1、淺析FIDIC合同條件的索賠和爭端解決程序趙曉偉為了反映國際工程承包市場的新發展,進一步指導國際工程的實踐,國際咨詢工程師聯合會于1999年9月正式出版了四本新合同條件,包括施工合同條件(以下稱“新紅皮書”,生產設備和設計施工合同條件(新黃皮書,設計采購施工(EPC交鑰匙工程合同條件(銀皮書以及簡明合同格式(綠皮書。新紅皮書的適用條件與1987年第四版土木工程施工合同條件(以下稱“紅皮書”基本相同,即適用于由業主提供設計、工程師負責項目管理的單價合同模式。但新版紅皮書的應用更加廣泛,不僅僅限于土木工程,還可以應用到機械、電氣等工程。新紅皮書無論從結構上還是從內容上都對原紅皮書作了較大幅度的更改

2、與完善。本文主要從承包商的角度對新紅皮書中涉及的索賠、爭端及仲裁內容進行分析。一、索賠程序在工程項目施工階段,每出現一個索賠事件,都應按照工程項目合同條件和國際慣例的規定,認真及時地協商解決,一般索賠程序如下。1、提出申請。在施工的過程中,按照FIDIC合同條款,書面的索賠通知書,應索賠事項發生后的28天以內,向工程師正式提出,逾期才報告,將遭工程師的拒絕。2、準備與報送索賠資料。在正式提出索賠要求以后,承包商應抓緊準備索賠資料,計算索賠款額或工期延長天數,編寫索賠報告書,并在索賠事件發生后42天內承包商要向工程師提交正式的索賠書。如果索賠事項的影響還在發展時,可以認為第一個42天內提交的索賠

3、書是期中性質的,之后每月承包商根據情況的發展提交進一步的索賠書,事件影響結束后28天或工程師同意的時間內提交最終的索賠書,附上最終帳單和全部證據資料,提出具體的索賠款額或工期延長天數,要求工程師審定。3、當工程師接到索賠資料后,42天內應答復承包商,或要求承包商提供進一步的索賠證明文件,并詳細說明自己的意見。4、對于根據承包商的索賠書已能夠證明的部分索賠款,工程師應按照第3.5款規定來決定承包商索賠的工期和款項,應加入每月的支付證書中。如果承包商接受此決定,那么此事件結束。如果不同意,經友好解決無效,進入仲裁程序。5、如果承包商沒有遵循本款和其他相關的索賠條款,承包商即失去一切索賠權。對于追加

4、付款索賠和工期索賠的程序,根據具體的合同條款具體分析。1、追加付款的索賠程序新紅皮書第20.1款規定了追加付款的索賠程序,如果承包商認為,根據本合同條件的任何條款或與合同有關的其文件,他有權得到竣工時間的任何延長期和(或任何追加付款,承包商應向工程師發出通知,說明引起索賠的事件或情況。與此同時,合同中還規定了承包商在遇到某些突發事件并且影響承包商的利益時,承包商應“盡快”或“立即”通知工程師,以及承包商得到工程師指令工程變更的付款必須遵循的程序。根據特別法優于普通法和特殊條款優于普通條款的原則,承包商應首先遵守每個條款的特殊規定,并且總體上不能違反索賠程序的具體規定,這樣,對于維護承包商的合法

5、權益更有保障。有特別規定的“盡快”或“立即”通知條款包括:第4.12款,如果承包商遇到全認為不可預見的不利物質條件,應盡快通知工程。(“物質條件”系指承包商在現場施工時遇到的,自然物質條件和人為的及其他物質障礙和污染物,包括地下和水文條件,但不包括氣候條件。第4.24款,如果承包商在現場發現化石、硬幣等物品,承包商應進行有效的保護,在移動上述物品之前,應立即通知工程師,由工程師就處理上述物品發出指示。上述兩種情況下,承包商應首先按合同的規定盡快或立即通知工程師,然后按合同規定的索賠程序進行索賠。其他有特別規定的條款還有第12.3款。合同賦予了工程師對承包商發布工程變更指示并對變更的工作進行估價

6、的權力。但對承包商獲得上述付款進行了程序上的限制和規定,承包商必須在工程師的變更指示發出14天內,且在變更工作開始之前,向工程師提交其索取額外付款的意圖;或者工程師在上述期限內將其變更費率或價格的意圖通知承包商,承包商只有完成了上述程序,才有權依據索賠程序索賠。2、工期延長的索賠程序同樣是第20.1款,規定了工期索賠程序,承包商要獲得工期延長,同時要符合合同條件中的具體可延長工期的條件:第8.4款(竣工時間的延長,變更或合同中某些單項工作量的顯著變化;根據本條件某款,有權獲得延長的原因;異常不利的氣候條件;由于流行病或政府行為造成可用人員或貨物的不可預見的短缺;由雇主、雇主人員、或在現場的雇主

7、的其他承包商造成或引起的任何延誤、妨礙或阻礙。第8.5款(當局造成的延誤,承包商已努力遵守了工程所在國依法成立的有關公共當局所制訂的程序,這些當局延誤或打亂了承包商的工作,延誤和中斷是不可避免的。承包商在遇到滿足上述有理由的工期延誤后,應按照第20.1條(承包商的索賠的規定,向工程師發出通知。工程師每次按照第20.1條確定延長時間時,應對以前作出的確定進行審查,可以增加,但不得減少總的延長時間。3、保持同期記錄當索賠事件發生時,承包商應有同期記錄。同期記錄中一般應包括索賠事件發生的時間、地點、索賠的直接依據,以及是否向工程師發出了索賠意向通知,是否抄送了雇主。還應記錄承包商已經采取了哪些措施等

8、。工程師有義務審查該同期記錄。承包商在要求工程師對同期記錄進行審查時,應同時請工程師說明他是否要求承包商保持其他記錄。如果承包商保持了同工程師的溝通,這對承包商是有利的。同期記錄對承包商以后可能提出的任何索賠是相當必要的。但如果承包商沒有同期記錄,并不意味著承包商索賠請求權的消滅,他可依據爭端解決程序實現索賠權。但承包商的索賠權的實現只能限于既有記錄所證實的情況,如果沒有既有記錄的證實,承包商的索賠權將不能實現。因此,無論如何,承包商都應做好任何施工現場記錄,這對于承包商的利益來說是至關重要的。4、提交索賠證明證明環節是索賠能否成功的關鍵,承包商應遵守如下程序:首先應在規定的時間內,向工程師提

9、交證明資料。合同規定,提交證明資料的期限為承包商向工程發出索賠意向通知后的28天內,或在工程師可能同意的其他合理時間內。如果提出索賠的事件具有連續影響時,在上述期限內所提交的詳細報告只能被視為中間的,承包商應按工程師提出的合理時間間隔要求(一般按月,繼續遞交進一步的中間索賠證明資料,承包商應在索賠事件所產生的影響結束后28天之內遞交一份最終索賠報告。但這里容易出現的問題是“索賠事件所產生的影響結束”的確定,實踐中,某一具體事件的影響何時結束經常會發生爭論,因此,承包商明智的做法是密切保持同工程師的關系,及時同工程師溝通,取得工程師的認可。提交的證明資料應包括以下內容:(1總論部分。概要地敘述發

10、生索賠事項的日期和過程;說明承包商為了減輕因索賠造成的損失和損害而做的努力;索賠事項對承包商工期和費用的影響;以及承包商提出的索賠要求。(2論證索賠的依據和索賠額。論證索賠的依據應按照合同條件和工程所在國的法律規定,充分闡明索賠的法律理由,使索賠要求建立在合同和法律的基礎上。同時,承包商應對索賠額和工期進行準確的估計,并進行有理有據的證明。證據內容選擇可根據索賠內容的需要而定,包括:工程所在國的重大政治、經濟、自然災害的正式報道(罷工、動亂、地震、颶風、異常天氣、稅收、海關新規定、匯率變化、法律、工資和物價定期報道等;施工現場記錄或報表、往來函件及照片攝像等;工程項目的財務和物資的記錄、報表等

11、。提供證據資料應注意引用的每個證據的證明力。比如,對一個重要的電話記錄或對方的口頭命令,僅附上承包商自己的記錄是不夠的,最好附以經對方簽字的記錄,或附上當時發給對方要求確認該電話記錄或口頭命令的往來函件,即使對方未復函確認或修改,亦說明責任在對方,按合同的有關規定及慣例應理解為對方已默認。如果承包商未能提交合同條件規定的證明資料,則承包商所獲得的有關款項只能限于工程師或依據爭端解決程序指定的任何仲裁人通過既有同期記錄及其它記錄所證實的情況來獲得。也就是說,在此情況下,索賠程序不再適用,轉而適用“第20.6款“(仲裁的爭端解決程序,承包商得到付款的權利將受到限制。5、索賠款的支付工程師有義務在臨

12、時付款證書中證明那些已有詳細申述的索賠,索賠額的確定應由工程師同雇主和承包商適當協商,如果承包提供的證明不足以證實全部的索賠,則承包商有權獲得已滿足工程師要求的那部分細節所證明的索賠款項的支付。在工程師收到報表和證明文件后56天內,雇主向承包商支付索賠款項。如果雇主未在上述付款時間內付款,則應向承包商支付應付之日起的上述應付款索賠額的利息。如果索賠事件具有持續的影響以致使索賠額的支付被列在最終付款證書中,那么雇主應在收到最終付款證書后56天日之內向承包商支付,如果雇主未在上述付款時間內付款,則應向承包商支付從應付之日起的按月計算上述應付索賠額的利息,除非專用條件中另有規定,上述費用應以高出支付

13、貨幣所在國中央銀行的貼現率三個百分點的年利率進行計算,并應用同種貨幣支付。如果承包商的一項索賠事件沒有持續性的影響,他應將應獲得的索賠額包含在月報表中,依據工程師頒發的臨時證書獲得索賠款的支付。如果承包商的索賠事件具有持續性的影響,那么承包商按規定在影響結束的28天之內向工程師提交最終詳細報告,獲得工程師的確認后應及時將應得的索賠額包含進月報表或竣工報表,最遲也應包含在最終報表中。如果承包商沒有將索賠款項包含在最終報表,則意味著雇主不再對任何付款承擔責任,對于承包商來說,則意味著承包商自動放棄了自己的權利。因此,索賠款的支付程序對承包商來說同樣重要,在重視索賠的同時,還應關注確實得到了索賠款的

14、支付。承包商只有滿足了上述程序,工程師才能受理承包商的索賠。如果承包商沒有執行上述的程序,就只能求助于爭端解決程序,且承包商是否能得到工期索賠以及得到的工期延長的期限將由仲裁庭根據能夠證明的事實來確定。二、爭端解決程序如果承包商沒有按索賠程序的要求保持同期記錄,并且承包商仍要求從該項權利得到救濟,則可求助于爭端解決程序。提交仲裁是承包商索賠權救濟的一部分,爭端解決程序具體包括以下三個程序階段:1、將爭揣提交DAB(爭端裁決委員會根據第20.2款規定,DAB應在投標書附錄中規定的日期前,雙方聯合任命,由具有相應資格的一名或三名(“成員”組成。如果對委員會人數沒有規定,且雙方沒有另外協議,DAB應

15、有三人組成。對任何成員的任命,可以經過雙方相互協議終止,但雇主或承包商不能單獨采取行動。除雙方另有協議。第20.4款規定,任何起因于合同或工程實施的爭端(不論任何種類,包括對工程師的任何證書、確定、指示、意見或估價的任何爭端,任一方可以將該爭端以書面形式提交DAB,并將副本送另一方和工程師, DAB應在84天之內,或在可能由DAB建議并經雙方認可的其他期限內,提出他的決定。除非合同已被放棄、拒絕或終止。即使進入了爭端解決程序,承包商還應繼續按照合同進行工程,并執行工程師的指令。與索賠程序不同的是,爭端解決程序并未限定將爭議提交DAB的時間。爭議還可能發生在工程完成多年以后,只要合同適用的法律規

16、定的時效允許,承包商就可依據爭端解決程序,首先將爭端提交DAB,如果該DAB拒絕作出決定,則可直接進入國際仲裁。如果承包商對DAB的決定不滿或DAB未能在84天之內作出決定,則任一方可以在該期限滿后28天內,向另一方發出不滿通知。如果DAB已就爭端事項向雙方提交了他的決定,而任一方在收到DAB決定后28天內,均未發出表示不滿的通知,則該決定應成為最終的,對雙方均具有約束力。2、優先致力于友好解決第20.5款規定,如果已按照上述第20.4款發出了不滿的通知,雙方應在著手仲裁前,努力以友好方式解決爭端。但是,除非雙方另有協議,仲裁可以在表示不滿的通知發出后的第56天或其后著手作出,即使未曾做過友好

17、解決的努力。雙方通過友好協商解決爭端應該是對雙方最有利的方法,一方面可以使雙方當事人繼續保持良好的合作關系,另一方面,也會使雙方減少訴訟和對抗所帶來的負面影響。3、仲裁對于承包商和雇主來說,仲裁程序開始的前提是,經DAB對作出的決定(如果有未能成為最終的和有約束力的任何爭端或工程師未在合同規定的時間內作出決定,一方已按規定將提交仲裁的意向通知了另一方;或者爭議雙方未達成友好解決。即使DAB的決定成為最終決定并有約束力后,如果一方未能遵守,那么另一方也可直接提交仲裁,不需要進一步決定和友好協商。如滿足上述條件可根據第20.6規定,通過國際仲裁對其作出最終解決。仲裁裁決是終是終局的裁決。一裁終局原則是世界各國普遍接受的原則。裁決作出后,當事人如果就同一糾紛再申請仲裁或向法院起訴,仲裁機構或法院均不予受理。裁決書自作出了之日起發揮法律效力,當事人應當執行裁決,如一方拒絕執行,另一方可向有關法院申請執行。任何合同都是在一定的“邊界條件”下才能成立,