1、正確運用法律手段追討工程款              北京市新橋律師事務所       呂西鋒     近年來，建設工程承包人被拖欠工程價款的現象愈來愈普遍，以致眾多工程承包商舉步維艱，正常經營難以為繼，嚴重的甚至導致企業的破產。最近我們連續接了三個拖欠工程款糾紛的案件，其中拖欠時間最長的已經七年，最短的三年。欠款數額最少的一筆五百萬元,最多的有三千多萬元。結合以往我

2、們辦理過的這類案件，我們發現，這類案件中主要存在以下兩方面的問題：    1、合同不完善，當出現糾紛時對承包人極為不利；    2、很少及時運用法律手段追討被拖欠的工程款。許多情況下，施工單位（特別是個體或私營的施工隊）往往采用讓民工或者其他人員住進所承建的建筑物中的方式來迫使對方償還欠款的。這一方式對于小額欠款有時還可湊效，但對于大額欠款來說，只能造成被動，不能根本解決問題。最后發現債務人轉移財產或者被其他債權人起訴，或者瀕臨破產時才想到法律的，這就使自己處于被動的地位。   

3、60;下面結合法律規定，談一下承包人如何能過法律手段及時行使自己的權利，以最大限度地維護自己的合法權益。    一、在簽訂建設工程施工合同簽訂時，盡量完善合同條款    目前在建設工程中普遍使用的合同是國家工商局和建設部聯合制訂的第二版建設工程施工合同示范文本（GF-1999-0201），該范本雖然能在很大程度上保護施工單位的合法權益，但該合同是一般性的規定，在使用中，承包人應當根據項目的特點增加一些特別約定，這樣更有利于保護承包人的利益。因為，特別條款是優于一般條款的。   

4、0;二、在承包人施工過程中應當注意收集和保存與施工相關的書面憑證，在很多情況下，這此證據是確定雙方責任的重要證據，有的直接影響到工程款的數額。在施工過程收集這些證據有利于最大限度地維護自己的合法權益，從而避免出現自己吃啞巴虧的情形。    三、及時行使法定留置權（有的認為是抵押權）    合同法第286條中明確規定：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍

5、賣，建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償”。    在這一過程中要注意以下問題：    1、該權利的行使期限是六個月    最高法院關于建設工程價款優先受償問題的批復第四條規定，“建設工程承包人行使優先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。”因此，如果權利人超過六個月不行使，則其欠款就轉化這普通債權，與債務人的其他債權處于同等地位，不能再享受享受優先權。這樣對于施工人來說是不利的。但這一規定的原意在于督促權利人及時行使自己的權利

6、，而不是限制。    2、對于發包人在施工過程中已將該工程抵押給了銀行的時，對于工程拍賣所得價款究竟誰更優先受償的問題。    由于此時抵押人與銀行之間是存在的是一種約定的抵押權，而合同法第286規定的是一種留置權（在認為其是抵押權時其為法定抵押權），當二都并存時，根據法律規定和法學理論，留置權（或法定抵押權）應優先于約定抵押權行使。     3、如果建設工程為商品房，且在竣工之前發包人(開發商)已經分別與消費者訂立房屋買賣合同，在發包人拖欠支付工程款時，即可能發生承包人法定

7、抵押權與消費者權利的沖突。根據最高法院關于建設工程價款優先受償問題的批復第二條規定，“消費者交付購商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。”所以，在這種情況下，買受人的權利要優先于承包人的優先受償權。    四、要求建設單位提供按期付款的履約擔保    在承包人因種種原因致使留置權（法定抵押權）喪失后，為了保障工程款的安全性，承包方可以要求發包方提供相應財產作擔保，也可以由第三方提供財產擔保，并作抵押登記，從而使承包人的風險盡可能地降到最低。  &#

8、160; 五、通過提起代位權訴訟保護承包人的合法利益    在發包人拒不支付或者無力支付拖欠的工程款時，如果發包方對外有債權，承包方可以通過以下兩種方式來實現自己的債權：    1、根據合同法第79條、第80條的規定與發包人簽訂債權轉讓協議，或者與發包人及其債務人簽訂三方協議，將其債權轉移給承包人。在這種情況下，如果該第三人不及時支付該款，承包人可以直接對該第三人提起訴訟，以實現自己的債權；    2、承包人也可以根據合同法第73條及最高人民法院關于適用合同法若干問

9、題的解釋（一）第11條至第22條的規定直接對次債務人行使代位權。    當債務人怠于行使其到期債權，即債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付內容的到期債權，致使債權人的到期債權不能實現時，可以直接以自己為原告，以次債務人為被告向人民法院提起訴訟，以實現自己的債權。    六、在執行過程中申請法院對被執行人的到期債權予以強制執行    在有些情況下，承包方直接起訴發包方勝訴后，發包方往往根本無力償還，但發包方對第三人仍享有到期債權，此時，承包人（申請執行人）可根據最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）第61條的規定申請人民法院向第三人發出履行到期債務的通知。由人民法院直接強制該第三人履行還款義務。    當然，承包人實現自己權利的最佳方式是盡量避免大量欠款的出現，可以通過在合同中約定支付款項的時間和條件，并約定當發包方不按照約