1、房地產(chǎn)執(zhí)行假設(shè)干問題探析梁錦學(xué)提要：人民法院在執(zhí)行涉房地產(chǎn)案件時，遇到諸多困難和問題，有的缺少相關(guān)法律規(guī)定，有的是協(xié)助義務(wù)機關(guān)以種種理由進行推諉、推拖，有的搞地方保護鉆法律的空子。本文結(jié)合最高人民法院、國土資源部、建設(shè)部聯(lián)合下發(fā)的?關(guān)于依法標(biāo)準人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行假設(shè)干問題的通知?和最高人民法院?關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定?兩部標(biāo)準性文件，就執(zhí)行中涉及房地產(chǎn)的有關(guān)問題作一粗淺的探討。在我國民事判決執(zhí)行難，已為人們所共識，可涉及房地產(chǎn)案件的執(zhí)行更難。一是現(xiàn)行法律法規(guī)對該方面規(guī)定較少，甚至對其中許多問題根本未作規(guī)定，造成很多情況下無法可依;二是房地產(chǎn)案

2、件的執(zhí)行涉及面廣，需要相關(guān)部門的協(xié)調(diào)配合，但某些房地產(chǎn)管理部門基于種種因素的影響，或拒不履行人民法院要求協(xié)助執(zhí)行的通知，或?qū)θ嗣穹ㄔ翰榉獾姆康禺a(chǎn)擅自解封，違法辦理過戶手續(xù)，或在協(xié)助執(zhí)行時以種種借口推諉、拖延，給人民法院的執(zhí)行工作設(shè)置障礙;三是房地產(chǎn)變現(xiàn)難。受種種因素的制約，在我國許多地方尤其是經(jīng)濟欠興旺地區(qū)農(nóng)村的房地產(chǎn)處理無人要，加之當(dāng)?shù)赝恋亟灰椎姆秶鷺O小，相當(dāng)局部的土地不能進入市場進行交易。特別是集體所有的土地禁止交易，更給涉集體土地不動產(chǎn)的變現(xiàn)帶來困難。本文試根據(jù)最高人民法院、國土資源部、建設(shè)部聯(lián)合下發(fā)的?關(guān)于依法標(biāo)準人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行假設(shè)干問題的通知?(以下簡稱

3、?通知?)和最高人民法院?關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定?(以下簡稱?規(guī)定?)的相關(guān)規(guī)定，就涉及房地產(chǎn)執(zhí)行的假設(shè)干問題作一粗淺的探析。一、被執(zhí)行人已占有或登記房地產(chǎn)能否查封問題人民法院在執(zhí)行過程中，首先遇到的就是如何判斷一房地產(chǎn)是否為被執(zhí)行人所擁有，這就涉及到判斷財產(chǎn)權(quán)的標(biāo)準問題。執(zhí)行的標(biāo)的物必須是被執(zhí)行人的財產(chǎn)，這是人所共知的。執(zhí)行程序貴在迅速、及時，因此不可能要求執(zhí)行人員先調(diào)查核實清財產(chǎn)權(quán)，再實施查封行為，只有根據(jù)外表證據(jù)進行判斷，因此人民法院查封某房地產(chǎn)時的判斷標(biāo)準不能象民事確權(quán)的標(biāo)準那樣要求得十分嚴格，這個標(biāo)準應(yīng)有利于人民法院的執(zhí)行，因此說其判斷的標(biāo)準應(yīng)該是明確的、外

4、在的，能夠客觀把握和具有可操作性的。具體講，就是在執(zhí)行查封、扣押等強制執(zhí)行措施時，以被執(zhí)行人占有的動產(chǎn)推定為其所有，登記在被執(zhí)行人名下的不動產(chǎn)、特定動產(chǎn)和其他財產(chǎn)權(quán)推定為其所有，人民法院對其可以查封、扣押。因為此時法院采取的是查封、扣押措施，而不是確權(quán)行為，故大可不必擔(dān)憂查封、扣押錯誤。現(xiàn)實生活中，一般情況下，所有者的動產(chǎn)一般由其占有，所有者的不動產(chǎn)、特定的動產(chǎn)和其他財產(chǎn)權(quán)一般登記在所有權(quán)人的名下，以該標(biāo)準認定，根本上與真實的財產(chǎn)權(quán)屬狀況相吻合。當(dāng)然這也不是絕對的，實踐中確實有少數(shù)情況與該判斷得出的結(jié)果不相吻合，對于這些例外情況，案外人可以通過提交異議書等方式向法院申明理由，提交有關(guān)證據(jù)，由人

5、民法院采取相應(yīng)措施進行補救，這樣既有利于人民法院的執(zhí)行，又不至于損害案外人的合法權(quán)益。二、案外人已付清價款并實際占有財產(chǎn)能否查封問題實踐中有時會遇到一些被執(zhí)行人將其房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給了第三人，第三人已經(jīng)支付全部價款并實際占有使用，但尚未辦理過戶手續(xù)，甚至有的第三人又將該房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給他人，也沒有辦理過戶登記手續(xù)，房地產(chǎn)仍然登記在被執(zhí)行人名下的情況。此種情況下能否對其房地產(chǎn)采取查封，有人認為，物權(quán)變動是以登記為其公示方式，原那么上未辦理過戶登記手續(xù)的，第三人尚未取得所有權(quán)，此房地產(chǎn)仍屬被執(zhí)行人所有，人民法院可以查封。還有人認為，目前我國對物權(quán)立法尚在進行中，為了保障第三人的利益，第三人已交付全部價款并已實

6、際占有的房地產(chǎn)，雖未過戶，法院也不宜進行查封。對于這個問題，我們認為應(yīng)當(dāng)結(jié)合實際，從既有利于法院執(zhí)行，同時又能較好地保護案外人的合法權(quán)益，平衡兩方的利益出發(fā)，堅持以登記為標(biāo)準的根本原那么，這種登記具有物權(quán)登記的性質(zhì)，同時引入過錯責(zé)任原那么。因為城市房地產(chǎn)管理法及土地管理法均已明確規(guī)定了不動產(chǎn)管理制度，并且在民事交往中以及合同法的規(guī)定中已根本確定了不動產(chǎn)以其登記為所有權(quán)轉(zhuǎn)移的標(biāo)志，因此，我們必須首先確定不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、移轉(zhuǎn)、變更以登記為標(biāo)準的原那么。但目前現(xiàn)實生活中，一律按照過戶登記為所有權(quán)轉(zhuǎn)移的標(biāo)準有時會有失公平，會損害第三人的合法權(quán)益，這是因為實踐中確實存在登記困難的實際問題。在執(zhí)行中，為

7、了保護第三人的合法權(quán)益，同時也不致使法院陷入工作被動，對那些第三人確已支付全部價款并已實際占有、尚未在有關(guān)部門辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)的，如果第三人沒有過錯，因登記部門的原因，如其辦事效率低下、不能按時辦理等情形，此時房地產(chǎn)應(yīng)認定歸該第三人所有，法院不得對其查封，如果已作出查封，可在查明事實的根底上，作出裁定，及時解除。三、對已履行一定的批準或者備案手續(xù)但尚未辦理登記的房地產(chǎn)能否實行預(yù)查封問題預(yù)查封是?通知?新創(chuàng)立的一項強制執(zhí)行措施，它是指對尚未在登記機關(guān)進行物權(quán)登記但又履行了一定的批準或者備案等登記手續(xù)，被執(zhí)行人享有未公示或者物權(quán)期待權(quán)的房地產(chǎn)所采取的控制性措施，即由人民法院制發(fā)預(yù)查封裁定書和協(xié)

8、助執(zhí)行通知書，由國土資源、房地產(chǎn)管理部門辦理預(yù)查封登記手續(xù)，待該房地產(chǎn)權(quán)屬登記完結(jié)時轉(zhuǎn)為正式查封。?通知?作出如此規(guī)定是因為被執(zhí)行人對未登記的物權(quán)或者預(yù)期物權(quán)享有的僅僅是一種受限或者期待利益，是否能夠成為完全的或者真正的權(quán)利主體，尚處于不確定的狀態(tài)，另外此時登記主管部門也往往以被執(zhí)行人沒有辦理權(quán)屬登記為由，不予辦理查封登記。鑒于此，從既能保護申請人的合法權(quán)益，又不與現(xiàn)實的制度相沖突出發(fā)，?通知?規(guī)定了預(yù)查封制度。根據(jù)?通知?第十條規(guī)定精神，以下房屋雖未進行房屋所有權(quán)登記，人民法院可以進行預(yù)查封，國土資源、房地產(chǎn)管理部門應(yīng)盡協(xié)助義務(wù)：一是已辦理了商品房預(yù)售許可證，且尚未出售的房屋，這種情況下，房

9、地產(chǎn)開發(fā)商對已建房屋享有了物權(quán)，但由于該物權(quán)尚未登記，不能進行轉(zhuǎn)移處分，人民法院可以預(yù)查封;二是被執(zhí)行人購置的已由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)辦理了房屋權(quán)屬初始登記的房屋，此時房地產(chǎn)開發(fā)商已辦理了大產(chǎn)權(quán)證，但還沒有區(qū)分所有，作為被執(zhí)行人的購房人雖不對該房產(chǎn)享有真正意義上的物權(quán)，但已經(jīng)享有期待權(quán)，具有排他性，故對其財產(chǎn)可預(yù)查封;三是被執(zhí)行人購置的辦理了商品房預(yù)售合同登記備案手續(xù)或者商品房預(yù)告登記的房屋。預(yù)售合同登記備案制度和預(yù)告登記制度均具有保全債權(quán)的實現(xiàn)、保全將來發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)的功能，可以使登記申請人取得一種請求將來發(fā)生物權(quán)變動的排他性權(quán)利，對其可進行預(yù)查封。對土地使用權(quán)的預(yù)查封，?通知?也作了相應(yīng)的規(guī)定

10、，一是被執(zhí)行人全部交納土地使用權(quán)出讓金，尚未辦理土地使用權(quán)登記的，人民法院可以對該土地使用權(quán)進行預(yù)查封;二是被執(zhí)行人局部繳納土地使用權(quán)出讓金，但尚未辦理土地使用權(quán)登記的，對可以分割的土地使用權(quán)，按已交付的土地使用權(quán)出讓金，由國土資源管理部門確認被執(zhí)行人的土地使用權(quán)，人民法院可以對確認后的土地使用權(quán)裁定預(yù)查封。對不可以分割的土地使用權(quán)，可以全部預(yù)查封。被執(zhí)行人在規(guī)定的期限內(nèi)仍未全部繳納土地出讓金，在人民政府收回土地使用權(quán)的同時，應(yīng)當(dāng)將被執(zhí)行人繳納的按照有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)退還的土地出讓金交由人民法院處理，預(yù)查封自動解除。被執(zhí)行人交納土地出讓金后，雖未辦理土地出讓手續(xù)，但出讓合同已得到全面或局部履行，被執(zhí)

11、行人享有的物權(quán)期待權(quán)具有排他性，但又未必然成為現(xiàn)實，對其進行預(yù)查封有利于保護債權(quán)人的利益，人民法院對土地使用權(quán)預(yù)查封，國土資源部門不得拒絕協(xié)助。關(guān)于預(yù)查封的效力問題，與查封效力雖不盡相同，但卻十分近似。在人民法院對房地產(chǎn)預(yù)查封期間，任何單位和個人不得擅自處分預(yù)查封的財產(chǎn)，有關(guān)部門也不得辦理轉(zhuǎn)讓、抵押、轉(zhuǎn)賣。一旦房地產(chǎn)權(quán)屬登記在被執(zhí)行人名下，那么預(yù)查封就自動轉(zhuǎn)為查封，無須另下裁定。四、對其他法院已查封和預(yù)查封財產(chǎn)能否輪候查封問題訴訟和執(zhí)行過程中，在前后兩個案件分別由兩個法院管轄的情況下，因法律禁止重復(fù)查封，又無其他相應(yīng)的信息溝通機制，在第一次查封解除后，其他法院往往不可能立即獲取在先查封被解除的

12、信息，從而導(dǎo)致在后的查封不可能立即實施，債務(wù)人往往會趁機轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，其他債權(quán)人的利益因此而遭受不應(yīng)有的損失，有的地方搞地方保護主義，利用禁止重復(fù)查封的空檔，為保護某個被執(zhí)行人，先將其全部財產(chǎn)先予查封，然后再找時機解除查封，以阻止其他法院的執(zhí)行，此問題在異地查封時最為突出。為了防止此問題的產(chǎn)生，?通知?確定了查封、預(yù)查封的輪候制度。查封、預(yù)查封的輪候即是，當(dāng)某一房地產(chǎn)被某一人民法院查封、預(yù)查封后，后續(xù)送達的另一人民法院的查封、預(yù)查封裁定并不當(dāng)然失效，而分別按照各個人民法院向國土資源、房地產(chǎn)管理部門送達協(xié)助執(zhí)行通知書的時間先后進行排列等候，一旦在先查封的法院依法解除預(yù)查封或者查封，預(yù)查封自動失效，且

13、原查封或者預(yù)查封的房地產(chǎn)尚有可供查封或者預(yù)查封的價值時，順序排列在先的輪候查封或者輪候預(yù)查封就自動轉(zhuǎn)化為查封或者預(yù)查封并依次輪定。查封、預(yù)查封輪候制度確實立，標(biāo)準了不同人民法院對同一房地產(chǎn)執(zhí)行的措施，防止了債務(wù)人利用法律的空檔逃避債務(wù)，解決了“不得重復(fù)查封現(xiàn)實操作中的弊端。當(dāng)然這里有一點應(yīng)予以注意，就是查封、預(yù)查封的輪候是在不同法院之間適用的一項制度，同一個法院不適用這一制度。五、登記名義人與實際權(quán)利人不一致，執(zhí)行時應(yīng)區(qū)別對待執(zhí)行實踐中，人民法院在查封財產(chǎn)時經(jīng)常遇到房地產(chǎn)的登記名義人與實際權(quán)利人不一致的情形。一種情況是，申請執(zhí)行的房地產(chǎn)盡管為被執(zhí)行人占有，使用，但登記在案外第三人名下。此種情況

14、下人民法院是不宜對作為被申請執(zhí)行的財產(chǎn)進行查封的，因為此時其權(quán)屬難辨，執(zhí)行程序中不可能解決這一問題，非依其他程序解決方可。如果申請人認為登記有虛假，其可采取其他途徑進行救濟，一是向有關(guān)登記機關(guān)反映，要求登記機關(guān)撤銷登記;二是依合同法的規(guī)定，向人民法院提出撤銷權(quán)申請，通過民事訴訟程序解決;三是提起行政訴訟。假設(shè)人民法院發(fā)現(xiàn)登記為假，應(yīng)發(fā)出司法建議，建議登記機構(gòu)撤銷虛假登記，原登記被撤銷恢復(fù)為被執(zhí)行人登記后，人民法院即可采取查封措施。根據(jù)?通知?規(guī)定，如果登記名義人明確成認登記在其名下的房地產(chǎn)歸被執(zhí)行人所有，其非實際權(quán)利人時，只要有書面記錄，人民法院可依據(jù)登記名義人的書面認可直接對該房地產(chǎn)進行查封

15、，這樣做，不會損害第三人的利益。另外一種情況為登記在被執(zhí)行人名下的財產(chǎn)，并非歸被執(zhí)行人所有。此時，人民法院依據(jù)國家房地產(chǎn)登記的公信力，可以對該財產(chǎn)進行查封，如果案外人占有、使用該財產(chǎn)并主張所有權(quán)的，可由案外人提出異議，由人民法院對異議進行審查，如果異議成立，及時解除查封。六、保護申請人合法權(quán)益與保證被執(zhí)行人根本生活需要的平衡統(tǒng)一問題依據(jù)?規(guī)定?第六條規(guī)定，“被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬生活所必需的居住房屋不得拍賣、變賣或者抵債。但是，強制執(zhí)行必須在申請人的利益和被執(zhí)行人的利益之間找準最正確結(jié)合點，合理平衡各方利益。于是?規(guī)定?第七條規(guī)定，“對于超過被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬生活所必需的房屋和生活用品，人民法院根據(jù)申請執(zhí)行人的申請，在保障被執(zhí)行人及其扶養(yǎng)家屬最低生活標(biāo)準所必需的居住房屋和普通生活必需的品的，可以執(zhí)行。這就要求法官在執(zhí)行中要盡最大注意義務(wù)，在確保債權(quán)人合法權(quán)益的同時，又要充分保護債務(wù)人的根本生存權(quán)利，表達以人為本的法治理念。此外，實踐中還存在房地產(chǎn)歸屬不一及不動產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移時間有分歧等問題，對這些問題，我們認為，應(yīng)具體問題具體分析，如果遇到房地產(chǎn)歸屬不一，在協(xié)調(diào)不成的情況下，只能就房屋、土地分別作出處理。對于不動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移，只有經(jīng)登記方可產(chǎn)生物權(quán)變動的效力。同時當(dāng)事人一旦進行登記，依通說其物權(quán)變動的日期非從登記之