1、WTO與“后立法時代”的我國立法提要：本文闡述并分析了WTO對中國法治進程尤其是對中國立法的影響，指出WTO時代的中國立法應當走出“挑戰(zhàn)回應”的立法舊模式，向“回應創(chuàng)新”的變法新模式變遷，以“變法”為契機推進制度創(chuàng)新及制度變遷，為經(jīng)濟發(fā)展和社會進步注入可持續(xù)性的立法推動力。一、入世與中國“后立法時代”的開始WTO對中國法治進程尤其是中國立法的影響是不言而喻的，所謂“入世”首先就是指法律的“入世”，是中國國內(nèi)法與WTO規(guī)則及國際慣例的接軌。倘若說自20世紀80年代起中國開始進入“將立法推入快車道”的“立法時代”，那么21世紀初中國特色的法律體系的初步形成，既表明中國開始步入“積極推進司法改革”的

2、“司法時代”，又標志著追求立法數(shù)量和規(guī)模的立法趕超型的“前立法時代”的結束和加入WTO后的“后立法時代”的開始。在“后立法時代”，中國立法將走出片面追求立法的數(shù)量和規(guī)模的傳統(tǒng)誤區(qū)，由數(shù)量規(guī)模型立法向質(zhì)量效益型立法轉(zhuǎn)變，由政府推進型立法向市場主導型立法變遷，由閉門造車型立法向開放借鑒型立法過渡，在WTO的平臺上重估立法的質(zhì)量和效益，重視法律的修改和完善，注重充分借鑒國外立法經(jīng)驗的法律移植，將成為“后立法時代”的立法特色。WTO時代的中國立法應當走向“挑戰(zhàn)回應”的立法舊模式，向“回應創(chuàng)新”的變法新模式變遷，以“變法”為契機推進制度創(chuàng)新及制度變遷，為經(jīng)濟發(fā)展和社會進步注入可持續(xù)性的立法推動力。世界貿(mào)

3、易組織多邊貿(mào)易協(xié)定的宗旨，就是要逐步消除成員方政府以關稅、數(shù)量限制、管制立法和其他國內(nèi)立法及行政措施設置的國際貿(mào)易壁壘，以及其他影響國際自由貿(mào)易平等競爭的不當行為;通過多邊貿(mào)易談判達成協(xié)定，規(guī)定所有成員可以接受的貿(mào)易自由化程度和所允許的國內(nèi)貿(mào)易保護措施，逐步推進國際自由貿(mào)易自由化進程。這些協(xié)議的法律意義在于要求和約束成員方政府，根據(jù)國際自由貿(mào)易的原則正確使用所允許的國內(nèi)保護措施。WTO時代的中國立法是一種以WTO規(guī)則為參照背景的開放型的“變法”，從這個意義上講，WTO的基本法律原則其實就是作為經(jīng)濟聯(lián)合國成員之一的中國在立法時必須認真權衡的國際標準，也是“后立法時代”中國立法不可漠視的重要背景。

4、一言以蔽之，WTO的基本法律原則將成為“后立法時代”中國立法的新規(guī)矩。了解WTO的基本法律原則對于把握“后立法時代”中國立法的正確走向無疑具有重要意義。WTO的基本原則即以多邊貿(mào)易體制的基本原則，是指那些為成員所公認而不許損抑的，適用于世界貿(mào)易組織一切領域的，貫穿于WTO所有法律文件中的核心準則。WTO的基本法律原則通常包括非歧視性貿(mào)易原則、公平貿(mào)易原則、關稅減讓原則、透明度原則、取消數(shù)量限制原則等，這些原則既是建構WTO協(xié)議的基石，同時也是實現(xiàn)全球經(jīng)濟一體化的法律指南。二、WTO對入世之前中國法律的先期影響WTO對中國法律的影響是超前性、漸進性和輻射性的，實際上WTO的先期影響已經(jīng)伴隨中國加

5、入WTO的整個過程。具體而言，WTO對入世之前中國法律的先期既存影響主要表現(xiàn)在以下幾個方面：(一)對外貿(mào)法律法規(guī)的先期影響WTO對中國法律的影響首先并且突出體現(xiàn)在對外貿(mào)易法方面。WTO及其前身GATT都是以推進全球貿(mào)易自由化為己任，因此，它對其成員的對外貿(mào)易法產(chǎn)生影響也是必然的。WT O有關外貿(mào)方面的協(xié)定主要是要求取消對貨物進口的數(shù)量限制措施、統(tǒng)一管理外貿(mào)進出口、以關稅作為調(diào)控進口的主要措施、體現(xiàn)透明度和可預見性、放開外貿(mào)經(jīng)營權等。從1987年開始中國對外貿(mào)易政策、外貿(mào)體制、海關關稅制度、商品檢驗制度、進出口商品的作價方法和外匯管理制度等方面，即在GATT及其締約方的要求下逐步進行了改革，直至

6、1994年頒布對外貿(mào)易法，該法一改過去中國對外貿(mào)易法法規(guī)不統(tǒng)一、不透明的弊端。此外，對外貿(mào)易法規(guī)定了與WTO反傾銷、反補貼和保障措施等相一致的新內(nèi)容，并將服務貿(mào)易納入該法的調(diào)整領域，還規(guī)定了中國在國際服務貿(mào)易方面，根據(jù)其所締結或參加的國際條約協(xié)定中所作的承諾，給予其它締約方或參加方市場準入和國民待遇。另外，該法首次以法律的形式規(guī)定“國家準許貨物與技術的自由進出口”，從而從法律上保證了GATT和WTO自由貿(mào)易制度在中國的實施。對外貿(mào)易法這種立法上的超前理念也是向WTO成員表明中國“入世”的決心的最好體現(xiàn)。(二)對外資法的先期影響中國外資法在許多方面存在著與WTO不協(xié)調(diào)的立法規(guī)定，為適應經(jīng)濟全球化

7、的需要，中國對外資法中不符合國際經(jīng)濟貿(mào)易慣例的相關內(nèi)容進行了修改。2001年3月新修正的中外合資經(jīng)營企業(yè)法對以下幾個方面進行了修改：關于企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營計劃問題;關于盡先在中國采購的問題;關于全合營企業(yè)的投保問題;糾紛處理的問題。上述立法修正體現(xiàn)了市場經(jīng)濟的公平競爭理念，摒棄了某些計劃經(jīng)濟背景下的立法內(nèi)容，實現(xiàn)了與WT O規(guī)則和國際慣例的初步接軌。(三)對海商法的先期影響作為專門調(diào)整海上運輸法律關系的海商法對中國對外貿(mào)易發(fā)展具有相當重要的意義。從某種意義上講，1993年起正式實施的中華人民共和國海商法是中國適應市場經(jīng)濟和“復關”的要求的重要法律。海商法首次使用了“不得對抗第三人”、“合理時間”等專

8、門法律術語，首次規(guī)定了體現(xiàn)合同意思自治原則的條款。更為重要的是，海商法在立法宗旨上首次擺脫了計劃經(jīng)濟的羈絆，將中國式立法慣用的“維護國家權益”改為“維護當事人的合法權益”，這無疑體現(xiàn)了中國與世界經(jīng)濟和國際慣例接軌的決心。當然，現(xiàn)行海商法依然存在諸多與WTO有關規(guī)則不相一致的立法缺憾，海商法的進一步修改勢在必行。(四)對反傾銷和反補貼法的先期影響近年來，中國出口商品在國外屢屢遭受反傾銷，外國商品在中國傾銷的個案也頻頻發(fā)生，為了保護民族工業(yè)，中國必須通過反傾銷立法遏制外國對華反傾銷，同時也為中國對外反傾銷提供法律武器。1997年國務院根據(jù)對外貿(mào)易法的相關規(guī)定頒布了中華人民共和國反傾銷和反補貼條例，

9、表明了中國維護公平和公正的貿(mào)易秩序的決心。該條例的制定明顯受到烏拉圭回合的影響，堪稱烏拉圭回合的翻版。當然，該條例與WTO反傾銷規(guī)則還存在著相當?shù)牟罹唷＠纾摋l例缺乏有關司法審查的立法規(guī)定，而反傾銷實踐中司法審查規(guī)則的缺席有可能引發(fā)國家間貿(mào)易爭端。三、WTO時代中國可預期的立法對策加入WTO之后，中國立法機關必須加速完善有關經(jīng)濟貿(mào)易方面的法律規(guī)范，根據(jù)WTO的規(guī)則和中國政府的承諾對現(xiàn)行法律規(guī)范進行清理。對涉外經(jīng)濟法律、法規(guī)及規(guī)章，凡是違反WTO規(guī)則的都要通過修改使其與WTO規(guī)則相一致;凡是缺少相關立法規(guī)定的，都應根據(jù)WTO規(guī)則的要求制定新的法律法規(guī)。此外，還應適應加入WTO后的新形勢，抓緊起

10、草新的法律法規(guī)，以維護中國在WTO時代的經(jīng)濟安全和保證中國經(jīng)濟的可持續(xù)性發(fā)展。實踐證明，15年來中國加入WTO的談判過程本身已經(jīng)大大地促進了中國涉外經(jīng)濟貿(mào)易法律制度的建設。值得一提的是，中國已經(jīng)承諾涉外經(jīng)濟貿(mào)易法規(guī)統(tǒng)一由一個部門頒布，并且承諾不用內(nèi)部文件管理進出口，這無疑會對中國的涉外經(jīng)貿(mào)立法產(chǎn)生積極的影響。同時，中國在入世談判時已鄭重表示中國承擔的國際義務優(yōu)先于國內(nèi)法，這意味著中國今后要按照WTO談判時承諾的義務修改相關的國內(nèi)法律。具體而言，為進一步完善規(guī)范市場主體方面的法律規(guī)定，應盡快修改公司法和國有企業(yè)財產(chǎn)監(jiān)督條例，抓緊起草企業(yè)兼并、關閉、清算條例，修改破產(chǎn)法;為切實維護市場秩序應抓緊制

11、定反壟斷法、商業(yè)秘密保護法、期貨交易法;為進一步完善政府的宏觀經(jīng)濟調(diào)控，應抓緊制定外匯管理法、國有資產(chǎn)法、投資基金法等，需要強調(diào)的是，有關宏觀調(diào)控的法律不僅適用于內(nèi)資企業(yè)，也適用于外商投資企業(yè)和外國企業(yè)，為上述企業(yè)在中國境內(nèi)的投資活動提供公平競爭的法律依據(jù);修改合資企業(yè)法、合作企業(yè)法及外資企業(yè)法及其實施條例。此外，中國外經(jīng)貿(mào)部還應按照WTO的要求制定保障措施條例，修改反傾銷和反補貼的保障措施，保護國內(nèi)相關產(chǎn)業(yè);制定外資保險公司條例，加強對外資保險公司的監(jiān)督管理;制定外商投資經(jīng)營電信業(yè)的管理規(guī)定，加強對外商在華投資經(jīng)營電信業(yè)的監(jiān)督管理。WTO為中國法律體系的豐富和完善提供了極其有利的契機。因而，

12、中國立法機關應當抓住入世機遇，重點推進以下幾個方面的立法工作：完善民事立法。在現(xiàn)有物權法律基礎之上制定物權法，確定國有公司的法人財產(chǎn)所有權，強化農(nóng)民土地承包經(jīng)營權的物權性質(zhì)。同時，在制定物權法的基礎上盡快編纂統(tǒng)一的民法典，使公民及法人的民事權利、民事行為及民事責任規(guī)范化、具體化和明確化。知識產(chǎn)權立法仍需提速。中國必須要參照WTO有關知識產(chǎn)權方面的協(xié)議，進一步強化知識產(chǎn)權領域的立法。建議正在編纂之中的民法典增加有關知識產(chǎn)權方面的立法規(guī)定，同時，要進一步完善專利法、商標法、著作權法等有關知識產(chǎn)權的配套性法律。此外，要盡快制定電子商務法，保障電子交易安全，防止網(wǎng)上違約和侵權，促進電子商務的良性發(fā)展。

13、進一步完善商事立法。建議對現(xiàn)行公司法有關公司的產(chǎn)權、資本制度、開業(yè)自由、公司治理結構以及經(jīng)營人員的職責等進行必要的修改完善;盡快制定統(tǒng)一的企業(yè)重整和破產(chǎn)法，建構良性的市場退出法律機制;制定反壟斷法也是商事立法迫在眉睫的重要內(nèi)容。此外，還應盡快出臺信托法，規(guī)范當前市場上混亂無序的信托關系。從宏觀上講，加入WTO可能對中國法律的預期影響及其立法對策主要體現(xiàn)在以下幾個方面：(一)憲法解釋及憲法修正的可預期對策從一定意義上講，WTO規(guī)則通過對成員方政府的行為構成的約束，潛移默化地影響了成員國的憲政制度安排，也就是說成員國的相關憲法規(guī)定可能要作出適應性調(diào)整。可以說，加入WTO不止是一般性的經(jīng)貿(mào)法律問題，

14、同時也是關涉憲法解釋乃至憲法修正的憲法性問題。嚴格地講，已經(jīng)三次修正的現(xiàn)行憲法依然存在某些與市場經(jīng)濟規(guī)律和WTO規(guī)則不太適應的內(nèi)容，對經(jīng)濟全球化背景下國家的市場經(jīng)濟發(fā)展容易產(chǎn)生消極的影響。例如，在中國承擔的WTO協(xié)定與我國法律相沖突時，究竟是WTO協(xié)定優(yōu)先適用還是我國國內(nèi)法優(yōu)先適用，這是一個迫切需要解決的現(xiàn)實問題。現(xiàn)行憲法規(guī)定：國務院有權締結條約和協(xié)定，全國人大常委會決定批準和廢除國際條約和重要協(xié)定，國家主席根據(jù)全國人大常委會的決定，批準和廢除條約及重要協(xié)定。但是，中國憲法對何謂“重要協(xié)定”并無明確解釋。WTO協(xié)定是由全國人大常委會決定批準的“重要協(xié)定”，在其與全國人大制定的基本法律相抵觸時，

15、究竟該優(yōu)先適用誰仍然是尚未真正解決的憲法問題。盡管民法通則、民事訴訟法及海商法均規(guī)定在中國締結或參加的國際條約與中國國內(nèi)法律相沖突時，除我國聲明保留的條款外，皆適用國際條約。最高法院的司法解釋也明確規(guī)定了國際條約優(yōu)先適用的原則。這似乎表明國際條約在效力上優(yōu)先于國內(nèi)法并可在我國直接適用，然而WTO協(xié)定其效力顯然不低于上述民法通則、民事訴訟法及海商法等單純調(diào)整民商事法律關系的法律，WTO協(xié)定在國內(nèi)實施的效力問題不宜由上述法律解決。WTO協(xié)定在國內(nèi)適用其實首先是關涉憲法的立法問題，對W TO協(xié)定的國內(nèi)適用問題應當通過相關的憲法解釋或憲法修正予以解決。(二)服務貿(mào)易立法的可預期對策相對于WTO之服務貿(mào)

16、易總協(xié)定的要求，中國服務貿(mào)易方面的立法尚存在相當?shù)牟罹啵缒承┮?guī)則欠合理、缺乏透明度，規(guī)則之間沖突明顯等等。以總體而言，中國服務貿(mào)易領域尤其是金融、保險、電信、證券、旅游、航運等部門的立法明顯滯后，中國政府已承諾在電信、海運、民航、銀行、保險等36個方面開放或繼續(xù)開放，這些新開放的服務領域亟待制定和完善配套的法律法規(guī)。可以預見中國服務貿(mào)易領域的立法步伐將隨著WTO的加入而明顯提速。以對外貿(mào)易法為例，對外貿(mào)易法應當根據(jù)WTO的規(guī)則和中國政府的承諾進行修改完善，約束關稅、逐步降低關稅水平，逐步取消對工業(yè)產(chǎn)品出口數(shù)量配額或許可證的限制;對大宗農(nóng)產(chǎn)品實行關稅配額管理，逐步取消農(nóng)產(chǎn)品進出口經(jīng)營權的限制。

17、遵循WTO反傾銷和反補貼協(xié)議的規(guī)定，在現(xiàn)行反傾銷和反補貼條例的基礎上分別制定中國的反傾銷法、反補貼法。根據(jù)WTO的保障措施協(xié)議，盡快制定保障措施法，建構完備的保障措施制度。(三)外商投資立法的可預期對策2001年3月頒布的中華人民共和國合資經(jīng)營企業(yè)法修正案，對不符合市場經(jīng)濟規(guī)律尤其是不符合國際慣例和WTO規(guī)則的相關條款進行了重要的修改，不過，這次修改依然不夠徹底，與WTO規(guī)則尚存在一定的差距。例如，外商投資企業(yè)的準入問題，外商投資及外資企業(yè)的國民待遇問題等等。為迎接WTO時代的挑戰(zhàn)，為吸引外商投資營造良好的法律環(huán)境，在進一步修改完善相關的法律的基礎上制定統(tǒng)一的“外商投資企業(yè)法”勢在必行。(四)

18、金融立法的可預期對策就金融法律體系的立法完善而言，當前亟待修改完善的相關法律主要有商業(yè)銀行法、保險法和證券法，鼓勵和保護金融機構的正當競爭，為金融業(yè)的良性發(fā)展提供制度保障。具體而言，應當適當擴大商業(yè)銀行的業(yè)務范圍，鼓勵商業(yè)銀行進行金融創(chuàng)新，商業(yè)銀行開展的基金托管、財務顧問、投資顧問、家庭銀行、消費信貸等新業(yè)務應當?shù)玫椒傻拿鞔_保護;明確國有商業(yè)銀行、保險公司和證券公司股份化的法律地位，允許國有金融機構進行股份化改造，使金融機構真正建立起與市場經(jīng)濟相適應的經(jīng)營機制。此外，還需修改完善外資金融機構管理條例，使外資金融機構的發(fā)展符合中國金融業(yè)的整體發(fā)展戰(zhàn)略，亦即取消對外資金融機構的稅收優(yōu)惠，逐步放寬

19、地域限制，允許經(jīng)營人民幣業(yè)務，對外資金融機構監(jiān)管的重點是在放寬市場準入的同時，通過立法強化對外資金融機構的審慎性監(jiān)管。四、WTO背景下中國的政府職能和行政立法在有關WTO的話題中，人們關心的往往是企業(yè)受到?jīng)_擊和挑戰(zhàn)，其實，入世首先是政府的入世。作為一個協(xié)調(diào)世界經(jīng)貿(mào)關系的國際性組織，WTO直接面對的是各國和各地區(qū)的政府而不單純是企業(yè)，WTO的23個主要協(xié)議中就有21個是以約束政府為要旨的。可見，受WTO沖擊最大的其實是政府而不是企業(yè)，政府職能的轉(zhuǎn)變是WTO對中國帶有全局性的重大挑戰(zhàn)。中國在計劃經(jīng)濟體制下形成的以審批和管制為主導的政府管理模式，顯然與“公開、公平、公正”的WTO理念背道而馳。WTO

20、背景下的政府定位必須由權力型政府轉(zhuǎn)變?yōu)榉招驼琖TO框架下的政府基本上是以有限政府學說為基礎的有限政府，也就是說，政府只負責組織和執(zhí)行公共物品的供給，而不必也不該去管私人物品的供給，只有在市場調(diào)節(jié)失靈的方面才由政府作補充性的調(diào)控。WTO背景下的政府必須本著“有所為”和“有所不為”的理念，妥善處理好政府與市場和企業(yè)的關系。倘若將企業(yè)形容為沙石水泥，市場是攪拌機，那么政府的角色定位就是攪拌機的管理者。WTO框架下的政府職能其實就是市場經(jīng)濟體制下的政府職能，用個形象的比喻講，政府承擔“只建燈塔不置漁船”的職能，而中國的現(xiàn)狀是政府忙著置辦漁船下海捕魚而荒廢了燈塔。WTO時代的政府必須糾正政府職能的

21、錯位傾向，棄漁船建燈塔。WTO規(guī)則并不直接適用于成員方國內(nèi)，而是要將WTO規(guī)則轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法。WTO協(xié)定的國內(nèi)適用問題主要體現(xiàn)在有關國際自由貿(mào)易的政府管理方面。保證WTO協(xié)議在一國領域或關稅領土范圍內(nèi)實施，首先就必須使其國內(nèi)法的規(guī)定與之保持一致。根據(jù)建立世界貿(mào)易組織協(xié)定第16條第4款的規(guī)定：“每一成員應當保證其法律、規(guī)則和行政程序，與所附各協(xié)議中的義務相一致。”且該條第5款明確要求“不得對本協(xié)議的任何規(guī)定提出保留”。加入WTO后，中國政府必須無條件地履行WTO所要求的義務，這無疑對中國行政立法提出了挑戰(zhàn)。此外，世界貿(mào)易組織雖然是一個針對企業(yè)的機構，但企業(yè)在WTO中并沒有直接的談判地位，沒有說話的

22、權利，WTO這個政府間組織要求談判在政府之間進行，規(guī)則由政府制定，爭端也需由政府出面解決。可見，政府在維護企業(yè)利益方面具有不可或缺的重要地位和作用，制定規(guī)則的“立法者”和解決爭端的“裁判”是WTO時代政府的重要角色。“變法”無疑將成為WTO時代中國行政立法的“關鍵詞”，中國現(xiàn)行的有關法律、法規(guī)及規(guī)章必須通過變法的路徑與WTO的規(guī)則及中國對外承諾保持一致。當然，部門利益極可能成為“變法”的最大阻力，中央政府各部門及地方各級政府必須痛下狠心戒除“部門利益壟斷或保護”之癮。中國行政立法面臨著對現(xiàn)行行政法律規(guī)范(含法律、法規(guī)、規(guī)以及規(guī)范性文件)大規(guī)模的清理、修改或者廢止與WTO不一致的法律規(guī)范，制定新的行政法律規(guī)范。2001年10月，國務院發(fā)布了“關于廢止2000年底以前發(fā)布的部分行政法規(guī)的決定”，對