1、整體變更的本質(zhì)和程序一、整體變更的本質(zhì)（一）股份公司和有限公司的本質(zhì)區(qū)別在我國的公司法框架下，僅有有限公司和股份公司兩種類型的公司，但公司法并沒有給出區(qū)別這兩類公司的標準。到底是什么原因使公司可以劃分為這兩類？考察兩類公司發(fā)展形成的歷史脈絡(luò)，我們或許可以得到較為滿意的答案。1股份公司的前世今生學界的通說認為，股份公司有資合性，沒有人合性，即股份公司是建立在資的基礎(chǔ)上的商事主體，不是建立在人的基礎(chǔ)上的商事主體。確切說，法律只是賦予這個資的集合以法人的身份，至于運用這個資的集合的人，并非是法人的組成部分。根據(jù)學者的考察，股份公司遵循的是羅馬法財團享有主體資格的思路，這種特殊的民事主體，是以特定財產(chǎn)

2、作為獨立的權(quán)利義務(wù)主體的。羅馬法早期承認各種公共團體的主體資格，到了帝國時期承認私團體的主體資格，到了羅馬法晚期承認了財團（一定目的的捐助財物）的主體地位。股份公司正是沿襲了這一思路，強調(diào)資合性，忽視甚至排斥人合性。同時，在現(xiàn)代公司理論中，股份公司已經(jīng)完成了從股東會中心主義到董事會中心主義的轉(zhuǎn)變，在這種情形下，公司章程一經(jīng)把特定權(quán)利授予董事會，股東會就不得干預(yù)他們行使此項權(quán)利，甚至有的國家規(guī)定董事會擁有在任何情況下以公司名義進行活動的最廣泛的權(quán)利。資合性商事主體作為純粹的資本結(jié)合關(guān)系，股東的出資是公司的組成部分，而股東本身則不是公司的組成部分。2有限公司的前世今生如果說股份公司是自然演進的成果

3、，那有限公司的出現(xiàn)則帶有鮮明的人為因素，它是德國法學界融合了無限公司強調(diào)股東信用和股份公司便利融資的優(yōu)點而創(chuàng)造出來的。德國著名法學家迪特爾·梅迪庫斯曾指出：依公司法理，有限責任公司并非是純粹的資合公司，其已具備了一些人合的因素。人為設(shè)計為有限公司做好了角色定位，即從普通合伙到隱名合伙，再到無限公司和兩合公司，最后到有限公司和股份公司這一系列自然演進的商事主體中，有限公司處在無限公司、兩合公司和股份公司之間，這一定位決定了有限公司同時具有資合性和人合性雙重法律屬性。有限公司的人合色彩主要表現(xiàn)為：（1）有限公司的成員之間存在某種個人關(guān)系，人數(shù)較少且關(guān)系密切，股東的身份、股東間緊密的信任與

4、合作關(guān)系對公司的成立和存續(xù)發(fā)展都非常重要。（2）在股東資格方面，表現(xiàn)為公司和股東在相當程度上有對外的排他性，這就有了有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓方面的種種限制規(guī)定和優(yōu)先權(quán)安排。（3）在公司運營方面，有限公司的經(jīng)營人員較少，股東往往同時就是管理者。縱觀兩類公司發(fā)展的歷史脈絡(luò)，我們能夠清晰的看到，股份公司沒有人合性，有限公司兼具資合性和人合性，是否具有人合性，就是劃分兩者的標準。（二）股份公司和有限公司互轉(zhuǎn)的基礎(chǔ)股份公司和有限公司有著最多的共同點，互轉(zhuǎn)的基礎(chǔ)至少有以下幾個方面：1有限責任是股份公司和有限公司共同的屬性，也使二者有了得以互相轉(zhuǎn)化的基礎(chǔ)。2類似的治理結(jié)構(gòu)。3擁有法人主體資格。（三）互轉(zhuǎn)的前提：同一

5、主體合伙企業(yè)或者個人獨資企業(yè)本身沒有法人地位，因此無法在保持其原有屬性的前提下變更為公司，反之亦然。而股份公司和有限公司之間由于存在上述的共同基礎(chǔ)，所以具備了在類型間相互轉(zhuǎn)化的可能。（四）結(jié)論如果抽取了有限公司的人合性，有限公司就只剩下了資合性；如果賦予股份公司人合性，股份公司就具有了資合性和人合性的雙重屬性。因此，有限公司變更為股份公司的本質(zhì)是去除其人合性；股份公司變更為有限公司的本質(zhì)是賦予其人合性。二、整體變更中的驗資、評估和稅負（一）整體變更無需驗資根據(jù)以上分析，變更是對人合性的改變，這一屬性與公司的資本之間沒有任何關(guān)系。因此目前我國立法要求和實務(wù)界對整體變更進行驗資的做法是錯誤的規(guī)定和

6、多余的動作，驗資沒有任何存在的價值。第一，股東沒有變化，且股東沒有重新對公司出資；第二，因為沒有新的出資，因此公司的資產(chǎn)總量、資產(chǎn)結(jié)構(gòu)等均未發(fā)生改變；第三，所謂的對整體變更的驗資僅僅是個形式，并未按照有真實出資時的驗資步驟完成操作，也無法以那樣的步驟操作。公司制度的作用在于提高社會效率，提升公司的競爭力，而不是浪費社會、股東的寶貴財富，整體變更中的驗資因有悖于上述要求，因此是不應(yīng)該有存在空間的。（二）整體變更無需評估同樣是基于變更是對人合性的改變、與公司資本之間沒有任何關(guān)系的理由，變更是無需評估的。1對公司法規(guī)定的正確解讀公司法第二十七條規(guī)定：對作為出資的非貨幣財產(chǎn)應(yīng)當評估作價，核實財產(chǎn)，不得

7、高估或者低估作價。這一條是很多人據(jù)以認為整體變更需要評估的理由。個人認為，這一條規(guī)范的是公司由于外部的非貨幣資產(chǎn)出資行為（非公司本身轉(zhuǎn)增導致注冊資本或?qū)嵤展杀驹黾樱Ｈ绻颈旧磙D(zhuǎn)增導致注冊資本或?qū)嵤展杀驹黾樱诒３止就恢黧w地位的情況下，評估的意義是不存在的。2對公司登記管理條例的正確解讀公司登記管理條例第三十四條規(guī)定：公司變更類型的，應(yīng)當按照擬變更的公司類型的設(shè)立條件，在規(guī)定的期限內(nèi)向公司登記機關(guān)申請變更登記，并提交有關(guān)文件。有人據(jù)此認為變更需要按照股份公司設(shè)立的全部步驟提供文件，且工商部門對此也多有要求，毫不松口。須注意的是此條的規(guī)定是“設(shè)立條件”，而非設(shè)立步驟，所以要把握實質(zhì)。公司法

8、和管理條例需要人們把握實質(zhì)，這樣法律才可以成為“活的法”，才能推動社會進步。對目前實務(wù)界的做法，只能遺憾地說，這都是機械主義惹的禍。四、整體變更不應(yīng)有稅負實務(wù)界對整體變更的稅負最為關(guān)注，變成股份公司后的自然人股東因為個人所得稅問題對整體變更的稅負最為關(guān)注，目前稅務(wù)部門已經(jīng)看到股權(quán)作為社會財富的巨大稅源價值，他們也在關(guān)注。整體變更中多數(shù)公司會將凈資產(chǎn)額度中的絕大多數(shù)折為股本，致使變更后的股份公司股本大于有限公司階段的實收資本。這一行為的法律本質(zhì)是一次增資行為，是一次與整體變更同時完成的增資。而這樣的增資是保持同一主體地位的公司中的未分配利潤、各種公積轉(zhuǎn)增實收股本的過程，明顯地區(qū)別于外部資金進入的

9、增資。從目前梳理的稅務(wù)規(guī)定看，我們國家對未分配利潤和盈余公積轉(zhuǎn)增注冊資本或者實收股本是視同分配后增資的，那就產(chǎn)生了稅負。對其他公積金轉(zhuǎn)增也做出了規(guī)定，必欲征而后快。從制度設(shè)計的層面考慮，真的不該對整體變更過程征任何稅。站到整體變更本質(zhì)的高度看，有限公司整體變更為股份公司，只是消除了公司的人合性，這和任何物質(zhì)財富的創(chuàng)造、流轉(zhuǎn)都沒有關(guān)系。在這樣的環(huán)節(jié)上征稅，不是在促進投資和創(chuàng)業(yè)。把征收的環(huán)節(jié)往后挪一下，會讓更多的財富進入到稅基中，難道不是一件好事？五、公權(quán)止步精簡版整體變更程序劉俊海老師在新公司法的制度創(chuàng)新：立法爭點和解釋難點一書中說，公司法是立法者與商人、政府與市場的智慧博弈的結(jié)果；新公司法承認，立法者的智慧遜于商人的智慧，政府的智慧遜于市場的智慧。這里還有個公權(quán)尊重私權(quán)領(lǐng)域的問題，如果讓商人充分發(fā)揮智慧，他們理想中的公司類型變更程序或許只有這么幾步：1股東會決議（股東意志的體現(xiàn)