1、論“斷水斷電”作為行政強制執行方式的正當性2005 年 12 月行政強制法（ 草案 ） （ 以下簡稱05草案）提交全國人大常委會審議，它所倡導的“以最小損害當事人的權益為限度”“不得采取停止供水、供電、供熱、供燃氣等方式迫使當事人履行行政義務”（ 以下簡稱“斷水、 斷電” ） 等內容受到媒體極大關注。2009年一部新的行政強制法（ 草案 ） （以下簡稱09草案） 再次步入人們的視野，不同的是，它刪除了“最小侵害”原則， 并將不得“斷水、 斷電”表述為“行政機關不得對居民生活采取停止供水、供電、供熱、供燃氣等方式迫使當事人履行行政決定”。顯然，09草案對“斷水、斷電”的態度發生了變化，似乎在“居

2、民生活”范圍之外，“斷水、斷電”是正當的。筆者很樂于見到這樣的轉變，可惜這僅僅是草案，很難排除這一積極改變再次被改變的可能性。因此，仍有必要探討“斷水、 斷電”在當下我國能否成為一種正當的行政強制執行方式。浙江省于2008 年通過的浙江省水污染防治條例（ 以下簡稱條例） 第 51 條明文規定了“斷水、斷電”為行政強制執行的方式，早一步將09草案的設想變成了現實，也為本文的討論提供了一個文本。面對 草案 擬定者態度的反復與浙江省立法者的大膽突破，筆者產生了以下疑問，并將在下文進行探討：其一，在05草案“禁止斷水、斷電”，而09草案尚未形成之際，是什么促使浙江省條例采納“斷水、斷電”?其二，“最小

3、侵害原則”與“斷水、斷電”的關系如何，它又為何消失在 09草案?其三，當下我國，在諸如水污染防治這樣的領域中采用“斷水、斷電”是否正當 ?一、立法原動力：實現行政目的的需要關于如何理解浙江省的大膽立法，下面這個發生在該省L 市的真實個案或許能提供答案。該案基本案情如下：2005 年 3 月，L市XX局認定x X紙業XX公司排放污水未達標。L市人民政府 于5月31日作出關于對x X紙業 XX公司實行限期治理的通 知，限其于2005 年 11 月 30 日前完成廢水達標治理，但始終未能達標。2006年8月25日，L市XX局下發L市印染、造紙 行業污染整治方案文件，要求X X紙業在內的企業在當年11

4、月30日前廢水全面達標排放。2006年11月27日，XX局認定X X 紙業標排口水樣超標。2007 年 7 月 11 日， L 市人民政府作出行政處罰決定，責令其停業。xx紙業申請復議，行政復議決定維持行政處罰，責令繼續整改。后，xx紙業另行提起對L市XX局的行政不作為訴訟，該訴訟直至2008年4月17日二審審理完畢，T市中級人民法院判令 L市XX局受理x X紙業建造 污水處理設施的申請。每一個行政行為都包含目的和手段兩個要素，假如從這兩個要素對本案進行分析，首先就行政目的而言，政府環境保護部門在本案中的行為目的應界定為環境權保護。環境權在著名的“三代人權”理論中被劃歸為一種關涉人類生存條件的

5、、 集體的“連帶關系權利”。我國憲法第 26 條第 1 款規定：“國家保護和改善生活環境和生態環境，防治污染和其他公害”， 這一憲法義務也在后續的其他立法中得到落實。本案中L 市印染、造紙行業污染整治方案亦申明其目的為“建立清潔生產、 實現污染控制、促進生態環境與社會、經濟等協調發展”等。良好的環境是人類得以生存的前提，是享有生命健康權、財產權等基本權利的保障，意義重大。與此同時，我國的環境保護現狀，尤其是水資源保護現狀卻無法承載這樣的重大意義，水污染狀況嚴重得令人擔憂。 2005 年全國七大水系的411 個地表水監測斷面中有27的斷面為劣V類水質，全國約1/2的城市市區地下水污染嚴重。200

6、5 年全國共發生環境污染事故1406 起，其中水污染事故693起。本案中xX紙業的違法排污對當地生態環境構成威脅，特別是對即將建成的農民回遷小區影響重大。綜合考慮人權理論的發展、 我國污染形勢以及本案事實，可以認為本案涉及的行政目的是正當的。與行政目的的正當性形成鮮明對比的是本案中行政機關治理污染時有效手段的明顯缺失。L 市為制止xx 紙業違法排污，已試圖促使其改進污水處理技術，達到排放標準，并在達標不可能時， 關閉該企業。從法律上看，L 市已經盡力，但從事實來看，XX紙業自始至終處于生產狀態，持續違法排污達兩年半以上。保護環境是正當且迫切的行政目的，但它卻在這個個案中落空了。 當前環境行政部

7、門缺乏有效執行方式，而法院又對處于訴訟中的行政行為傾向于暫不執行，種種因素都為違法排污這種不可逆轉的、對公共利益有重大損害的行為留下了空間。據筆者所知，XX紙業的法定代表人對拒不執行生效行政處罰決定、 嚴重者將于拘留這一法律規定是清楚的，但他并不感到害怕。相反，他曾經因為受到“切斷水、電”的口頭警告而感到擔憂，并向律師咨詢。當然，本案發生在條例實施前，“斷水、斷電”尚無依據，但不可否認，它對當事人有一種無可比擬的威懾力，是治理水污染的一件利器，這也許就是浙江省條例敢于“冒天下之大不韙”的內在動力。二、“斷水、斷電”對基本權利的限制：以條例第 51條為例然而必須承認，“斷水、斷電”是一個危險物，

8、很可能將對某些重要的基本權利構成限制，這使得它的正當性遭受質疑。以浙江省條例為例，“斷水、斷電”的適用對象為符合條件的“排污單位”。 “以下筆者將從權利主體、 權利種類兩方面規范分析它可能帶來的限制。（一 ） 受限權利主體盡管以“排污單位”為規范對象，但是操作上的特殊性，“斷水、 斷電”必將對另兩類人造成影響。 一是排污單位內或周邊的公民、法人和其他組織；二是被要求協助執行的供水、供電組織。首先，條例第29 條將排污單位的內涵界定為“向環境 或者向城鎮污水處理設施排放水污染物的企業事業單位和個體工商戶 （ 以下統稱排污單位） ”。這一內涵界定與水污染防治法第 21 條相一致，不存在疑議。根據這

9、一概念，餐飲企業、醫院、個體經營戶等都有可能成為被執行主體。對這些主體實施“斷水、斷電”很容易將不利影響波及他人，諸如：居住在職工宿舍內的員工。 “斷水、 斷電”或將威脅這部分人的生存必需品供給。消費者。如對餐飲企業進行強制執行時，可能需對正處于消費中的消費者權利加以考量。而醫院更難適用“斷水、 斷電”。 個體經營者及其家庭成員。個體經營戶較多在自家門面營生，此時“排污單位”具有生產；生活的復合性功能。為阻斷排污，主管機關需要終止其“生產、營業”功能，但卻無法單獨劃分出絕對的“生產、營業”領域。其次，“斷水、斷電”并非行政機關自身職能，需要供水、供電組織的協助。但根據筆者對北大法寶法律搜索系統

10、的檢索發現，現行法律、法規均僅規定在用戶欠繳水、電費、破壞安全用水、用電制度以及設備維修、緊急情況下，可在進行預告后進行斷水、斷電，并未發現對供水、供電企業協助執行義務作出明確規定的法律。在缺乏相關法律依據的情況下要求協助執行，恐有侵犯營業自由之嫌。綜上，滿足條例第51 條之構成要件的一切向環境或者向城鎮污水處理設施排放水污染物的企業事業單位和個體工商戶、排污單位內或周邊的公民、法人和其他組織以及被要求協助執行的 供水、供電組織，均有可能成為權利受侵害者。（二 ） 受限制的權利內容接上文對可能受限的權利主體的分析，不難得出，以下幾類權利將最有可能受到限制。1 營業自由權此權利的基本含義在于“以

11、營業為目的從事自主活動的自由， 意指個體有根據自己意愿設立并經營企業或從事合法自由職業的自由，也有拒絕違背自己意愿設立并經營企業的自由，或者拒絕從事不合己愿的職業的自由”。 “斷水、 斷電”或將觸及排污單位和供水、供電組織的營業自由權。2 健康權、生存權以及享有相當的水準生活權健康權、生存權是學界耳熟能詳的權利，不再贅述。享有相當的水準生活的權利來自經濟、社會和文化權利國際公約第11 條。這一權利應當涵蓋所有的基本需求，包括水、電、暖等家庭基本能源。為公民提供必要條件以促進上述權利的實現為不可推卸的國家義務，但在采用“斷水、 斷電”時國家走向了反面。無怪乎， 董保城教授要感到憂慮，他認為“就國

12、家對人民生活照顧義務， 以及衍生公共安全與公民健康的潛在危險來看， 斷水、斷電的規定與生存權、工作權之憲法保障恐有抵觸。”3 享有正當法律程序的權利從 1215 年的英國大憲章、1355 年的倫敦自由律開始， 正當法律程序逐漸走入了法律人的視野，并通過個案的不斷推動發展成為現代法律的基本理念之一。一般認為，正當法律程序可分為實體性正當法律程序和程序性正當法律程序。 “在實體方面，除非依據適當的法律，否則權利和自由不能受到影響；在程序方面，決定某一行為受法律調整，必須遵守適當的程序。”以此反觀本條可見，在實體上看，要求“供水、供電組織”承擔執行協助的義務缺乏法律依據；在程序上，未就“斷水、斷電”

13、的適用程序作出明確規定，缺乏諸如“催告”“合理的時間”等， 易造成被執行人及相關受影響人面對行政強制執行時準備不足。綜上，從對基本權利的限制來看，“斷水、斷電”的合法性是可疑的，至少按照浙江省條例的法條設計來看這一判斷是成立的。三、正當性評判：最小侵害與比例原則明文創設了“斷水、 斷電”這一行政強制執行方式的并不止浙江省，臺灣行政執行法也允許這一方式，并和我們有著相似的困惑。困惑的焦點在于對比例原則的把握，不少學者認為它有違比例原則，但也同樣有人基于比例原則來維護其合法性。如洪家殷教授就認為： “如果我們采行斷水斷電符合比例原則的要求，我不認為這是違憲，也沒必要認為這是違憲。”顯而易見的區別是

14、，臺灣學者運用比例原則評價“斷水、斷電”，而我國的05草案則以“最小侵害”為準繩，這一準繩在09草案中則又消失無形，這一現象值得思考。特別是在比例原則越來越受重視，甚至有人認為它是法律的根本規則的研究背景下，實有必要先厘清最小侵害與比例原則間的關系，并在此基礎上選擇合適的原則來判定“斷水、斷電”的正當性。（一 ） 比例原則與最小侵害之辨據阿力克西的理論，比例原則由妥當性（suitabilit） ， 必要性 （necessl ty） 和狹義的比例原則（proportionality in thenarrow sense） 三個部分組成。其中必要性又稱最小侵害性，狹義比例原則又稱均衡原則。 比例原

15、則的涵義是在作出一個可能限制個人權利的國家行為時，要求其手段有助于目的的實現（ 妥當性 ） ，要求實現目的的手段是最小侵害的（ 必要性 ） ，并且對權利做這樣的限制和犧牲是正當、合理的（ 狹義的比例原則） 。在三個組成部分中，最小侵害和均衡原則是學者討論的重點， 被認為是比例原則的核心組成部分。它們之間的區別對本文有著重要意義。在比例原則的發展過程中，最小侵害為其前身，均衡原則則產生于隨后的發展中。由于產生時代的不同，這兩個原則體現的價值理念也大異其趣。它們的差異在蔣紅珍博士的論文中得到了很好的歸納，主要為： “最小侵害原則產生于警察法時代， 致力于控權，以事實上對權利的最小侵害為行為合法性的

16、判斷標準；均衡原則產生于社會法治國時代，其功能主要在于均衡各種利益，以實現對多元利益的統合價值衡量為對行為的合法性判斷標準。”這些差異在某種意義上也反映了行政法的發展歷程， 它契合了我們對行政法整體功能認知上從單一控權目標走向實現復合多元價值的轉變。也許從行政實踐的亂象來看，堅持最小侵害是首要的，但是當面對給付行政、福利國家等議題時，均衡各方利益、積極促成公益的實現也十分必要。有學者認為： “最小侵害所具有的品性很好地契合了對行政強制權予以必要限制的要求，其中最大的優勢是可以避免跌入利益衡量的洪流，為行政提供明確標準。”筆者坦承這一優點，但在“行政法的功能不再是保障私人自主權， 而是代之以提供

17、一個政治過程，從而確保在行政程序中廣大受影響的利益能夠得到公平的代表”的情況下， 不運用利益衡量，不考慮其他應當考慮的因素而僅堅持“標準清晰”這一價值恐怕并不合適。 質言之， 在已存在均衡原則后，是否可以僅適用最小侵害?德國聯邦憲法法院一貫將比例原則作為復雜的利益衡量的代名詞。若沒有均衡原則的運用，何來利益衡量?因此， 須認識到，手段的合法與否并不僅僅取決于該手段是否侵害最小，需綜合考慮通過這一手段實現的公共利益是否重大，是否和損害之間形成平衡，只要在損益平衡的情況下，即使是相對嚴格的手段也并不必然違法。（ 二 ） “斷水、斷電”的合比例性05草案頒布前曾有學者認為：“為了強制執行的有效性和堅

18、持比例原則，斷水斷電斷氣等應當作為一項重要的強制執行方式寫進行政強制法。”只是05草案公布后，就鮮見這樣筆者認為探討“斷水、 斷電”的合比例性須從“目的使手段合法”的視角加以考察，若以條例第 51 條為例，則可作如下分析：運用衡量，而不是按權利固定排列的方式來決定公共事務是現代公法的一個發展趨勢。Peter Kmg 指出：“要用一種衡量的方法來判斷立法目的的正當性，這種衡量要求將相關的正當利益以及隱含的憲法性權利作全盤的考慮， ”在處理行政法上各種問題時，應同時考慮公共利益和個人利益，不得偏袒任何一方。“斷水、 斷電”所涉利益鏈條的兩端是環境權和可能受限制的若干基本權利。環境權是業已證成的基本

19、人權，特別是在目前水污染形勢嚴峻的情況下，對環境權的保護具有正當性，且承載了重大的公共利益。L 市的案件可以證實我國當前在水污染治理上缺乏行之有效的手段， “斷水、 斷電”或將是保護環境權的一柄利劍。然而通過上文分析卻發現，條例第51 條對程序基本權、營業自由、健康權、以及相當水準生活的權利等均構成不同程度的限制，并由此形成幾種權利保護問的沖突。但沖突并不可怕， 法律體系中滿是沖突，關鍵在于解決沖突的方法能夠符合比例原則，能夠在利益衡量時體現公正與正義。若要對相關權利的重要性進行比較，則必須仰賴對權利位階的探討，有學者指出：“盡管權利體系原本存在一定的位階， 但是這種位階并不具有整體的確定性。

20、它在一定范圍內有著部分流動性，在某種情況下較高價值可能必須對另一較低價值讓步， 如果較低價值涉及一種基本生活需要，若較高價值不作退讓， 這種生活需要就不能滿足。”一股隋況下，環境權或許無法和健康權、生存權分庭抗禮，但是在環境保護任務相當迫切的當下中國，且在確定對權利人“最小侵害”以及斷水、 斷電技術得到改進的情況下，環境權實現的價值秩序或將超越健康權、營業自由權等，特別是在09草案已將“居民生活”排除在適用范圍之外的情況下，這一期待并非不能實現。但無論如何，“斷水、斷電”是一種直接強制執行方式，在毛雷爾教授看來，無論什么樣的直接強制方式都是最嚴厲的執行方法，只能作為最后的選擇使用。而這一點是09草案和浙江省的條例均尚未具備的理念，實有加強之必要。