1、第5頁（共5頁）題目名稱 題目類別 院（系）. 專業班級. 學生姓名. 指導教師. 完成日期衣江公老畢業（設計）論文文獻綜述畢業論文政法學院法學10702班韓先華佟桂玲講師2010.12.11 至 2010.12.31論民事訴訟契約文獻綜述學 生：韓先華，長江大學政法學院法學系指導教師：佟桂玲，長江大學政法學院法學系前言：民事訴訟契約是一個與市場經濟相適應的產物，我國的民事訴訟法是 在1991年制定的，體現了當時比較嚴重的職權主義色彩，雖然經過2007年的修正， 但是修改的內容大多是有關于再審和執行方面的，在公民的具體的處分權與自治權方 面基本沒有體現。隨著我國加入WTO實行市場經濟，我國的相

2、關法律就要做出相應 的修改以適應與國際的接軌和自身的發展，但是對于已經進入二十一世紀的我國來 說，我國的民事訴訟法就顯得有點落后了。民事訴訟契約固然不能完全說是一個新生 事物,但民事訴訟的實踐中沒有得到相應的應用，至少沒有得到我們國家的深刻重視。 這種狀況的出現在很大程度上可以歸結為我國的現實國情（主要是民事訴訟體制）， 隨著民事訴訟當事人主體地位的提高，公民的法律意識逐漸提高，當事人的主體意識 逐漸提高，法院職權主義的影響逐漸的削弱，民事訴訟契約應該而且必然會得到人們 的關注。一、民事訴訟契約概述（-）民事訴訟契約的歷史發展在西方的法律傳統中，司法消極主義長期占據統治地位，民事訴訟中法官滿足

3、于 做一個中立的、被動的裁決者，完全受當事人處分權的制約。司法權的消極性也影響 到訴訟上的和解，雖然在一些國家的民事訴訟法典中不乏法官可勸告和解的規定，但 實務中法官僅僅在和解中起中介的作用一一為雙方當事人創造對話的機會，而不是 主動進行和解勸告。不過這種狀況自20世紀70年代以來逐漸發生了變化，在世界性 民事訴訟改革的潮流中,各國都把促進和解作為一個重要的目標，并加強了法官在促 進和解中的作用。訴訟契約這一概念最早是由大陸法系學者提出來的，訴訟契約是 指當事人之間以協議的方式就訴訟程序及相關事項實施直接或間接的訴訟行為，而 影響現在或將來的訴訟程序及執行程序，其效力發生于訴訟法規范領域。在英

4、美法系 張衛平,陳剛.法國民事訴訟法導論.中國政法大學出版社1997, 152-153.中雖然沒有比較明確的說法，但是他們在實務中卻早就在適用訴訟契約。在我國最早 提及“訴訟契約”概念的是江偉教授，之后乂有張衛平、彭世忠、衛強、陳桂明、張 嘉軍等比較突出的學者。而我們所說的民事訴訟契約，“是大陸法系民事訴訟法學者 提出的概念，是指當事人之間以直接或間接發生訴訟法上效果為目的的合意”。（-）民事訴訟契約的性質界定關于民事訴訟契約的性質問題，學界存在三種主要學說：一是私法契約說。該 說認為當事人達成的訴訟契約屬私法上的契約行為，僅有發生私法行為的后果。二是 訴訟行為說。該說認為屬于訴訟行為之行為，

5、不僅以訴訟法上明文規定可發生訴訟效 果為限，即使訴訟法無明文規定的訴訟契約，也應視為訴訟行為而有其法律上的效 果。三是訴訟契約說。該說認為訴訟契約本身就是從發生訴訟效果為目的，而達成的 協議因此盡管在訴訟程序中需要經過法院對契約的確認，但這種確認已顯消極。（三）民事訴訟契約的表現形式結合西方的理論和實踐，民事訴訟契約的具體表現為以下形式：（1）不起訴契約；（2）程序選擇的契約；（3）協議管轄；（4）舉證時限 的契約；（5）證據交換的契約；（6）限制證據的契約；（7）證明責任的契約；（8） 撤訴的契約；（9）不上訴的契約；（10）不提起上訴的契約；（11）訴訟和解的契 約。二、我國訴訟契約的現狀

6、分析（-）我國訴訟契約的立法現狀從我國的民事訴訟法的規定來看，我國民事訴訟法所確立的訴訟契約類型是一個 由少到多逐步增加的過程。從國內的狀況來看，我國現行法的規定使得當事人的合意 空間已有所擴張；但是從世界的角度來看，我國民事訴訟契約的種類還是非常有限的。 例如放棄型訴訟契約（主要包括協議不起訴、協議撤訴、協議不上訴等），其中，對于 不上訴契約，英國、美國、德國以及我國臺灣地區等都在其民事訴訟法中有明文規定; 對于撤訴契約，國外一些地區或是立法已經明確規定（如美國）或是通過判例的形式予1陳桂明.程序理念與程序規則區.北京：中國法制出版社2002, 92-93 以肯定（如德國和日本）。川但在我國

7、的民事訴訟法及司法解釋中均沒有相關的體現。為什么我國民事訴訟契約相關規范比較少？原因在于，我國與西方國家相對比具 有完全不同的背景一一訴訟體制。我國在建國初期實行計劃經濟，政府對人們的生活 干預較強，在體現國家強制力方面的訴訟就更不必說了；就是在之后制定民事訴訟法 和做相關的修改也還沒有完全脫離職權主義的干擾，甚至說還是相當嚴重的。如何加 強當事人與法院的合作？如何從職權干預的審判模式之中走出來，進入以當事人為主 導的訴訟模式中？從目前的狀況來看，我國的民事訴訟契約制度建立的道路還是相當 漫長的。對訴訟契約性質問題展開深入探討，準確定性訴訟契約，在新型訴訟契約不 斷涌現的當代中國，具有理論上的

8、必要性與現實的緊迫性。口（二）我國訴訟契約的實踐現狀我們知道,法律的生命在于實踐,如果制定的法律得不到很好的實施,那么再好的 法律也只能是紙上談兵,所以,我國的民事訴訟契約實踐現狀是應該多加關注的。1 .訴訟契約在實踐中的效力問題雖然我國民事訴訟法的相關規范對訴訟契約已經有了相關的規定,但是從司法實 踐的情況來看，便會很容易發現當事人達成的訴訟契約并沒有發揮出其應有的功效。 如：雙方當事人達成了訴訟和解，一般就是達成一份和解協議，實踐中通常表現為以 撤訴的形式結束訴訟，但如果當事人違反了其本人同意的和解協議，對此法律僅僅是 規定了當事人可以再次提起訴訟，而違約方不需要為此付出任何代價，這不僅使

9、得當 事人達成的合意得不到法律的保護，而且會為那些惡意、與事人故意拖延訴訟從而為達 到其不正當目的提供可乘之機,這顯然與立法本意相悖。2 .訴訟契約的實施帶有濃厚的職權干預色彩我國的民事訴訟在很大程度上還是以職權主義為中心，訴訟契約并不能充分表達 出當事人的合意。更值得注意的是在一些具體實踐中，法院的職權干涉已經嚴重妨礙 了當事人的自由選擇權。三、怎樣改革我國的民事訴訟契約1韋留柱,喬慈茹.民事訴訟契約探析|J.鄭州航空工業管理學院學報,2009. （4）2張鼎軍.論訴訟契約的性質幾河北法學.2008.（1）（-）積極改革我國民事訴訟的模式在我國當事人達成訴訟契約的過程中，導致法官職權干預過重

10、的根本原因就在于 我國傳統的職權主義訴訟體制。因此,為了給予當事人更為寬松的合意空間，也更加體 現出訴訟契約的價值追求,對我國傳統的民事訴訟體制進行改革成為必然。與職權主 義相對應的是當事人主義,相比較而言，當事人主義具有多方面的優勢：一方面其有 利于實現程序的內在價值，即程序正義。主要體現為：（1）審判者在當事人之間保持中 立；（2）審判者能夠平等地對待雙方當事人；（3）雙方當事人可進行平等地對抗；（4） 充分尊重了雙方當事人的處分權；（5）當事人不致受到突襲性裁判。另一方面，當事人 主義的訴訟體制還有助于實現程序的外在價值，也稱為程序的工具性價值,主要包含： （1）查明案件事實真相；（2）

11、正確適用法律。（二）逐步加強新型的訴訟契約規范的立法就目前我國這方面的立法來講我國通過了一系列的司法解釋確立了一些新的民 事訴訟契約類型，但是這還遠遠不夠，還不能夠和實際生活接軌。當生活的實際狀況 出現后，立法就要跟上來，不要讓立法太滯后，要增加一些訴訟契約的類型。另外上 述司法解釋僅僅是確立了這些訴訟契約，并未明確具體使用這些訴訟契約的相關規則, 結果導致司法實踐中適用混亂,這就要求我國未來的民事訴訟制度應當明確規定訴訟 契約如何適用的具體規則，比如可以實施訴訟契約的時間，實施的具體程序，以及當 當事人的合意損害到國家、集體、他人的合法權益如何加以限制等等問題。（三）加強民事訴訟契約效力的立

12、法和實踐民事訴訟契約的根本意義在于發生效力，如果不能對訴訟程序產生實質性的影響, 那么民事訴訟契約制度就會名存實亡了。當事人對自己依法享有的處分權不能隨意行 使，卻能隨意重新主張處分權范圍內的實體和程序權利，這是中國訴訟法制領域的一 種怪狀,這使得處分權的法律效力非常模糊，處分行為很不規范,嚴重影響了訴訟秩序 和效率,最終破壞了程序公正和司法公正。正基于此,有必要在我國的相關民事訴訟立 法中對相關民事訴訟契約的效力予以明確，來保證其能發揮應有的作用。具體來講， 民事訴訟契約的效力主要表現為其拘束力以及執行力。E1韋留柱，喬慧茹,民事訴訟契約探析J1.鄭州航空工業管理學院學報，2009, （4）

13、總結：綜上所述，改革我國的民事訴訟契約制度，尤其是民事訴訟模式的轉變 應當受到足夠的重視，并根據不同類型的訴訟契約采取不同的規制措施,逐步確立以 訴訟契約制度的一般原則和一般性程序規定為主體的框架，并在不觸及國家民事訴訟 制度所代表的社會公共利益的前提下改革訴訟契約制度的內容，同時還應保持訴訟契 約的開放性以適應現行民訴法發展的需求。另外還要在實踐中加強落實，要讓良法有 一個比較寬松的實施環境，在司法的獨立性、自主性方面加強貫徹落實。更不要忘記 的是,我們在進行這方面的法律改革時不可以不切實際的造法，要讓法律體現社會生 活的實際需要。最后，任何事物都有兩面性，我們在完善一種良性制度的同時，還應

14、該 看到它的弊端，所以建立對訴訟契約的法律規制和解決瑕疵救濟問題也是一項艱巨的 任務。參考文獻1日三月章.日本民事訴訟法國.汪一凡譯.五南圖書出版公司，19982美波斯納.正義與司法的經濟學M.蘇力譯，北京：中國政法大學出版社，20023魯千曉，吳新梅.訴訟程序公正論M.北京:人民法院出版社，20044江偉，民事訴訟法M.高等教育出版社.北京：高等教育出版社,20055張嘉軍.論訴訟契約的效力J.法學家,2010, (2)6夏霆.訴訟契約的法理學思考J.南京工業大學學報(社會科學版)，2009, (3)7張嘉軍.論訴訟契約的性質J.河北法學，2008, (1)8張衛平.論民事訴訟的契約化J.中國法學,2004, (3)9霍海紅.民事訴訟契約的意義追問J.華東政法學院學報,2007, (1)10陳育虹.論民事訴訟契約的理論基礎J.韶關學院學報(社會科學)，2010, (2)11周開寧.契約精神與和諧社會J.安徽大學學報(哲學社會科學版)，2006, (1)12李斌.論意思自治原則與撤銷權的行使J.法制與經濟,2009, (7)13薩其榮桂.論訴訟契約的理論基礎及性質J.前沿,