1、論知識產權保護與競爭法實施的協調         關鍵詞: 知識產權/壟斷/反壟斷法/協調 內容提要: 競爭是市場經濟的基本要素,保護和促進競爭是各國競爭法的基本宗旨。知識產權作為一種合法的壟斷權,一般認為不受競爭法的規制。但是,知識產權這種壟斷權往往會使其擁有者在某一特定市場形成支配地位,或者在行使過程中不適當地擴張了壟斷權的范圍,從而限制了競爭,損害了社會公共利益。競爭法應當適用于知識產權領域。由于知識產權合法權利的存在和行使相互交織,知識產權對競爭促進和阻礙的雙重作用,使競爭法在知識產權領域的適用變得復雜。在

2、知識產權保護日益受到重視的知識經濟時代,產生于工業時代的競爭法如何適用于知識產權領域,如何把握知識產權保護和限制的“度”？這是各國競爭法面臨的新問題。  一、知識產權保護1在不同法律之間的徘徊在人類社會發展的歷史進程中,保護知識產權壟斷的法律與反對濫用壟斷權的法律被認為都在推動人類社會進步中起著極為重要的作用,但它們之間的關系卻并不是從一開始就和諧相處的。長久以來,對知識產權的保護始終在這兩類法律之間徘徊。直到20世紀后期,才建立起了知識產權保護與反壟斷法律在價值目標基礎上實現的統一與協調。（一）傳統法律體系中知識產權保護獨占鰲頭英國1623年頒布的世界上第一部現代意義的專利法壟斷法

3、規,在強化私有財產神圣不可侵犯的理念方面達到了巔峰。與此同時,其通過賦予所有權人一定壟斷權以褒獎創造性智力活動的規范極大地鼓勵了釋放競爭潛能的積極性,為人類依靠科學技術創新飛速發展提供了強大的法律保障。而在260多年后被譽為“自由企業大憲章”的美國謝爾曼反托拉斯法的出現,則在保證“無限制的競爭力量的互相作用產生最佳經濟資源分配、最低價格、最高質量和最大的物質進步”方面提供了新的法律標準,反壟斷法旨在消除因壟斷產生的反競爭行為,保障公正的競爭能力和競爭機會的獲得與行使,保障企業平等的進入市場的自由權利。不過,早期的反壟斷法是無法和知識產權法相匹敵的,它對知識產權的限制是十分弱的,當面對反壟斷法與

4、知識產權法的沖突時,法庭一般傾向于通過優先考慮知識產權擁有者的特權來解決爭議。這種優先考慮是在基于這樣一種認識,即知識產權由“私人財產權”構成,這種財產權的擁有者被賦予幾近沒有約束的特權。知識產權者所擁有的特權被擴大到了包括建立及保持價格固定的卡特爾協議的權利,作為一種19世紀末20世紀初所奉行的“契約自由”原則所衍生的一項權利的典型,這種行為很少受到非議。美國早期的一些案例中法官的判決證明了這一點。如在拜門特公司訴聯邦耙子公司一案中,法庭無視競爭者之間的固定價格或者限制貿易的協議,對于聯邦耙子公司的卡特爾聯盟,最高法院站在支持的立場解釋說:“原則上美國的專利法通常保護使用和銷售知識產權的絕對

5、自由。通過合同形成的壟斷或價格固定都會被認為是合法”。但事實上,確實有一群“守法”的壟斷者協調一致地“合法地”實施了他們專利壟斷的權利,盡管當時謝爾曼法已經存在。（二）反壟斷法與知識產權保護分庭抗禮從20世紀20年代到70年代中期是兩個法律明顯對立、分別適用的相持時期。知識產權的壟斷被絕對地理解為是知識產權立法的目的,正如美國在1912年的洗澡管案及1917年的動畫片案中解釋的,“知識產權所形成的壟斷成了謝爾曼反壟斷法在鏡子里的影像”。專利法對于壟斷的維護與謝爾曼法對壟斷的否認水火不容,這直接導致將反壟斷法與知識產權法理解為兩個互不相容的矛盾體,使得這兩種法律的關系呈現沖突和分立的態勢。反壟斷

6、法與知識產權法通常被認為是像處于直徑兩端那樣對立。為了使這兩個截然相反的法律對概念的理解保持一致,立法者對被授予專利者的壟斷認為是一種有限制的權利。雖然這已經是在專利限制的進程中跨出了一步,專利權人已經開始自然地承擔起潛在的反壟斷的責任,或承擔起在實施專利時由于濫用專利所帶來的損失,或承擔起在實施專利時由于濫用專利法條所帶來的損失,但是這種限制僅僅是形式上的限制,是指授予專利的地域性限制,在專利權范圍內,專利權人的權力仍然是絕對的,幾乎不受任何限制的。因為在這樣一種法律體制下,某人可能希望法庭投入相當一部分精力,去精確地判斷哪些行為是在所授予的專利權范圍之內的,哪些行為已經逾越了法律的界限。由

7、于反壟斷法和知識產權保護法律的沖突和分立,那個年代的反壟斷法條中在實踐中只能運用這種形式主義的判斷方式。（三）保護知識產權與反壟斷法在價值目標上的趨同20世紀70年代開始的一系列理論研究從根本上動搖了反壟斷法與知識產權法水火不容的關系。當今時代,知識產權和競爭法的關系已經成為關注的焦點,促進知識產權和競爭法的兼容性正與發達國家以信息經濟為基礎,知識產權成為主要財富的時代背景一致。在加拿大、日本和美國已經有成文的指南,歐盟也對該事給予了廣泛的關注。知識產權法和反壟斷法趨于和諧、統一,其統一的基礎就在于它們的價值目標相同,即促進和保護社會的經濟效率。“這些法律中非此即彼的對立消失了,無論是反壟斷法

8、還是專利法都是有一個共同的核心的經濟目的,即以最低的成本,通過生產消費者需要的東西來使社會財富最大化。” 知識產權是一種無形的智力成果,是由初始權利人為了競爭的目的或在競爭過程中創造的。對這一權利的保護是為了協調正當公平的競爭秩序,促進技術的革新,加快國民經濟的發展速度,同時也為公眾和消費者帶來利益。這一權利設置的目的與反壟斷法的目的是一致的。對反壟斷法的分析表明,它的目標是追求社會總體效率的提高。作為政府干預市場行為、維護競爭秩序的基本法,反壟斷法體現了以“效率”為最高價值目標的立法宗旨。兩者最終都是為了提高資源配置效率,實現經濟自由、民主,推動社會整體的發展。知識產權法用適度限制他*利來鼓

9、勵初始創新,而反壟斷法則用競爭性市場來鼓勵初始創新；知識產權法通過授予重要但有限期的壟斷權來刺激和保證私人收益的實現,反壟斷法保證企業之間開展競爭,并通過競爭實現資源的最優化配置,帶動社會整體效益的提升,同時防止知識產權權利人濫用支配地位,損害和阻礙自由競爭。知識產權法與反壟斷法在提高效益、促進競爭這一點上,具有趨同的一面。正如1985年一位美國反壟斷官員所言:“反壟斷部門早期對知識產權保護的敵對似乎是一種基本上不正確的認識的結果,即認為在反壟斷法的目標和保護知識產權的法律目標之間有一種內在的經濟沖突”。“當對競爭作更完全的經濟分析時,很明顯知識產權保護會推動競爭,它可以鼓勵公司通過新技術而促

10、進競爭,并為消費者提供更多的選擇,提供更新更好更便宜的產品。” 反壟斷法和知識產權法律在目標上的一致,帶來了兩種法律在實施上的協調的可能性,也為知識產權更好地推進人類社會發展、盡快轉化為生產力創造了條件。如在美國政府訴“國際鹽業公司”一案中,被告是一家工廠,該工廠出租具有專利權的工業鹽加工設備,作為出租的一個條件,該廠要求承租者向其購買沒有專利保護的鹽和鹽加工的主要物資鹽片。聯邦最高法院宣告這種要求是本身違法的關聯協議。法院的理由是,當國際鹽業公司擁有壟斷力量,假設這種壟斷的力量是由于它對制鹽設備享有專利權而獲得,當它努力地在鹽和鹽片業務上進行擴張的時候,它已經超出了法律所保護的范圍。被告對其

11、發明享有有限的壟斷,并從這些專利中獲得了可以限制他人制造、使用、銷售具有專利權的設備的權利。但是,這種專利并沒有授予權利人可以限制他人使用或者銷售沒有專利權的鹽產品。國際鹽業公司通過訂立契約來縮小相關鹽產品市場以限制競爭,它已經從事了限制交易的行為,這種限制交易的行為不能因為專利而獲得反壟斷法上的豁免10。與其把焦點放在被告的行為是否超出了專利所允許的狹小范圍,還不如用原則所包含的方法,仔細檢查該行為實際上對競爭造成的影響。這些案例中反壟斷法的實施顯然已經超越了傳統知識產權保護的界限,把法律規制的目光移向社會競爭秩序方面了。二、反壟斷法規制知識產權壟斷行為的理論分析（一）知識產權的一般財產性是

12、適用反壟斷法的基礎美國1995年頒布的知識產權許可的反托拉斯指南確立的知識產權與反壟斷法關系三個基本原則,是知識產權保護與反壟斷法趨于統一的典型:（1）對于反壟斷的目的,知識產權從本質上說可以和其他任何形式的財產相提并論；（2）壟斷者不會濫用其由于占有知識產權而獲得的市場支配力；（3）知識產權的專利許可使得公司能夠將生產的基本要素整和起來,并逐漸變得有競爭力。這三個原則有效地否認了舊的方式。首先,知識產權具有和其它財產權相同的性質。雖然知識產權是一種特殊的權利,具有其他權利所不具有的個性,如無形性、專有性、時間性、地域性和可復制性,但同時它也是一種財產權,具有一切財產權所共有的特性,如它與其它

13、的財產一樣是一種物質財富,能夠滿足人們生產和生活需要,能為人們所支配。涉及知識產權的行為與涉及其他財產的行為一樣,可能會產生反競爭性的后果或影響,因此,執行反壟斷法應適用統一的標準和法律原則。至于知識產權易受侵害的特點,以及知識產權法律保護的程度和期限的特點,只需在實踐中結合具體案情和特定市場情況予以考慮,這種處理方式,與反壟斷法實踐對具體案件中各種有形財產之間的差別也予以考慮一樣11。其次,主管機關不得首先假定知識產權會造成市場壟斷,即壟斷者一般不會濫用其由于占有知識產權而獲得的市場支配力。知識產權與反壟斷法的交叉融合很自然的導致專利的反壟斷的產生,因為知識產權一旦被濫用,一定會產生限制競爭

14、的效果。通過一般的工具分析推理的原則來分析,許可限制不會自動的許可或禁止其自身,因為一項限制所產生的競爭效果主要依賴其產生時的經濟環境。在一個有反壟斷法觀念的市場中,假如市場控制力不被濫用,那么像其他形式的財產一樣,這些力量的存在是合法的。         再次,知識產權許可是使生產的各種基本要素得以相互整合起來的途徑,有利于提高競爭力,這是原則的核心內容。知識產權許可是一種將補充的投入集中到一起的方法,例如生產與銷售設備、原料及附加物或限制知識產權的使用。因此,在通常的反壟斷原則下,將這些許可使用的縱向限制的做法

15、認定為是合法的。這三個原則有效地確立了知識產權適用競爭法的理論基礎。其實,知識產權本身被賦予壟斷權利僅僅只是要求一種權利以排除他人抄襲這一特殊的工藝、產品或設計的需要。而這一排除是“與其他財產權沒有任何區別的”權利12。因此,反壟斷法的有關原則既適用于有形財產權,同樣也適用于無形財產權,包括知識產權在內。無論高科技發展到什么程度,也無論以什么形式出現的財產權,只要限制市場競爭與妨礙社會效率的持續提高,就應該納入競爭法的規制范圍。（二）知識產權人濫用優勢地位是適用反壟斷法的核心反壟斷法在知識產權領域中的應用主要是規制權利人對知識產權的濫用行為,這是現代競爭法的核心原則。知識產權領域適用反壟斷法并

16、不意味著獲得知識產權就必然要受到反壟斷法的限制,反壟斷法所關注的實質性問題是知識產權的市場支配力的濫用問題。權利人擁有知識產權這一事實本身并不能直接推論出權利人擁有市場支配力,反壟斷法中所指的市場支配力是指廠商在較長時期中將價格維持在高于或將產量限制在低于競爭水平上而不遭受利潤或市場份額損失的經濟實力13。首先,因為某一項知識產權的獲得并不排除可替代的具有同樣功效的專利、技術秘密等其他知識產權的存在,這種存在使權利人無法形成市場支配力或削弱其它市場力量,從而無法一定形成壟斷的形勢。其次,如果市場上不存在可替代品,權利主體擁有市場支配力的,這種行為本身也并不一定構成違法,只要權利主體不具有維持或

17、進行壟斷的企圖,其行為就不構成違反反壟斷法,這是反壟斷法執行的重要原則。因為這種狀態不會造成事實上的競爭減弱或消滅,潛在的競爭者仍然存在著進入市場的可能性。在這一事實存在時,反壟斷法并不強制要求對具有市場支配力的知識產權的權利人承擔許可他人使用其知識產權的義務。但對于已經擁有了市場支配力的權利人,因其獲得和維持市場壟斷的可能性率急速上升,對競爭產生的不當影響也在增強,其必然成為反壟斷法執行機構的關注對象。一旦支配市場的行為和意圖同時露出端倪,法律的適用將是嚴格的。（三）限制市場競爭是判斷違法性的標準在具體的認定上,擁有和行使知識產權的企業是否擁有市場支配地位,往往還是遵循一般的競爭法原則。首先

18、是市場份額。盡管多少市場份額就構成市場支配地位在各國競爭法中不一,不同市場標準也不一樣,但是除特定情形外,高市場份額是市場支配地位的證據。例如,微軟的市場地位源于它的知識產權,但是,美國聯邦地區法院認定微軟具有市場支配地位卻不是直接基于它擁有的著作權本身,而是其在全球個人電腦操作系統產品上所有的95%的市場份額。14其次是市場進入壁壘。市場份額大小是否實際反映了市場支配力,往往還要取決于企業在市場面臨的實際競爭和競爭者進入市場的難易程度。知識產權保護所產生的專有性是一個加強市場支配地位的進入障礙。最后是對價格因素的控制。聯邦地區法院認定微軟具有市場支配地位的另兩個因素是微軟的市場份額受到進入操

19、作系統時的高壁壘的保護；微軟用戶沒有商業上的可行的視窗操作系統的替代品,微軟有足夠的價格控制能力。可以說,知識產權的擁有對支配地位的認定是次要的,直接衡量的標準是市場經濟實力,即企業能否不顧及市場其他競爭者和消費者影響作出定價和其他決策。即使知識產權確使權利主體擁有市場支配力,這種支配力本身不違反競爭法,關鍵還是是否濫用這種支配力。知識產權的排他性利用在包含該知識產權的特定產品市場上是可以接受的,而企業將知識產權的排他性擴展到其他的相關市場,阻礙新競爭者進入或排擠現有競爭時,就會受到競爭法中濫用市場支配地位的規制。這也是為什么美國司法部在微軟支配IT行業若干年以后才對其提出反壟斷訴訟的緣由。由

20、此可見,反壟斷法適用知識產權領域的理論與知識產權保護的理論是完全吻合的。三、反壟斷法在知識產權領域適用的新挑戰進入20世紀后期以來,反壟斷法在知識產權領域的適用又面臨新的挑戰。隨著計算機和網絡技術的高速發展,網絡虛擬的三維空間的應用,大大地改變了人類的生存空間和生活方式。科學領域的迅猛發展及其蘊含著的瞬息萬變的技術,產生了這一產業的最顯著的特征:迅速淘汰、快速運行。強烈的信息沖擊給人們造成的印象是:新技術的突破己非象傳統技術那樣艱難,在觸類旁通之下新的領域只在敲擊鍵盤的瞬間即獲開拓,新的知識產權同樣也日新月異；在位者的壟斷地位轉瞬之間就會被新的進入者所*,市場僅依靠自身的力量就能保持平衡。因此

21、有人斷言,反壟斷法的執行在這一領域中已失去了存在空間。“除了固定價格和其他本身違法的行為,反壟斷法可以安全地淡出這一市場,因為任何想要造就市場壟斷力量的努力都會被市場的力量所糾正。”15 但從實踐中獲知的情況并非與人們的想象完全吻合。即使在一個飛速變革的技術市場,前輩的優勢仍可以使公司獲得對產品的獨占控制權,進而使壟斷優勢一代代地維持下去。在有些情況下,快速引進技術也會產生加強壟斷力量的趨勢。在網絡業中,網絡巨頭為了維持壟斷地位,把每年巨額收益的很大一部分投入到新產品的研制和開發中去,進一步加強了自己的壟斷優勢。在這一循環狀態下,巨頭傲居整個市場,眾多的小公司雖可以分享大蛋糕的碎屑,但他們的生

22、存依賴性越來越大,生存機會越來越有限。微軟公司正是在這一瞬息萬變的產業中形成了強大的壟斷力量,并不斷壯大這一力量,構成了對整個網絡業發展的威脅。而這種壟斷所造成的危害性遠遠超過傳統壟斷行為所造成的后果,將對整個行業和人類生活產生巨大的影響。事實證明,反壟斷法在知識產權領域內仍然發揮著十分必要的作用。（一）關于對“不使用行為”的規制依據傳統專利法理論,權利人可以單獨決定不使用由他自己發明的知識產權。就如50年前美國最高法院指出的:專利權所有人并不是站在公眾利益的受托人的地位上,也不承擔檢查公眾是否有權利獲得使用發明的義務。它既沒有義務使用發明也沒有義務保證發明被其他人使用。如果他決定在申請中公開

23、他的發明,那么他在完成了法律規定的義務后,就享有在規定年限內的排他權。這一原則早在1896年就被確定下來了。16但這一原則在近來的案件審理中受到挑戰。在SpecialEqulpmenCo.訴Coe案中,道格拉斯法官認為專利局在專利申請人宣稱他將不使用該技術的情況下仍然授予其專利的行為是不合理的。他認為阻礙專利的行為與為了“公眾利益”而設定的專利法的“加快科學進程和使用技術”的目的不一致,應拒絕對不使用發明的發明者授予專利。因為這樣“法律的目的就能夠盡可能地實現人類頭腦中對產品的發明才會在經濟生活發揮作用”。美國根據競爭法的原則,調整了知識產權法對知識產權所有人的使用權限,對于專利申請人出于壟斷專利的目的的專利申請行為進行排除,消滅了權利人創造壟斷的可能性,防止濫用行為產生。當然在一般情況下,申請人不會在專利申請時明確地陳述其不使用專利技術的意圖,多數都在專利權授予后的實際使用過程中根據具體的案情分析才能發現,因而,對此類濫用行為的限制大多是通過對已授專利權的撤銷程序來實現的。當然,人們也應該認識到拒絕使用其由知識產權法保護的專利并不一定構成壟斷。在理論上,所有人必須有進一步的行為才能使其獲得或形成壟