1、第一章商法概述一、名詞解釋1中世紀商人法（考研）二、單項選擇題在外國商法中，采用商人和商行為折中主義原則的國家有：（）。A美國、英國B德國、法國C日本D瑞士2甲、乙、丙、丁成立一普通合伙企業，1年后甲轉為有限合伙人。此前，合伙企業欠銀行債務30萬元，該債務直至合伙企業因嚴重資不抵債被宣告破產時仍未償還。對該30萬元銀行債務的償還，下列哪一選項是正確的？（）（司考）A乙、丙、丁應按合伙份額對該筆債務承擔清償責任，甲無須承擔責任B各合伙人均應對該筆債務承擔無限連帶責任C乙、丙、丁應對該筆債務承擔無限連帶責任，甲無須承擔責任D合伙企業已宣告破產，債務歸于消滅，各合伙人無須償還該筆債務三、簡答題1簡述

2、商事交易便捷原則在我國商事立法中的體現。（考研）參考答案一、名詞解釋1中世紀商人法：指的是11世紀至16世紀在歐洲，特別是地中海、亞得里亞海、波羅的海和北海沿岸，一些自治城邦中普遍發展起來的商人法。中世紀商法部門化的標志是：（1）客觀性，即各種權利和義務變得更加客觀、準確，而較少任意、模糊；（2）普遍性，即各種權利和義務在地方的適用中更加統一、更加普遍，而較少差異，也較少歧視；（3）權利的互惠性，即程序上不強迫、欺詐或因其他濫用任何一方意愿或認識的行為而交易，實體上不能使任何一方承受與他所得利益極不相稱的代價，以及不能不正當地損害第三方的利益或一般的社會利益；（4）參與裁判制，即商法一般由商人

3、法官實施，并被看作商人階層的相對自主權；（5）整體性，即與商事關系相聯系的各種權利、義務逐漸被自覺看作是一種完整的法律體系商法的組成部分；（6）發展性，即整個商法體系處于一種演化過程之中，并表現為一種自主的發展。中世紀商人法的基本特點主要有：價值取向上堅持商人主義；法律淵源上以城市法、海商法、商業行會規約、商事法院裁判、商事習慣為主；內容上主要調整工商活動、商人資格的取得、商業合伙、商事代理、商品買賣、商業信用、商業票據、保險、商業賬簿等；具有很強的地域性和非成文性；教會法仍起著一定的作用。二、單項選擇題1C。日本是折中主義代表。法國以商行為主義即客觀主義原則為商事立法基礎，德國以商人法即主觀

4、主義為基礎。英美商法是現代商法中與大陸法系商法相對應的另一體系，在法源上商事習慣法、判例法與商事成文法同時并存。瑞士為首個民商合一立法的國家。2B。合伙企業法第84條規定：“普通合伙人轉變為有限合伙人的，對其作為普通合伙人期間合伙企業發生的債務承擔無限連帶責任。”因此，轉為有限合伙人的甲需要對作為普通合伙人期間合伙企業發生的債務承擔無限連帶責任。故B項正確。三、簡答題1商事交易的目標在于充分利用現有的資源以追求最大的經濟效益，商品的流轉客觀上要求法律保障商品的交易快捷、迅速，其意義絲毫不亞于交易的公平。商法中保障交易的便捷原則主要體現為交易簡便性。（1）相當一部分外國商法采用要式行為和文義行為

5、方式，此類法律行為中的大部分內容通過強行法或推定法預先確定，僅將特殊部分的內容留待當事人約定。例如：對票據、提單、保險單、證券等采用標準化的文件，而商事買賣、租賃、借貸、承攬、居間等內容采取充分的意思自治。（2）定型化的交易規則，即交易形態的定型化和交易客體的定型化。交易形態的定型化是指商法通過強行法規則預先規定若干典型的交易，使交易的方式定型化。任何個人和組織可獲得統一的法律效果。交易客體的定型化是指交易對象的商品化與證券化，使消費者易于識別不同類型的商品，從而促進交易的便捷。（3）短期時效主義。各國商法對商事契約的賠償請求權多適用2年的短期消滅時效，對于票據請求權適用6個月，甚至60天的短

6、期消滅時效。這推動了商事交易糾紛的快速解決，但是以犧牲債權人的時效利益為代價，換取交易便捷的社會利益。（4）信息披露制度，主旨在于增強商事交易的透明度。如各種強制公示制度、眾多的通知義務，尤其在證券交易中更是明顯。意思推定制度，主旨在于促進當事人相互間的信賴關系。如德國商法上的商業備忘錄、商業通知書等。無因性制度，主旨在于將基礎行為的效力與派生性行為分離。（5）另外抗辯事由（如代理、保證等）的分離也確保了商事交易的快捷。第二章 商主體一、名詞解釋 1法人和合伙的區別（考研）2隱名合伙（考研）二、選擇題（一）單項選擇題1某合伙組織起字號為“興達商行”，其中甲出資60，乙、丙各出資20，甲被推舉為

7、負責人。在與興達商行的債務人丁的一場訴訟中，甲未與乙、丙商量而放棄興達商行對丁的債權5萬元，乙、丙知道后表示反對。甲放棄債權的行為的效力應如何認定？（）（司考）A是有效行為B是無效行為C是可撤銷行為D是效力未定行為2甲、乙、丙合伙經營汽車運輸業務。因生意好，甲想讓其弟丁參加合伙，乙同意，但丙反對。甲以多數人同意為由安排丁參與經營。后合伙經營的汽車發生交通事故，造成5萬元損失。四人為該5萬元損失分擔問題訴至法院。本案應如何處理？（）（司考）A由甲、乙、丁分擔5萬元B由甲、乙、丙、丁分擔5萬元C由甲、乙、丙分擔5萬元D由甲、乙、丙承擔大部分，丁承擔小部分32007年1月，甲、乙、丙設立一普通合伙企

8、業。2008年2月，甲與戊結婚。2008年7月，甲因車禍去世。甲除戊外沒有其他親人，合伙協議對合伙人資格的取得或喪失未作約定。下列哪一選項是正確的？（）（司考）A合伙企業中甲的財產份額屬于夫妻共同財產B戊依法自動取得合伙人地位C經乙、丙一致同意，戊取得合伙人資格D只能由合伙企業向戊退還甲在合伙企業中的財產份額（二）多項選擇題1汪、錢、潘、劉共同投資設立了一個有限合伙企業，其中汪、錢為普通合伙人，潘、劉為有限合伙人。后因該合伙企業長期拖欠供貨商貨款，企業資產不足以清償到期債務。依照我國相關法律的規定，下列哪些選項是正確的？（）（司考）A債權人可以根據企業破產法申請該合伙企業破產B債權人可以要求任

9、一合伙人清償全部債務C債權人只能要求汪、錢清償全部債務D如果該合伙企業被宣告破產，則汪、錢仍需承擔無限連帶責任2甲、乙、丙、丁欲設立一有限合伙企業，合伙協議中約定了如下內容，其中哪些符合法律規定？（）（司考）A甲僅以出資額為限對企業債務承擔責任，同時被推舉為合伙事務執行人B丙以其勞務出資，為普通合伙人，其出資份額經各合伙人商定為5萬元C合伙企業的利潤由甲、乙、丁三人分配，丙僅按營業額提取一定比例的勞務報酬D經全體合伙人同意，有限合伙人可以全部轉為普通合伙人，普通合伙人也可以全部轉為有限合伙人3賈某是一有限合伙企業的有限合伙人。下列哪些選項是正確的？（）（司考）A若賈某被法院判決認定為無民事行為

10、能力人，其他合伙人可以因此要求其退伙B若賈某死亡，其繼承人可以取得賈某在有限合伙企業中的資格C若賈某轉為普通合伙人，其必須對其作為有限合伙人期間企業發生的債務承擔無限連帶責任D如果合伙協議沒有限制，賈某可以不經過其他合伙人同意而將其在合伙企業中的財產份額出質三、簡答題1簡述合伙的主體地位及合伙制度的完善。四、案例分析題甲因單位經營困難，下崗在家，生活很困難。他的朋友乙在一家食品廠做銷售工作，建議甲在社區內開一家食品店，為該食品廠代銷各種食品，乙答應為甲供貨，價格從優，而且乙可以賒銷，甲賣后再給乙錢。因為甲沒有錢注冊登記，擔心工商部門不給執照。乙說個人獨資企業又不是公司，沒有注冊資本的要求，一塊

11、錢也可以辦企業。試對乙的說法進行分析。參考答案一、名詞解釋1 首先，合伙企業是契約式企業，我國合伙企業法規定，合伙企業是由各合伙人依法訂立合伙協議，共同出資，合伙經營，共享收益，共擔風險，并承擔無限連帶責任的企業。合伙協議是合伙人享受權利和承擔義務的依據，合伙人的出資方式、數額和期限，合伙人分配利潤和分擔虧損的辦法，合伙企業的事務執行、解散和清算等問題都按照依法訂立的合伙協議來操作。我國民法通則第36條規定：“法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。”其次，合伙企業不具有法人資格，法人具有人格，這是合伙企業和法人最主要的區別。這一區別有兩重意義：第一，說

12、明合伙企業只具有相對獨立的人格，法人具有絕對獨立的人格。第二，說明合伙企業的財產只具有相對獨立性，法人的財產具有絕對的獨立性。再次，合伙企業是每一個獨立的合伙人根據合伙協議組合成立的，具有人合的性質。合伙企業只具有相對獨立的人格，作為獨立的主體進行經營活動，可以以自己的名義擁有財產、參與訴訟，享受其他各種權利，但在承擔債務責任方面，合伙人與合伙企業則具有連帶關系：合伙人對合伙企業的債務承擔無限連帶責任，每一個合伙人都可以代表其他合伙人享受權利和承擔義務，即使他們內部定有承擔債務責任比例的協議，也不能對抗對外的無限連帶責任。以作為法人之一的公司為例，公司由股東按照一定的比例出資組成，具有資合的性

13、質，股東以其出資額為限對公司承擔責任，公司以其全部資產對公司的債務承擔責任。又次，合伙企業與法人在承擔責任方面有區別。合伙企業的產權結構是一元結構，而法人的產權結構是二元結構。合伙企業的財產不屬于合伙組織獨立所有，而是屬于合伙人共有，因此，合伙人與合伙企業是連帶責任關系。法人則不同，法人是與出資人相分離的主體，由出資而形成，但法人的財產權利是獨立于出資人的，出資人對其投資形成的資產沒有直接的支配權。最后，合伙企業與公司在設立方式、運營結構、投資的撤出和轉讓以及企業的延續和解散等方面也有明顯的區別。2 合伙制度起源于羅馬法，有兩種形式：一種是普通合伙，就是全體合伙人共同出資、共同經營、共享利潤和

14、共負虧損，全體合伙人對合伙債務承擔無限責任的合伙。我國民法通則和合伙企業法都規定了普通合伙。另外一種是特殊合伙，即部分成員不參加經營并且對合伙債務負有限責任的合伙。特殊合伙主要包括兩種：一為有限合伙，二為隱名合伙。隱名合伙起源于中世紀的康曼達契約，是指當事人預定一方對他方所經營的事業出資，而分享其營業所得收益及分擔其營業所受損失的契約。隱名合伙具有以下不同于一般合伙、借貸關系的法律特征：（1）隱名合伙必須當事人一方為隱名合伙人。（2）隱名合伙人的出資為出名合伙人所有。出名合伙人是否出資不為合伙的條件，隱名合伙人對其出資不再享有權利，其出資的財產由出名合伙人享有所有權，如果出名合伙人為二人以上，

15、則由出名合伙人共有。（3）出名合伙人為對外承擔權利和義務的主體，代表合伙企業對外與第三人發生法律關系，而隱名合伙人不為權利與義務的主體，無權代表合伙企業與第三人發生權利義務關系。（4）隱名合伙人一般對合伙事務無執行權和決策權，出名合伙人有權決定和執行合伙事務。（5）隱名合伙人以其出資為限對合伙債務承擔有限責任，出名合伙人則對合伙債務承擔無限責任。（6）隱名合伙中，隱名合伙人死亡，營業仍然繼續，合伙不因隱名合伙人的死亡而解散，只有當出名合伙人死亡時，合伙企業才解散。（7）隱名合伙人的出資以金錢或實物為限，而不得以勞務或信用出資。（8）隱名合伙人除了為維護其利益而行使監督權外，無權干涉合伙企業的內

16、部事務。二、選擇題（一）單項選擇題1A。執行合伙事務的合伙人，對外代表合伙組織，其執行合伙事務所產生的收益歸全體合伙人，所產生的虧損或者民事責任，由全體合伙人承擔。故選A。2C。合伙企業法第43條第1款規定：“新合伙人入伙，除合伙協議另有約定外，應當經全體合伙人一致同意，并依法訂立書面入伙協議。”本題中丙反對，故丁不是合伙人，不分擔合伙企業的損失。3C。2001年修訂的婚姻法第18條規定，一方的婚前財產為夫妻一方的財產。因此，甲結婚之前投資設立的合伙企業，不屬于夫妻共同財產，因此A項錯。合伙企業法第50條規定：“合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，對該合伙人在合伙企業中的財產份額享有合法繼承權的繼

17、承人，按照合伙協議的約定或者經全體合伙人一致同意，從繼承開始之日起，取得該合伙企業的合伙人資格。”由于合伙企業的“人合”性質，戊作為繼承人，不能自動取得合伙人的資格，而需全體合伙人同意，故B項錯而C項正確。另外，如果繼承人不愿意成為合伙人、合伙企業另有約定等，合伙企業才必須向死亡合伙人的繼承人退還被繼承合伙人的財產份額。因此D項錯。（二）多項選擇題1 ACD。企業破產法第2條規定：“企業法人不能清償到期債務，并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的，依照本法規定清理債務。企業法人有前款規定情形，或者有明顯喪失清償能力可能的，可以依照本法規定進行重整。”第135條規定：“其他法律規定企業

18、法人以外的組織的清算，屬于破產清算的，參照適用本法規定的程序。”合伙企業法第92條規定：“合伙企業不能清償到期債務的，債權人可以依法向人民法院提出破產清算申請，也可以要求普通合伙人清償。合伙企業依法被宣告破產的，普通合伙人對合伙企業債務仍應承擔無限連帶責任。”依據以上規定，選項、說法成立，是本題正確答案。選項是合伙企業法所作的特別規定。合伙企業法第2條規定：“本法所稱合伙企業，是指自然人、法人和其他組織依照本法在中國境內設立的普通合伙企業和有限合伙企業。普通合伙企業由普通合伙人組成，合伙人對合伙企業債務承擔無限連帶責任。本法對普通合伙人承擔責任的形式有特別規定的，從其規定。有限合伙企業由普通合

19、伙人和有限合伙人組成，普通合伙人對合伙企業債務承擔無限連帶責任，有限合伙人以其認繳的出資額為限對合伙企業債務承擔責任。”依據該條規定，汪、錢作為普通合伙人，應該承擔無限連帶責任，因此是對全部債務負責，而有限合伙人只以其出資承擔責任。選項說法錯誤，非本題正確答案。選項說法正確，是本題正確答案。2BC。合伙企業法第68條第1款規定：“有限合伙人不執行合伙事務，不得對外代表有限合伙企業。”因此A項不正確。合伙企業法第16、64條規定，普通合伙人可以用勞務出資，而有限合伙人不得以勞務出資，因此B項正確。合伙企業法第69條規定：“有限合伙企業不得將全部利潤分配給部分合伙人；但是，合伙協議另有約定的除外。

20、”如合伙協議另有規定，則C項規定的利潤分配模式是可能實現的，所以C項是符合法律規定的。按照合伙企業法第82條的規定，除合伙協議另有約定外，普通合伙人轉變為有限合伙人，或者有限合伙人轉變為普通合伙人，應當經全體合伙人一致同意。但是，合伙企業法第61條規定，有限合伙企業至少應當有一個普通合伙人。而且按照合伙企業法第75條的規定，普通合伙人全部轉為有限合伙人的，合伙企業應當解散；有限合伙企業僅剩普通合伙人的，轉為普通合伙企業。因此D項錯誤。3 BCD。按照合伙企業法第48、60條的規定，合伙人被依法認定為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，經其他合伙人一致同意，可以依法轉為有限合伙人，普通合伙

21、企業依法轉為有限合伙企業。其他合伙人未能一致同意的，該無民事行為能力或者限制民事行為能力的合伙人退伙。因此A項的表述并不正確，應當為：其他合伙人未能一致同意時，才能要求其退伙。合伙企業法第80條規定：“作為有限合伙人的自然人死亡、被依法宣告死亡或者作為有限合伙人的法人及其他組織終止時，其繼承人或者權利承受人可以依法取得該有限合伙人在有限合伙企業中的資格。”因此，賈某的繼承人有可能取得合伙人資格。因此B項正確。合伙企業法第83條規定：“有限合伙人轉變為普通合伙人的，對其作為有限合伙人期間有限合伙企業發生的債務承擔無限連帶責任。”因此C項正確。合伙企業法第72條規定：“有限合伙人可以將其在有限合伙

22、企業中的財產份額出質；但是，合伙協議另有約定的除外。”因此D項正確。三、簡答題1合伙包括民事合伙和商合伙，其是否具有法律主體地位乃學術界一個頗有爭議的問題，主要有“契約說”和“主體說”之分，各國立法的態度也是不一。傳統上大陸法系立法將合伙視為“契約”；英美法也視合伙為“關系”，即合伙本身并不具備法律主體地位。但隨著社會經濟的發展，兩大法系的法律主體制度歷經了重大變化，許多國家合伙立法也同時有了不同程度的改變和進步。如法國1978年修訂的法國民法典第1842條確認合伙具有民事主體地位。瑞士雖然不承認合伙的法人資格，但也確認其社團主體資格，而且德國、日本、比利時等大陸法系國家都承認商合伙為獨立的法

23、律主體。至于英美法系國家，一般也都將合伙視為非法人的經濟實體即商合伙具有法律主體資格。我國民法通則并無將個人合伙視為法律主體的明確規定。我國有學者提出：合伙在人格、財產、合伙利益、民事責任等方面存在相對獨立性，是屬于非法人組織的經濟實體，具有民事主體的地位。不少學者也都提出將合伙作為與公民、法人并列的“第三民事主體”進行立法的呼吁。的確，商合伙作為一種特殊的法律擬制主體，具有商法所賦予的相對獨立人格、相對獨立財產、相對獨立的責任能力，并可以自己的商號起訴或應訴，雖然不完全具備法人的條件和特征，但經商事登記成立的合伙已具備獨立的商主體資格，因此我國合伙企業法就十分明確地規定了合伙企業這一商合伙的

24、商主體地位。2007年6月1日起實施的合伙企業法增加了新的合伙企業形式有限合伙企業，使投資人能有更大的選擇余地，更高的積極性和靈活性來參與創業，消除了投資人一旦參與合伙企業，便不得不承擔無限連帶責任的顧慮。除我國外，對于有限合伙這種企業形式，英國、美國、加拿大、我國香港地區等均有有限合伙法或條例對之加以規定。四、案例分析題個人獨資企業法第8條規定，設立個人獨資企業的條件：投資人為自然人；有合法的企業名稱；有投資人申報的出資；有固定的生產經營場所和必要的生產經營條件；有必要的從業人員。甲要開辦食品店，只要符合以上條件即可注冊。雖然個人獨資企業法對個人獨資企業的設立沒有規定最低注冊資本金的要求，但

25、這并不是企業的設立和經營不需要資金保障，也不意味著企業登記不需要注冊資本。個人獨資企業是一種營利性的組織，其從事經營活動必須有經濟基礎，如沒有物質保障，即一元錢就可以辦企業，那就很可能產生欺騙行為，損害債權人的利益。投資人申報的出資是個人獨資企業成立之初的經營資本，也是企業對外承擔責任的重要財產來源。規定出資是國家對個人獨資企業監督的要求。事實上，在設立個人獨資企業時，投資人承諾將投入企業的資本金不僅是企業設立和經營的基本保障，也是登記機關據以登記的企業出資額。由于個人獨資企業對資金的需求相對較小，同時為了鼓勵中小企業的成立，注冊資本采取實事求是的方法，不規定最低限額，只要求保障生產經營的實際

26、需要即可。第三章 商行為一、名詞解釋1絕對商行為與相對商行為（考研）二、選擇題（一）單項選擇題1某外商獨資企業經S市人民政府批準成立。現該企業欲以其廠房作抵押，向某銀行貸款1 000萬元。該企業之抵押行為符合下列哪一選項才有效？（）（司考）A須經注冊登記的工商行政管理機關批準B須經中國人民銀行批準C須經國務院對外經濟貿易主管部門批準D須經S市人民政府批準并報工商行政管理機關備案2萬某因出國留學將自己的獨資企業委托陳某管理，并授權陳某在5萬元以內的開支和50萬元以內的交易可自行決定。設若第三人對此授權不知情，則陳某受托期間實施的下列哪一行為為我國法律所禁止或無效？（）（司考）A未經萬某同意與某公

27、司簽訂交易額為100萬元的合同B未經萬某同意將自己的房屋以1萬元出售給本企業C未經萬某同意向某電視臺支付廣告費8萬元D未經萬某同意聘用其妻為企業銷售主管（二）多項選擇題1 以下選項中，哪些屬于絕對商行為？()匯票的出票B不動產出租C在證券交易所買賣股票D專業咨詢服務三、簡答題商事代理行為的特點。（考研）四、案例分析題A公司與B公司簽訂了3年的商事代理合同，B公司在北京地區獨家代理A公司的產品輪胎，A公司按照B公司的需求隨時供貨。雙方規定了年供貨的最低額，B公司負責一切A公司商品的推銷工作，費用由B公司自理。A、B公司在開始兩年合作很好，在第三年，A公司單方面終止了合同，不再向B公司供貨，使B公

28、司的貨物嚴重短缺，B公司幾經要求，A公司均拒絕供貨，使B公司損失慘重。A公司隨即提出終止合同，只賠償B公司損失的代理費，B公司要求A公司賠償其廣告費等各種宣傳費和A公司停止供貨后B公司因銷售網點的廢止而損失的各種費用和人員工資。參考答案一、名詞解釋1絕對商行為與相對商行為是依據商行為確認標準和條件所作的分類。這一分類在采取折中商法主義和商行為法主義的國家中具有重要的意義。絕對商行為又稱為“客觀商行為”，指依照法律規定，無論是商人為之，或非商人為之，也不論是否以營業的方式進行，皆可謂之商行為。即此類行為無論是由商人實施還是由非商人實施，也不論行為人是否具有營利，均應依法認定為商行為。其判斷標準具

29、有客觀性和無條件性。按照多數國家商法的規定，票據行為、證券上市交易行為、保險行為和海商行為等均屬于絕對商行為。而在某些國家中，絕對商行為的實際范圍往往更為廣泛。絕對商行為之確認不受行為主體和具體行為目的之影響，其標準具有客觀性和確定性，這給司法實踐顯然帶來了便利。但此類商行為范圍之確定往往關系到一國的立法政策，其理論根據仍源于事實推定原則。相對商行為又稱為“主觀商行為”、“營業商行為”，是指在法律所列舉的范圍內，僅由商人實施時以及僅基于營利性目的實施時方構成商行為的行為。即相對商行為概念依不同國家的立法政策仍可有內涵上的差別。它可以是在法律列舉的范圍內，僅商人實施方可構成商行為的行為(主觀商行

30、為)；也可以是僅基于營利性目的方可構成商行為的行為(營業商行為)；還可以是僅由商人基于營利性目的實施方可構成商行為的行為。此類行為通常包括：財產出租，加工制造，保管運送，承攬修繕，出版印刷，居間代理，娛樂服務等。相對商行為的基本特征在于其性質具有相對性和條件性。此類行為并非當然具有商行為性質，只有在行為主體或行為目的符合法定條件時，該行為方構成商行為，并適用商法的特別規則；而在行為主體或行為目的不符合法定條件時，其行為僅構成一般民事活動，適用民法的一般規定。二、選擇題（一）單項選擇題1D。外資企業法實施細則第23條規定，外資企業將其財產或者權益對外抵押、轉讓，須經審批機關批準并向工商行政管理機

31、關備案。因此，D項是正確答案。2 B。個人獨資企業法第20條規定：“投資人委托或者聘用的管理個人獨資企業事務的人員不得有下列行為：（七）未經投資人同意，同本企業訂立合同或者進行交易”因此，B項是正確答案。（二）多項選擇題1 AC。絕對商行為是依照行為的客觀性和法律的規定，而無論行為人是否為商主體，也不論是否以營業的方式去進行，具有客觀絕對性、法律確定性與事實推定性的特點。在許多國家，票據行為、證券交易行為、融資租賃行為、保險行為、海商行為等均是絕對商行為。三、簡答題商事代理行為的特點有：(1)主體的商人性。在商法實踐中，判斷某一行為是否屬于商行為，主要看主體的身份，所以商法中的商事代理是指專門

32、從事各種商務代理活動的獨立的職業的代理商，但是對于非登記商事主體，則難以確定。（2）行為的法定性和獨立性：一些特定行為被法律規定為商行為，任何人為之皆為商行為；行為必須符合其經營業務的法律規定，即商行為應該遵循許多適用于商人之間特定商業事務的共同條款，而且商事代理的法律地位是獨立的。（3）行為的有償性：在商法實踐中，商事代理都是有償的，有傭金請求權。（4）行為的技術性：現代商事活動的技術性要求越來越高，尤其是票據行為、保險行為、期貨交易行為、證券交易行為、網上交易行為等，不僅要求行為人熟悉法律規定，而且要嚴格按照操作規程進行。正是基于此，美國統一商法典把具有專門知識和技能作為商人的一個重要條件

33、。（5）規制的嚴格性：方式定型化、外觀主義、公示原則、嚴格責任等等。（6）司法特殊性：對于至少有一方為商人的糾紛，多數國家設有特別司法機關予以審理。原因在于商事案件有很強的技術性、復雜性和專門性，并要求迅速處理。四、案例分析題我國的民法通則所規定的代理是民事代理的范疇，重在保護被代理人的利益，在實際案件中很難保護商事代理人的利益。A公司所賠償的代理費是B公司的部分損失，B公司為推銷A公司的產品，通過廣告等各種宣傳方式推廣A公司的產品；銷售A公司的產品時，為A公司產品量身定做了銷售網點，雇用了銷售人員，培訓了推銷人員；因A公司違約不供貨而導致的部分客戶流失，B公司商業信譽等多方面造成了損失。總之

34、，對于B公司從談判、簽訂合同、制定營銷策略、培訓人員、建設銷售網點、推廣產品等等一系列的損失，A公司都有一定的責任。試想如果一個商品經過代理商千辛萬苦的推廣后而在該地區小有名氣，之后沒有任何原因就被撤換為另一家更便宜的代理商，又得不到損失的完全賠償，結果將損害代理商這個行業。所以法律應保護B公司的合法權益，賠償商事代理商的所有法院可以認定的損失而不僅是代理費。第四章 商事登記一、名詞解釋1商事登記的對象二、選擇題（一）單項選擇題1在多數國家中，下列各行業不屬于核準原則設立企業的有：（）。A礦產業B證券金融保險業C郵政D批發業（二）多項選擇題1目前各國商事登記的立法原則概括有：()。A自由設立原

35、則B特許原則C行政核準原則D嚴格核準原則三、簡答題1簡述商事登記的效力。（考研）四、案例分析題2006年6月，A、B、C三家公司達成協議，共同投資，在某大學附近成立一家有限責任公司東東超市。三家公司共同草擬并一致通過了公司章程，章程規定新的公司注冊資本90萬，每家公司出資30萬，出資方式有：貨幣、土地使用權和超市營業需要的設備等。貨幣出資已于7月劃入東東超市的臨時賬戶，設備和土地使用權也于8月份辦理了相關的手續。8月底，東東有限責任公司委托會計師事務所驗資，后該會計師事務所出具了驗資證明。9月初，東東有限責任公司向工商行政管理部門申請登記，提交了公司登記的申請書、公司章程、驗資證明等文件。工商

36、局審查后，認為東東有限責任公司的法定資本和生產經營條件合格，但該大學附近類似的超市已有數家，為了防止超市之間的惡性競爭和促進該地區經濟有序的發展，工商局決定不予登記。后經A、B、C三家公司的共同努力，工商局同意登記。2006年年底，東東超市看到代訂火車票的業務十分賺錢，擅自增加代訂火車票業務。2007年年初，東東超市的生意滑坡劇烈，三家公司決定為該公司更名，以轉換商運。請對以上案例進行分析。參考答案一、名詞解釋1商事登記的對象為商主體，但那些商主體必須履行的商事登記和如何履行，各國的法律規定不同。多數國家規定，只要行為人從事了商事經營活動，并且符合商事登記條件，它就可以或必須登記。但部分國家和

37、地區對必須登記的商主體有限定，只有完全商人才履行登記，小商人或不具備商人條件而偶然從事商行為者不必登記，德國、日本都有相關立法。我國企業法人登記管理條例及其實施細則將登記企業分為具備企業法人條件的企業和不具備企業法人條件的企業兩種。農村承包經營戶并非商事登記的對象，其需要簽訂農村承包經營合同，不需要登記注冊。那些以企業方式從事農業生產經營的農村承包經營戶不再是農村承包經營戶而成為農業企業，是商事登記的對象。二、選擇題（一）單項選擇題1D。當今各國商事登記中，除自由設立原則極少被采用外，多數國家依據商事經營業務或行業的差異采用不同的登記原則，例如礦產業、郵政運輸交通業、煙草業、金融保險業、證券業

38、等商主體多采用核準原則。（二）多項選擇題1ABCD。商事登記分為任意登記主義和強制登記主義，但兩者從立法內容上看，所奉行的立法原則具體可分為：自由設立原則、特許原則、行政核準原則、準則原則和嚴格準則原則。三、簡答題1商業登記是一項法律行為，因登記與否，登記是否真實，以及登記的特殊目的而產生不同的效力：（1）情況屬實的登記效力1)消極效力，德國稱之為消極公示主義，是指商事經營中應登記的事項，如果未經登記或公告，則不能發生使商主體設立、變更或終止的法律效果，不能對抗善意第三人，如德國商法典第15條第1款，日本商法典第12條。2)積極效力，德國稱之為積極公示主義，即凡商業登記應登記的事項業已登記與公

39、告后，除基于不可抗力之正當理由而尚無所知外，凡第三人不論善意或惡意，皆得對抗者。對商事主體的經營活動采取強制登記主義國家，對登記事項采取實質審查，凡已登記的事項具有對抗第三人的普遍效力，如瑞士債法典第933條。3)特殊的效力。嚴格說特殊效力并不能與積極和消極效力并列，它只是其效力的特殊表現形式。特定的登記會產生新的法律關系，并且會受到比較強有力的保護。主要有以下幾種情況：一是對商號的登記；二是公司要取得法人資格，登記注冊是必經程序；三是取得公司的營業權；四是對股份公司可取得發行股票并自由轉讓的權利；五是對設立中的公司的效力，采取“一體說”等。（2）情況不實的登記效力商事登記的效力均以其登記內容

40、真實為前提，但是現實生活中登記不實的情況時有發生，商法為了保護登記、公告對公眾的公信力，對故意或過失進行不實登記者，不僅不能以此虛假登記的事項對抗善意第三人，而且要受到一定的處罰。我國公司登記管理條例第68條、第69條對此進行了規定。四、案例分析題商事登記是指當事人依照法律規定向主管機關提出的，旨在設立、變更或終止商事主體資格的申請，主管機關予以注冊登記的一系列法律行為。在世界范圍內，不同國家對不同類型的公司設立條件有不同的規定，但總體上要求：公司設立的人數要求、資本要求和組織要求。我國公司法第23條對有限責任公司的設立條件作了規定，工商部門確認了東東有限責任公司的設立條件符合法律的要求，而且

41、該公司不屬于政府進行市場準入控制的領域，因此，工商局應該給予無條件的注冊，不應以公司法之外的理由對設立予以駁回。依據公司登記管理條例第33條的規定，公司變更經營范圍的，應當自變更決議或者決定作出之日起30日內申請變更登記；變更經營范圍涉及法律、行政法規或國務院決定規定在登記前須經批準的項目的，應當自國家有關部門批準之日起30日內申請變更登記。東東超市應向工商局申請變更經營范圍而不應擅自變更。依據公司登記管理條例第28條的規定，公司變更名稱的，應當自變更決議或者決定作出之日起30日內申請變更登記。東東超市需要變更名稱時也需要申請變更登記。第五章 商業名稱一、名詞解釋1 商業秘密權二、選擇題（一）

42、單項選擇題1下列不屬于商號權的法律特征的是：()。A商號僅僅是一個名稱，不等于承擔義務的行為人B商號權具有公開性，因此其不受地域的限制C商號權具有可轉讓性，但分為絕對轉讓性和相對轉讓性D商號是商主體的商事名稱，只有商主體在從事商行為時才可以使用這一名稱（二）多項選擇題1就我國而言，商號權人在獲得法律救濟后，行政執法部門或司法部門可能使侵權人承擔的責任主要有：（）。A責令停止侵害B賠償損失C沒收違法所得D吊銷營業執照三、簡答題1簡述商號轉讓權。（考研）四、案例分析題1案情：2004年11月，某市一家有限責任公司開業，公司登記的名稱為“蜜雪兒時裝有限責任公司”（以下簡稱甲公司），年底時與該公司僅隔

43、一條馬路的另一街區也成立了一家公司，登記的名稱為“蜜雪兒制衣有限責任公司”（以下簡稱乙公司），兩家公司離得很近但屬于不同的街區，在不同的工商登記部門注冊登記。甲公司認為其先設立并一直以“蜜雪兒”這個名稱對外營業。而乙公司也用“蜜雪兒”這個名稱，也兼營服裝的銷售。這樣使兩家公司的關系微妙，在社會上會造成一定不良的影響。據此，甲公司要求乙公司停止使用“蜜雪兒”這個名稱，消除影響。但乙企業認為，兩家公司在不同的街區注冊，登記機關是不同的，而且經營的范圍也不相同，不存在任何影響和侵權行為。問題：如甲公司以乙公司使用相似名稱為由向法院起訴，應如何處理？參考答案一、名詞解釋1商業秘密是指不為公眾所知悉，能

44、為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。商業秘密的保護逐漸成為各國政府和企業所關注的焦點，許多國家都通過制定法律創制了商業秘密權。各國大多通過反不正當競爭法予以規制，我國也在1993年的反不正當競爭法中專門規定了商業秘密的保護。二、選擇題（一）單項選擇題1B。商號不等于商主體，就像公司名稱不等于公司。商號權具有公開性，多數國家和地區規定商號必須登記而予以公開，為他人知曉。但商號登記的效力受一定區域范圍的限制。除全國馳名的大企業可在全國范圍內享有專門使用權外，其他商主體的商號只能在其所登記的某一地區范圍內使用。（二）多項選擇題1ABCD。責任形式有：責令停止侵

45、害、賠償損失、沒收違法所得、罰款（追究刑事責任）、吊銷營業執照，按照保護工業產權巴黎公約第9條的規定，還可以禁止出口、扣押或查封。三、簡答題1目前理論界占主導地位的觀點認為：商業名稱權兼具人格權和財產權的雙重性質，即商號權既具有姓名權的排他效力，又具有財產權的創設效力，可以轉讓或繼承。一方面，商業名稱權是商事主體表示自己的名稱所生之權和自然人的姓名權有同樣的性質；另一方面，商業名稱是同商譽緊密聯系在一起的，是商譽的外在表象和客體，可以成為轉讓的對象，具有財產權的性質。正是基于商號權兼具有人格權與財產權的屬性，各國商法理論和商事立法普遍肯定了商號權的可轉讓性。我國相關立法已經明確規定了商號權可以

46、轉讓，民法通則第99條第2款規定：法人、個體工商戶、個人合伙享有名稱權。企業法人、個體工商戶、個人合伙有權使用、依法轉讓自己的名稱。轉讓商號在世界上一直存在兩種學術觀點并導致兩種不同立法：一種主張絕對轉讓主義，在立法上奉行不得單獨轉讓的原則，即商號應當連同營業一起轉讓或者在營業廢止時轉讓。奉行這一立法原則的國家主要有德國、瑞士、意大利、日本、韓國等。另一種主張相對轉讓主義，在立法上奉行可單獨轉讓的原則，即商號可以與營業相分離而轉讓，商主體不僅可以單獨轉讓商號而不轉讓營業，而且多處營業可以同時使用一個商號。商號轉讓后，轉讓人仍享有商號使用權和其他權利。奉行這一立法原則的國家不多，主要有法國。四、

47、案例分析題1本案中爭論的焦點是公司名稱的登記管理問題。公司名稱專用權是指公司對已選定的名稱擁有專有使用的權利，它始于公司設立完成，終于公司解散。公司的名稱必須在公司章程中予以確定，并進行登記。公司名稱的專用權于特定期限內受到法律保護。我國企業名稱登記管理規定規定：企業被撤銷或營業執照被吊銷未滿3年的，或者企業因其他原因辦理注銷登記未滿1年的，任何企業以與此相同或相似的名稱申請公司登記的，登記機關不予核準。公司名稱專用權具有排他效力，即公司名稱一經登記，排斥其他企業在相同區域中使用相同或相似的名稱，是保護工業產權，防止不正當競爭。當然，我國現行的公司名稱登記制度中也存在一些問題。公司名稱登記制度

48、采用分級登記制度和轄區登記管理制度，這樣就會導致在不同的轄區范圍內，存在數個名稱相同或相似但彼此不存在任何關系的公司。在同一省市中，會存在冠以不同地名但字號相同或相似的公司，從而造成了字號上的混亂，因此立足于交易的安全，應對公司名稱登記制度進行修改。但目前對于本案，甲公司以乙公司使用相似的名稱為由向法院起訴，主張乙公司侵犯其名稱專用權無法律上的依據，法院應駁回起訴。第六章 商事賬簿一、名詞解釋1商事賬簿二、不定項選擇題1關于各國商主體制作商事賬簿時所奉行的原則中說法正確的是：（）。A大陸法系國家多采取強制原則B英美國家賦予商主體制作賬簿的自由權，在訴訟中，如果商主體不能提供商事賬簿，也沒有不利

49、的影響C折中原則和強制原則中所有的商主體都必須登記，但折中原則不規定記載辦法D依據公司法第六章的規定，我國商事賬簿立法實行強制原則2中國甲公司與日本乙公司擬共同設立一中外合資經營企業。在擬訂的下列合同條款中，哪一條是違法的？（）（司考）A合營企業的注冊資本用美元表示B中方用以出資的土地使用權，其作價在合營期間不得調整C合營企業編制的財務與會計報告以美元為計算和表示單位D合營企業注冊資本的增加或減少的決議須經董事會一致通過三、簡答題1簡述商事賬簿的法律效力。四、案例分析題A公司是2000年的成立的上市公司，公司聘用了取得會計從業資格證書并從事會計工作10年的老馬擔任單位會計機構負責人（會計主管人

50、員），此外，為了節省資金，還聘用了正在進行會計從業資格考試的小劉作為會計人員。2003年公司的總經理以公司的名義為B公司向銀行提供了擔保，2004年B公司不能還款，銀行將A、B公司一起告上法庭，要求A公司承擔擔保責任。A公司未將訴訟事項在財務報告中說明。2004年3月老馬生病，在家休息了1個月，此期間，公司的經濟業務事項和會計事項由小劉經辦，審核和財物保管人員也由小劉兼任。2004年年底，公司業績滑坡，公司董事長和總經理要求老馬想辦法在財務上修改公司的業績，老馬改變費用、成本的計量方法，不列或者少列費用、成本，增加利潤，使A公司的年度報告很令股民滿意。2005年，老馬和小劉私設會計賬簿，一本應付工商稅務部門，另一本內部核算。2005年年末，審計組對A公司進行檢查，通過審閱“銀行存款日記賬”等會計資料發現，該公司以租用倉庫為由，先后向其關聯公司C支付了23萬元。審計組調查得知：A公司沒有大的倉儲業務。雖