主要監督對象是作為代理人的執行董事與經理人損害股東利益以自利的行為。雖然代理成本在我國上市公司亦存在,但顯非主要矛盾,我國的主要矛盾存在于大股東與中小股東之間。由于股權過度集中,大股東通過控制公司董事會、經理層乃至監事會而從事損害公司及中小股東利益的濫權行為,這決定

23、了我國公司內部監督機關應以監督控制大股東的行為為己任,而這恰恰是監事會所不擅長的,也無法勝任的。理解這一點,就不難理解我國監事會制度為什么會表現為整體性失靈了。我國引進獨立董事制度是以監事會制度失效為背景的。這就意味著,引進者相信前者能比后者更有效地解決上市公司治理中的主要矛盾。當然,主要矛盾的解決并不能掩蓋非主要矛盾的嚴重性,也不能否定為解決次要矛盾而存在的制度的必要性與合理性。更何況,主要矛盾的解決也不是一項制度“畢全功于一役”的,而是需要相關制度的有效配合。基于以上獨立董事與監事會關系的分析,本文認為：(1)獨立董事制度與監事會制度不是一種完全替代關系,而是各有長短,并需要相互協調與配合

24、,故應長期并存;(2)我國上市公司內部監督機制的建設,應堅持以獨立董事制度為主,監事會制度為輔的原則,故在監督職權授予上應適當向獨立董事傾斜;(3)立法應對監事會與獨立董事的職能有明確定位,但在需要二者相互配合的領域應允許二者職能的適當交叉;(4)立法應對現行監事會制度構成及制度功能作適當調整,以更適應解決我國上市公司治理主要矛盾的現實需要。現在的問題是,我國公司法上監事會制度建立在先,引入獨立董事制度在后。在此情形下, 如何將獨立董事的監督職能“無縫接入”現行的治理框架內,并對現行治理框架有所調整,從而既發揮獨立董事和監事會的監督作用,又避免監督問題上的功能沖突與無人負責的尷尬,當是制度設計

25、者必須認真考量的問題。為此,合理科學地進行獨立董事與監事會的職能協調與職權分配至關重要。(二)職能協調與職權分配我國立法的規定：理論上有三種路徑可供我國立法選擇：一是放棄監事會制度,完全代之以獨立董事制度;二是放棄獨立董事制度,通過加強監事會制度解決公司監督問題;三是獨立董事制度與監事會制度關存。我國現行立法選擇了第三種路徑,這體現在公司法后的一系列相關立法和政策文件中,其中最能完整體現這種選擇政策的是2002年1月證監會、國家經貿委聯合發布的上市公司治理準則(以下簡稱準則)。董事會、監事會制度在準則中的地位十分突出。關于董事會制度,準則主要著眼于兩個問題：一是改變董事會“虛無”現象,加強董事

26、會的運作保障;二是加強董事會結構的獨立性,保證董事會的監督職能。關于后一個問題,準則要求上市公司建立獨立董事制度,且要求董事會、審計委員會、提名委員會、薪酬與考核委員會中獨立董事占多數并擔任召集人。 審計委員會的職責包括：(1)提議聘請或更換外部審計機構;(2)監督公司的內部審計制度及其實施;(3)負責內部審計與外部審計之間的溝通;(4)審核公司的財務信息及其披露;(5)審查公司的內控制度。關于監事會制度,準則基本上是重申公司法的有關規定。 但也規定了旨在加強監事會監督職能保障的具體措施,包括監事有權了解公司經營情況,可以獨立聘請中介機構提供專業意見;上市公司應采取措施保障監事的知情權,為監事

27、正常履行職責提供必要的協助;監事發現董事、經理和其他高級管理人員違法、違規、違章的行為,可向董事會、股東大會反映,也可直接向證監會及其他有關部門報告;監事應有法律、會計等方面的專業知識或工作經驗;監事會可要求公司董事、經理及其他高級管理人員、內部及外部審計人員出席監事會會議,回答所關注的問題。 但上述規定仍未能解決帶有根本性的監事會獨立性問題。從有關獨立董事與監事會的職能與職權規定來看,準則在政策選擇上顯然更倚重獨立董事制度,這一立法思想與最近幾年來其他幾部立法文件一脈相承。根據各國關于獨立董事與監事會的職能定位與職權賦予的立法及實踐經驗,并結合我國的實際情況,筆者認為可按以下思路定位獨立董事

28、與監事會的職能：(1)獨立董事既要發揮戰略控制職能,又要發揮監督職能。在監督職能上,要堅持以業務執行監督為主,財務監督為輔的原則;在業務監督職能上,要堅持以妥當性監督為主,以合法性監督為輔的原則。(2)監事會監督職能以公司財務全面監督為主,以業務監督為輔;在業務監督職能上,要以合法性監督為主,以妥當性監督為輔。依此,獨立董事與監事會的職能劃分符合各行其職、各負其責,有所分工、適當交叉、互相依存的原則。 二者監督職能有所交叉的領域限于財務監督上。具體而言,獨立董事與監事會的職能定位為：獨立董事：(1)適當參與戰略服務工作,為公司帶來多角度思維與專門信息、知識、經驗的支持,提高董事會戰略決策的科學

29、性、前瞻性;(2)發揮戰略控制功能,在公司重大戰略決策方面維護中小股東和公司利益,發揮事前監督、內部監督、決策過程監督的優勢,提高董事會戰略決策的公正性;(3)在董事會業務執行方面負責監督大股東、執行董事和經理的行為,在重大關聯交易、執行董事與高級管理人員的任免解任與薪酬、自我交易、其他可能損害中小股東權益的事項等方面發揮監督職能;(4)就公司財務監督與監事會進行協作。監事會：(1)對公司財務負責全面監督;(2)站在公司利益與股東利益立場,對董事、經理的經營決策和業務執行行為是否合法進行監督,兼顧妥當性監督。 (3)站在公司職工利益立場,就股東大會、董事會、經理損害公司職工利益的行為行使監督權

30、。根據上述職能定位分析,在有關二者的具體職權劃分問題上,需要明確以下問題：(1)賦予監事會以公司代表權及訴訟代表權。在設立監事會的日、德、法等國家以及我國臺灣地區所謂公司法上,監事、監事會均有代表公司權,尤其是在股東代表訴訟、對董事與公司之間發生訴訟時,應由監事或監事會代表公司參與訴訟,以保護公司及股東利益。我國立法未規定此項制度,誠為一立法漏洞。在我國,賦予監事、監事會以代表公司權和訴訟代表權,是落實監事會負責對公司董事、經理業務執行行為合法性監督職責的需要;無訴訟代表權,監事會的這一職責將是一句空話。(2)賦予監事會以審查議案權。對董事會提交股東大會的議案、文件或報表,監事會負有職責進行審

31、查,認為違法或存在嚴重不當事項者,應發表獨立意見,并報告股東大會。此項職權仍為監事會履行合法性監督職責所必須。(3)關于表決權征集問題。我國有學者主張將股東表決權征集的權力賦予監事會。 這一主張值得商榷。在英美國家,表決權征集制度之意旨在于為股東行使表決權提供另一種可供選擇的途徑,是為股東參與公司治理以確保公司管理者責任服務的,故其目的應當是規制管理者,而非股東。 所以若依英美資本市場經驗,既然表決權征集制度之功效在于規制公司管理者而非股東,那么將表決權征集權賦予專司監督公司管理者的監事會固無不可。但我國的情形與英美大有不同。依我國資本市場經驗,表決權征集之目的主要不在于規制公司管理者,而在于

32、聯合廣大中小股東以抗衡大股東的專權與濫權行為。在此背景下,表決權征集賦予作為中小股東代言人的獨立董事更為妥當。(4)擴充監事會在財務監督方面的職權。這關系到獨立董事與監事會職權劃分的核心議題,首先是財務檢查權。應堅持公司法的規定,明確將檢查公司財務權賦予監事會,同時,應將檢查公司財務權擴張解釋到檢查、稽核、審計方面,并明確監事會行使職權的手段。在監事會行使職權的保障方面,可增加規定監事會可以隨時要求董事、經理向其提供財務報表,主動調查公司業務及財產狀況,并承擔相應的保障義務。其次是會計師事務所的聘用與解聘。公司法未規定會計師事務所的聘用與解聘權由誰行使。上市公司章程指引規定由股東大會對公司聘用

33、、解聘會計師事務所作出決議,這與世界各國的規定一致。 關于會計師事務所聘用與解聘的提議權,則由董事會行使。筆者認為,依照財務監督主要由監事會負責的原則,將提議聘用與解聘會計師事務所的職權賦予監事會比較妥當,這樣一來不僅加強了監事會的財務監督職能,而且避免了由董事會提議會計師事務所人選,而后由會計師事務所監督審計董事會、經理的瓜田李下之嫌。更重要的是,這樣就在財務監督職權方面體現了監事會與董事會(獨立董事)之間“有所分工、互相監督”的原則,適應了公司治理分權與制衡的要求。第三是審計委員會。有學者提出,審計委員會應放在監事會之下設置。 在立法上,如前所述,章程指引已規定將審計委員會設在監事會之下。

34、筆者認為,從獨立董事與監事會在財務監督方面“有所分工、互相監督”原則出發,將審計委員會置于董事會之下比較妥當。從世界各國公司立法來看,審計委員會也多置于董事會之下,并作為董事會委員會中的法定的最重要的委員會而存在。從國外立法及我國現有立法來看,審計委員會的主要職責在于公司的內部審計監督,由于獨立董事親自參與公司戰略決策的形成,所以由獨立董事組成審計委員會比由監事組成審計委員會更能切實發揮內部審計職能。實際上,我國獨立董事在財務監督方面的職能也主要依賴于審計委員會這一組織機構而得以發揮,消除董事會下設的審計委員會,獨立董事的適當的財務監督職能將會落空。三、加強監事會制度的構建前文已指出,我國監事

35、會制度之所以失效,雖然與監事會職權比較空泛有關,但更深層次的原因還在于監事會制度本身的構成存在很大問題。所以,要切實發揮監事會應有的監督職能,加強監事會制度構成建設勢在必行。1.引入獨立監事。我國監事行權懈怠的一個很大原因就在于大股東控制了監事會成員的人選。監事會成員對大股東、董事會與經理存在嚴重的依附性而體現不出獨立性,監事會的監督職能自然發揮不出。通過引入獨立監事來加強董事會構成的獨立性,這一思路是可取的。具言之,關于獨立標準,建議可參照立法關于獨立董事的獨立標準的界定,主要強調獨立監事要獨立于公司大股東和執行董事、經理人員。 關于數量及比例,建議監事會的大部分成員應由獨立監事構成,監事會

36、主席應由獨立董事擔任。與獨立董事不同,建議獨立監事應當是專職。監事與董事不同,作為公司常設的日常性專門監督機構的成員,惟有專職才能實現所負載的監督職能。如日本公司法所謂常駐監察人制度亦要求專職監事。我國現行監事會制度之所以失效,專職監事太少也是一個重要原因。關于選舉方式,應與董事的選舉方式相同,必須經過股東大會選舉,并實行多數決,但同一股東只能提名1名獨立董事或外部監事,不得既提名獨立董事又提名外部監事,以限制大股東對獨立監事人選的影響。2.允許監事單獨行使職權。我國公司法沒有明確監事的行權方式,僅在第127條規定“董事會的議事方式和表決程序由公司章程規定?！痹诹⒎ń忉屔?一般認為監事行使職權

37、是通過作出決議的方式進行的,而監事會作出決議,一般應由監事會成員1 2以上簡單多數同意通過。 有學者建議參考日本和我國臺灣地區的做法,允許監事可單獨行使監督權,認為這樣可以避免會議的低效率,充分發揮其監督靈活性、積極性。 這里要補充的一點是,在我國實行監事單獨行權制,其意義還在于有助于有效化解大股東對監事會的控制。因為這樣增加了大股東控制監事會成本的同時,也增強了監事監督的效率。3.強調監事的會計專業知識。監事會的主要職責在于財務監督,要有效履行財務監督職責,監事個人的相應的會計專業知識是必不可少的。檢查公司財務情況是監事會的基本職責之一,無論如何,沒有專業的財會知識,是難以履任的。有專家建議

38、,立法應規定監事必須熟悉財務并具有必要的業務知識,監事會中至少應有一名財務專家。 筆者認為,比之獨立董事,立法應對監事提出更高的財務專業知識要求,因為監事的第一要務在于財務監督。對此,可借鑒指導意見和章程指引對于獨立董事與外部監事的積極資格規定,對監事的財務會計專業素質提出較高的要求,同時注意監事會內部在財務會計、法律、經濟管理等專業知識結構上的合理搭配。4.改革監事的薪酬機制。這里特別強調監事的薪酬方案應由獨立董事為主組成的薪酬委員會提出,并經股東大會最后決議通過。 惟有這樣,才可能改變以往監事由“被監督者”定薪酬、向“被監督者”拿工資、底氣不足的境地,只有保證監事在財產利益上獨立于作為“被

39、監督者”執行董事與經理,才能改變他們之間的“人格”上的依附關系,而人格的獨立正是正常行使監督權力的前提之一。5.構建完善的監事責任制度。由于我國監事的職權十分有限,與此相對應,我國公司立法上的監事責任制度體系也十分不完善。從我國的公司實踐情況看,監事違反法定職責的行為主要表現在怠于行使職權,即不作為。而在已被揭露的不少上市公司的高級管理人員的治理腐敗行為和財務欺詐行為的案件中,我們聽不到監事的聲音,他們大多選擇了沉默。所以,我國法律的當務之急是完善監事怠于履行職責時的法律責任。在這方面,日本、我國臺灣地區的立法可資借鑒。日本商法典第277條規定,監察人怠于行使任務時,對公司負連帶損害賠償責任。

40、 臺灣地區所謂公司法第224條規定,監察人因怠忽監察職務,致公司有損害的,對公司負賠償責任。綜上,構建一個適合我國上市公司治理需要的有效監督機制,有賴于獨立董事制度與監事會制度的自身建設,更依賴于兩制度之間良性互動關系的形成。不難預測,獨立董事制度與監事會制度兼容體制的構建,為包括立法機關、司法機關、證券監管機關、上市公司、中介機構、股東大會、董事、監事等在內的諸監控主體進行制度創新提供了充分可能的空間。注釋:1 此處所講的監事會制度有別于我國國有大中型企業的監事會制度。后者由2000年3月15日國務院發布的國有企業監事會暫行條例規定,有關詳細分析可參見梅慎實：現代公司機關權力構造論(修訂本)

41、,中國政法大學出版社2000年5月版,第546553頁;李建偉：國有獨資公司前沿問題研究,法律出版社2002年版,第264281頁。2 見上海證券交易所在2000年11月2日至3日召開的“中國上市公司治理國際研討會”上提交的公司治理：國際經驗與中國的實踐報告中的中國上市公司治理問卷調查結果與分析,第137頁。3 摘自上市公司監事會如何實施有效監督,載中共上海市委組織部、上海市國有資產管理辦公室：國有資產監督機制研究,上海財經大學出版社2001年版,第140141頁。4 李燕兵：股份有限公司監事會制度之比較研究,載沈四金：國際商法論叢(第2卷),法律出版社2000年版,第273頁。5 李燕兵,上

42、引書,第278頁。6 魯鵬：制度與發展關系研究,人民出版社2002年版,第292頁。7 于立、馬駿：中國國有企業改革與治理結構的構建新思路,載梁能：公司治理結構：中國的實踐與美國的經驗,中國人民大學出版社2000年版,第154頁。8 湯欣：公司治理與上市公司收購,中國人民大學出版社2001年版,第148151頁;倪建林：公司治理結構：法律與實踐,法律出版社2001年版,第204206頁;劉和平：上市公司獨立董事與監事會關系論兼論獨立董事功能的定位,載王保樹：商事法論集第6卷,法律出版社2000年版,第5863頁;梅慎實：現代公司機關權力構造論(修訂本),中國政法大學出版社2000年版,第566

43、567頁;郭鋒：論公司治理結構的發展完善與創新,中國證券報2000年1月10日;王峻巖：我國公司治理結構的主要問題和改進意見,載中國(海南)改革發展研究院：中國公司治理結構,外文出版社1999年版,第159頁;崔勤之：對我國公司治理結構的法理分析,法制與社會發展1999年第2期;徐潔：健全和完善股份公司機關的策略,現代法學2000年第1期;何孝星：關于獨立董事制度與監事會制度的優劣比較及其制度安排,經濟學動態2001年第8期;羅培新、毛玲玲：論獨立董事制度,證券市場導報2001年2月號。9 王文欽博士論文：公司治理結構之研究,中國人民大學2002年11月,第171172頁;胡建斌：完善獨立董事制度,規范上市公司治理結構,2001年5月30日;李哲、董海峰：獨立董事制度：在中國現實下的再思考,法學2001年第7期。1