1、論物權法的基本原則     引言物權法存在一些基本原則，用以指導整個物權立法和司法實踐。關于物權法的基本原則，有以下幾種學說：（1）六原則說，即物權法定主義原則、一物一權主義原則、物權優先效力原則、物權無因性原則、公示公信原則、物權確定原則。（2）五原則說，物權法定原則、物權絕對原則、物權公示原則、物權特定原則和物權抽象原則。（3）四原則說，即一物一權主義、物權法定主義、公示公信原則和物權行為獨立原則。（4）三原則說，即物權法定原則、一物一權原則和公示公信原則。關于基本原則認識的基本差異并不會對物權法產生巨大的影響，因為，幾乎所有的學者都會自覺不自覺地將

2、這些“原則”貫穿到物權法研究和論述中，差異只在于是否將它（們）作為物權法的基本原則而已。作者選擇三原則說，并將一物一權原則改稱為物權客體確定原則，即將物權法定、物權客體確定和公示公信原則作為物權法的基本原則。一、物權法定原則物權法定主義系物權法的基本原則。但是，其含義如何，應如何隨社會經濟之演變與需求而注入新生命，卻是爭議頗多的事情，為此對之作一檢討。1物權法定的含義通常認為，物權法定主義是指物權的種類和內容由法律統一規定，而不允許當事人自由改變。例如謝在全先生認為，“物權法定主義者，乃物權之種類與內容，均以民法或其他法律所規定者為限，當事人不得任意創設之謂”。段匡先生也認為，所謂物權法定主義

3、指的是，物權的(a)種類以及它的(b)內容必須依法律來制定，也就是說，(a)不僅禁止創設法定外的物權，(b)同時也意味著禁止變更法定物權的內容。在德國，物權法定也稱為物權類型強制原則，其含義與前款定義大同小異。它指物權的內容不許可自由設定，“當事人之間的協議在越過法律規定的物權內容時，只能發生債權法的附加效果，但是卻不可以改變物權的內容本身。故協議本身沒有絕對的效力（即物權排他效力）。物權類型強制原則不許可根據協議創設新物權類型，也不許可在法律規定的物權類型之間串換其內容?！币话阏J為物權法定之內容包含兩項，一項是種類法定；一項是內容法定，實際上，這兩者并非有著截然的區分。種類法定指當事人不能創

4、設法律沒有規定的新類型物權。人們在經濟交往當中只能按照現行法律規定物權種類進行交易，不得創設新名詞，因為即使創設新權利，也只是在他們雙方之間生效，不可能產生對世效力。因此物權的對世性特點要求，必須按照法律規定的種類讓與權利。內容法定指當事人不得創設與法律規定的內容相悖的物權。這要求：其一，人們在交易當中不得隨意修正法律規定的物權內容，比如減少所有權的內容；其二，必須按照法律規定的方式移轉權利或創設權利，相對人才能取得與法律規定內容相一致的物權，比如不得創設不移轉占有的質權。日本民法典對物權法定主義作出了明文規定：“除本法以及其他法律規定以外，不得創設物權（第175條）”。但是，法國民法典、德國

5、民法典等大多數民法典均沒有將明文規定。在德國，民法草案理由書中清楚地說明民法是立足于物權法定主義的，因此理論學說也一致公認物權法定。在法國，對于這一點沒有這樣明確的說明，以致一部分學者認為民法典規定中列舉物權以外可以創設物權。但是，現實中違反公序設定物權是不被承認的，也就沒有過新物權被設定的先例。事實上可以認為法國也采取了德國和日本同樣的立場。這一結論推廣至整個大陸法國家，也不為過。因為物權法定主義是物權本身之性質決定的，只要有明確的物權和債權劃分，即要求物權類型法定。既然物權是對世權，那么大家對之都應該有統一的認識，言某種物權世人皆知其為何義、有何效力等，否則只能在當事人之間產生約束力，不能

6、有對世效力。法律事先規定物權種類和內容，大家一體遵守，即省去人們在每份合同之中作各種定義條款，達成共識（即使有這樣的共識，對第三方也沒有約束力）。因此，一般認為權利種類和內容一致是為了實現物權的一般對抗效力，維護交易的安全、便捷。因此，物權法定原則是以物權和債權明確劃分為基礎的，是物權排他性和絕對性本身之所需，是交易秩序與安全之需要。百事通 但是，該原則的應用存在諸多爭議，其存在必要性也不無疑問。這里討論三個問題：法律的范圍；違反原則的后果；存在必要性質疑。2法律的范圍人們對物權法定主義理解上的爭議之一便是這里的法律應該包括哪些法律。按照史尚寬關于臺灣現行法上物權種類解釋，這里的法律除民法（物

7、權法）外，還包括土地法、海商法、水利法、礦業法、漁業法、民用航空法。這一點在臺灣似乎沒有太多爭議，但對于是否包括習慣法，各家所見則不同。實務上一般以成文法為限。我國物權立法如采物權法定主義，也可能面臨對法律范圍的解釋問題。尤其是在我國物權立法之前我國存在的各個層次的法律均涉及到物權種類，從憲法到民法通則、擔保法、土地管理法、房地產管理法，再到城鎮國有土地使用權出讓和轉讓條例、土地登記規則等法律、法律和規章乃至一些地方法規均規定物權種類和限定物權的內容。因此，如果要貫徹物權法定主義，那么就需要由物權法作出原則性的規范確認哪個層次的法律可以規定物權種類和內容，或者目前我國的物權種類有哪些。尤其是在

8、改革開放中誕生的承包使用權、承包經營權等權利的存續和定位等急需要物權法來解決。從這一角度，我國需要貫徹物權法定主義原則，正在制定的物權法的一個重要任務就是現行立法中存在的多種財產性權利加以清理和整合，以建立清晰的物權體系。3違反物權法定原則的后果物權法定主義與債權意定主義（契約自由或意思自治原則）是截然相反的兩個原則。而物權和債權又是在相互聯系中生存的，物權和債權只是一根線的兩端，它們中間可能存在許多過渡狀態。這樣，違反物權法定內容的并不簡單就是有效和無效問題。因為凡是涉及法律行為取得和創設物權的，均涉及到契約或合同行為。于是真正的問題是，即使物權法上無效，在合同法上（債法）上有沒有效力呢？關

9、于這一問題，臺灣立法和學者解釋可資借鑒。根據謝在全先生論述，在臺灣違反物權法定主義時其效果依下列情況而定：1）法律有特別規定時，從其規定；2）法律無特別規定時，則屬違反法律之禁止規定，應屬無效（言外之意義，不違反禁止性規定有效作者）；3）如系設定物權內容之一部分違反禁止規定，而除去該部分外，其他部分仍可成立者，僅違反禁止規定部分無效；4）物權雖無效，但其行為若具備其他法律行為之要件者當事人間仍有該法律行為之效力。作者認為這四條原則貫徹了物權和債權區分原則、強制性規定和任意性規定區分原則，合乎民法基本精神，應當為我國物權立法所效仿。4物權法定原則之適用：物權法定主義雖然有堅實的理論基礎和實用價值

10、，但是，嚴格的物權法定主義似又脫離社會現實，不能適應社會發展需要。因為，法律是靜態的，而生活之樹常青。立法因受特定社會背景限制，不可能就未來社會之所需，先為周延之至之考慮。因此，除非法律不斷修改，否則難以適應社會之需求。同時，也有可能現實存在之“物權”，因立法理論和政策之考慮，而沒有將其納入物權法或其他法律之中，自然就會造成與社會脫節。在作者看來，物權法定主義主要作用在于規定滿足哪些條件才能使在雙方之間因法律行為產生的權利具有對世性。例如，臺灣民法第842條第1項，永佃權之設定，定有期限者，視為租賃，適用關于租賃之規定。就土地使用而言，永佃權和租賃權本無太大區別，而只有滿足一定條件之設定行為才

11、能成立永佃權；只有成立永佃權后，土地使用權才能繼承、轉讓等處分。因此，如果僅僅是兩個人之間物之利用關系，完全可以適用合同法原則。實際上，合同法和物權法均有某種法律行為成立有效的必要條件之規定，也許只是條件不同而已。物權法規定之物權成立條件更主要理由是保護第三人利益。如抵押權的設定，登記后具有對抗效力，不登記僅在當事人之間具有效力，也即是如此。因此，似乎物權法定的一個重要功能即是滿足一定要件時，才能取得對世效力，才能成為物權。至于在當事人之間創設新“物權”種類，一般來講只要沒有違反法律的強制性規定或禁止性規定，在當事人之間即生效力。例如，甲乙約定一項不轉移占有的質押合同，在最后行使“質權”時，質

12、押人亦同意交出質物或支付價金。此時法律不會因違反質押權成立條件，而否定它的效力。因此，物權法定主義受到私法領域的意思自治的限制，在不涉及第三人利益時，嚴格貫徹物權法定就失去意義了。百事通 由于物權法定主義本身所有的缺陷和在應用上受限制或者柔性，所以遂有緩和物權法定主義過于僵化，避免物權法定主義之弊端之學說提出。謝在全先生例舉四種學說：1）物權法定無視說，主張根本應無視物權法定主義之規定；2）習慣法包含說，將習慣法解釋為法律之一部分；3）習慣法物權有限承認說，主張可在一定條件下，突破成文法，采習慣法上物權；4）物權法定緩和說，主張從寬解釋“法”，新生物權。按照此說，如不違反物權法定主義之立法旨趣

13、，又有一定之公示方法時，應可自物權法定內容從寬解釋之方法，解為新種類之物權。作者認同物權法定主義之功用，但主張靈活適用物權法定主義。這里有兩層含義，其一，物權法定仍然作為物權法的基本原則，尤其是我國現行物權法尚處于重整階段，必然以法律的形式確立我國的物權的基本類型和體系，以建立財產流轉的統一規則和安全體系。其二，適用物權法定原則時，凡是涉及第三人利益或流轉性物權之取得、設定時，應嚴格執行，而對于僅在雙方之間生效之物權，只以違反強制性規定或違反法律基本原則為限。在一定條件下，私法自治原則，可以限定和修正物權法定原則，尤其是物權的內容擴張和減縮。二、物權客體確定原則：一物一權原則的替代一物一權原則

14、被認為是識別物權的基本原則，但是，一物一權存在完全是一種客觀標準，而作者希望以具有主觀色彩的物權客體確定原則替代一物一權原則。1什么是一物一權原則一物一權系指一物上僅能成立一個所有權，一個所有權之客體，以一物為限。換言之，一物只能有一權，故物之一部分，不能成立一物權，一物就有一權，故數個物不能成立一物權，物權之計算以一物為單位。日本學者川島武宜將一物一權主義的內容概括為三項內容：（1）一物之上存在一個所有權，一個所有權客體僅為一個獨立物；（2）一物的部分不得成立所有權；（3）獨立物在總體上，不得成立分別的獨立的所有權。理解一物一權的含義，首先要明確兩點：其一，這里的“一權”僅指所有權，而不包括

15、其他物權，如用益物權和擔保物權；其二，這里的“一物”指一個有獨立使用價值的單位。比如一只鞋，雖為一個物，但不具有獨立的使用價值，因此也不能成立一個所有權；而只有一雙鞋，才被視為一個物。因此，這里的一物，也絕不是物理意義上的一物。一物一權主義顯然是確立所有權個數的客觀標準，也就是以客體物的個數決定所有權的個數。這種客觀標準的建立，被歸結為有兩個好處：其一是宜確定所有權支配客體的范圍，使其支配之外部范圍明確化；其二是使所有權易于公示，有利于保護交易安全。一物一權主義可準用于用益物權，因為一物上在同一時間也只能存在一個用益物權。但是，擔保物權在理論上并不以物的個數為限，而以價值為限。這實際上等于說，

16、一物一權是適用于以占有為內容的物權；或者說，該原則源自于占有的排他性，源自于原始的以物說明或表示權利的原始純樸觀念。2對一物一權原則的批評：物權客體確定原則提出由于在現實中何者為一物，多受人們主觀意志左右，即使在法律上不構成獨立的一個物，也可能成立所有權；即使許多數個無不相干的物，也可以在交易中被作為一個物來看待，因此，一物一權主義在現實生活中的實際作用已經不大。依作者之見，傳統觀點之所以將物權客體限定在獨立物上，一是因為傳統理論過份強調物權和物權客體不可分性，且將客體物僅僅限定在有體物上，因而將物權視為一種完全依靠客體物來表征、公示的事實，而不是把物權視為一種可以脫離客體物而存在的法律權利。

17、另一個重要原因是，混淆了抽象意義上的物權和具體意義上的物權。依照傳統理論，如果一個人將一個企業賣與他人，那么，同樣，也不存在一種叫作某工廠的獨立物，因此，他不是轉讓一個所有權，而是廠房所有權、每一部機器所有權，等等若干個所有權。只是這樣太麻煩，而簡化為交付企業。因此，集合物并非物權客體，它不過是為了法律上行文方便或交易上便利的稱呼。百事通 作者認為，物權是一種高度抽象的概念，它是對許許多多種排他支配權的概括。因此，在現實中可以說并不存在物權，而只存在具體的所有權、使用權等權利。當我們討論物權的客體的時候，我們主要討論，哪些東西具備什么條件可以成為物權客體。這可以說是一個價值判斷，即由立法者確定

18、一個統一的規范性條件，滿足這一條件的東西即可以成為物權的客體。而一旦涉及到具體的交易和在現實生活中，哪些東西可以作為一個物來看待，則可能主要取決于權利人的意志，在這種情況下，毋須干涉，法律也不可能直接規定具體交易權利的客體。因此，在現實中，所有權的客體均是由當事人意志決定的。換言之，所有權客體是主觀的，而不是客觀的。因此，只要當事人的意思將特定范圍的財產視為一個物處分或對待，那么即可以成立一個所有權，而不可能存在與物的數量相等的所有權。即使在抽象意義上，物權的客體也不一定要求有形，不一定要求實際占有客體物，物權的客體只是作為一種觀念而存在；而這種抽象的存在只要范圍確定即可。范圍的確定可能是直接

19、指向某一個特定物，也可能指向特定范圍的物。在抽象意義上，集合物完全可以成為物權客體。這樣，一只鞋完全可以成為物權客體，當我遺失一只鞋時，我完全有權基于對這只鞋的所有權向拾得人追回這只鞋子。同樣，對集體物或許多物相配合才能發揮整體價值的物其中一部分擁有所有權，也不能因物之不“獨立”而否定它可成立物權。一件物能否成為所有權客體，關鍵在于它對具體的人有沒有價值；而不在于抽象意義上能否獨立發揮作用。而對具體的人有沒有價值，主要不在于某物是否獨立或單一，而在于對于他本人有沒有用，能否帶來利益。在一定意義上物的價值是主觀的，非要用一個客觀標準將對特定人有價值的部分物排斥在所有權客體以外是毫無意義的。

20、60;因此，物權的客體關鍵是確定或特定，物之范圍確定或特定是構成物權之客體的條件，我們不妨稱之為物權客體確定原則并將之替代一物一權原則。3物權客體確定原則物權客體確定原則指物權存在或成立必須以范圍明確并具有表現自己的客體物為前提。德國克瓦克教授在總結德國物權法基本原則時，也根本沒有提及一物一權，而是只提物權確定原則。他論述到：“確定性原則唯一要求是物權客體的特定化，而不能僅僅只是列舉出客體的名稱。但是客體的特定并不是個體的特定總體也可以特定。正如諺語所說，一個土豆是特定物，一口袋土豆也是特定物。對此一般均予以認可?！备鶕送呖私淌诘慕忉?，確定性原則是與物權人享有可以排斥任何他人、只是依據自己的

21、意思行使處分行為的有效法律地位的前提。如果處分的客體不明確或者客體的內容不明確肯定，則物權人的法律地位也就遠遠不能明確肯定。關于如何理解特定化，克瓦克認為，必須將其理解為一種思想性概念，而不是一種物質上的空間上的特定。處分的標的物可以通過觀念上的確定性、通過列舉具體的數量加以明確。這里的觀念上的確定，似乎就是作者所說的客體是由主觀確定的。確定原則是物權法所獨有的。非物權的標的物只是有種類上和形式上的規定，但是在法律的成立原因上，既沒有作為標的物的聚合物的明確具體份額，也沒有特定化的清楚的支配關系。克瓦克還指出，應防止把這一原則變成漫無邊際原則，比如與債權法律關系內容必須明確肯定相混同。他指出：

22、適用于物權法的特別要求的確定性原則，必須根據制定物權法的具體目的來確立一個標準。一方面，這一目的就能夠納入不動產登記的程序并且能夠最終在不動產登記簿上進行登記；另一方面，這一目的就是確定肯定的標的物并且能夠使得物權人有效地排斥其他任何第三人而完成對標的物的處分?？傊?，物權客體確定原則是物權權利特有的一個原則，物權權利人的法律地位受其處分的客體物必須事先明確肯定這一條件的限制，能夠有效排斥他人的東西，就必須對能夠排斥他人的內容確定無疑。百事通 三、物權公示公信原則物權公示公信原則是涉及物權存在和變動的基本原則。作者這里試圖廓清一些模糊認為，提出一個新的公示和公信原則。1什么是物權的公示公信原則公

23、示即權利人通過某種手段向特定或不特定人公開、顯示其權利的法律事實。物權是一種對世權，需要公開，也能公開。這是因為物權對抗世人效力主要是對抗知情人，知情人的范圍愈大，所有權對抗力的范圍也愈大。對于不情者，例如，對于所有權人而言，在其物被無處分權人“合法地”流轉到第三人手中時，第三人如不知道真正的所有權人而善意地相信處分人有所有權，那么所有權人即不能追回該物，亦即對該第三人沒有對抗效力。因此，所有權人的對抗效力是以第三人知道他享有所有權為前提的。英國學者勞森和拉登也指出：“物的關系只能對抗受公示而知情的人?！薄Ｒ虼耍送呖私淌谡f：“物權公示原則的意思，是把物權的支配力和一種公開的現實關系，即每個人

24、均可以認定的日常生活現實聯貫起來。與公示原則相對的是，把某種權利的效力與聯系在一種內部的、只有當事人才知曉的過程之上。”前者是物權的基本要求，后者是債權的基本特征。物權可以公示以對抗第三人是物權區別于債權的根本特征。物權需要而且能公示，而債權的產生是當事人意思或行為之結果，通常只在兩個或幾個當事人之間產生效力，且往往是當事人之間的私下安排，故一般不需也不宜公開。有些債權借助債權憑證（物質載體）和特殊的制度安排（比如有價證券）得以物化，使得人們擁有有價證券本身的權利（真正的客體應為債權）成為一種對世性的權利。因此，公示性是物權之對世效力的源泉所在。既然公示產生對世效力，物權理論將公示產生的對世效

25、力稱為公示的公信力，即公示后必然產生對抗世人效力或者產生公示后物權的絕對效力?？梢哉f，一經公示，縱然錯誤，也產生物權法上的效力。這一規則的適用，習慣上公示公信原則。傳統物權理論主要強調物權變動公示，并將公信力規則建立在變動公示上。因此，傳統物權法的公示指將物權變動過程外化為一定物態形式為公眾所知。公信原則即賦予公示以一定范圍的可信性效力公信力。“凡信賴物權變動之征象，認為有其物權存在而有所作為者，縱令該征象與真實權利之存在不符，法律對于信賴該征象之人亦加以保護?！眰鹘y理論認為，動產變動公示的手段為交付；不動產變動公示的手段為登記；只要完成這種公示，即產生物權變動效力，依據公示取得的權利即受法律

26、保護。這也即是公示的公信力所在。作者對傳統的公示公信原則進行了某些改造，區分出靜態的公示（表征）和動態的公示，認為物權的公信力，不是源自于變動公示，而是源自于靜態的表征。下面對這一思想作簡要闡釋。2物權靜態公示：從第三者加以判斷作者認為，公示是物權存在的客觀狀態或事實，是物權表現自己的外觀，是第三者判斷誰擁有物權或物之歸屬的手段。因此，公示是靜態的。物權權利人向世人展示其擁有物權的基本手段是占有。占有的一個非常重要功能是向世人公開這樣一種事實：占有人與某物之間的事實控制關系。這種事實關系是通過占有公示出來的，而法律對這種事實關系加以保護，使這種事實關系具有了法律含義。這種法律含義即是一種權利推

27、定效力，即對于非占有人而言，在無相反證據證明占有人沒有權利之前，即推定他人為有權占有。至于占有人有什么權利，并不得而知。例如，我在馬路上撿到一枚硬幣，除非某人能夠向我證明，他是這枚硬幣的所有權人，否則，我就有權對抗任何人。同樣，如果我正居住我朋友的海濱別墅，從我庭院路過的行人，莫不認為我就是這房屋的主人，未經我的允許，他不得進入或干擾我的居住。占有的這種權利推定或表征效力，是一條恒古不變的社會準則和法律規則。在這兩種情形下，我是否是硬幣或房屋的所有權人，對一般人來說并不重要，重要的是，只要我現時占有，就可對抗所有世人。世人則不能僅以我不是所有者來對抗我，搶奪我手中的硬幣或驅趕我，除非你能證明你

28、擁有比我更優越的權利或是真正的所有權（占有不得對抗真正的所有權人）。百事通 占有這種公示效力是適用于動產和不動產的，或者說它是適用于一切可占有的財產。物權之所以被定位在有形物上，就是因為占有事實一開始就被認為是公示物權最有效的手段；現代物權法之所以認為有價證券可以成為物權客體也是因為證券本身（權利載體）可以被占有公示。但是，占有這種公示作用只能建立靜態的財產利用秩序，而不能建立動態的交易秩序。因為，人們在交易時，首先要問的一個問題是：相對人是真正的所有權人嗎？當你從無處分權或非所有權人那里購買到某物品時或房屋時，會受到真正所有權人的追索，使你陷于“雞飛蛋打”的局面。為避免這樣的風險，你就得調查

29、對方有沒有所有權及所有權上有沒有負擔。但是，要求每一位出賣人進行復雜的證明，要求每一位受讓人去審慎調查，則會增加交易成本，妨礙交易的進行。為了解決這一問題，法律是通過賦予公示手段以公信力來完成的。3公示公信力規則公信力是這樣一種效力，即凡信賴該公示所為的法律行為即受到法律保護或產生法律上的效力，縱使這種公示與實質權利不相符合。物權法上建立了這樣的規則，在公開交易場所，動產的占有人即被推定為所有權人。這樣，在公開交易場所，處分人只要現時地占有出賣物，不管占有人是否有處分權或所有權，受讓人即可取得所有權。在這里占有事實不僅具有推定其有權占有，而且直接推定其有所有權的功能，因此，對于動產，占有被認為

30、具有公信力。盡管占有公示物權的效力適用一切有形財產，包括動產和不動產，但是，不動產占有的公信力似乎并沒有建立起來。即使在古代社會，人們也不會僅憑占有事實進行不動產買賣活動，往往需要證人證明并舉行一定的儀式；這些儀式的作用，其一是證明出賣不動產歸屬或出賣人權利的真實性，其二是證明該不動產從甲移轉至乙的事實。在登記制度推行之前或不動產登記采自愿登記（登記具有對抗效力）的國家，人們在買賣不動產時，往往要求出賣人提供書面證明（如曾經取得該不動產的合同書或財產分割協議）或證人，以證明出賣擁有所有權。但是，在不動產登記制度推行后，不動產交易中證明問題被大大地簡化了。在對不動產實行統一的登記制度的國家，只有取得登記，才能表明取得所有權或物權；也就是，占有僅僅是一種事實，而只有登記簿才公示才具有法律意義。于是，對于不動產而言，登記簿取代了占有，成為不動產物權公示手段。同時，為了保障交易便捷，確立了登記簿上記載的物權權利人為真實權利人，凡是善意地信賴登記簿進行交易者，均受保護的規則，即賦予不動產登記簿具有公信力。這種經登記的財產登記具有公信力，也被延伸到其他需要登記的動產上，如飛機、船舶的登記。人們在進行此類財產的交易時，一般先查閱登記簿或者要求處分人提供依據登記簿頒發的