1、論非貨幣出資的相關(guān)法律問題非貨幣出資方式 （一）公司法的規(guī)定 根據(jù)公司法第24條的規(guī)定，非貨幣出資的法定方式僅限于實(shí)物、產(chǎn)權(quán)及非專利技術(shù)、土地使用權(quán)四類。其結(jié)果是，不僅完全排除了股權(quán)票、債券等種類的財(cái)產(chǎn)權(quán)出資的合法性，而且對于知識產(chǎn)權(quán)，目前也僅限于工業(yè)產(chǎn)權(quán)中的專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)，尚不包括著作權(quán)。 （二）修訂公司立法，確認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)和股權(quán)、債權(quán)出資合法性之建議 1.確認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)出資的合法性 筆者建議將“工業(yè)產(chǎn)權(quán)”修改為“知識產(chǎn)權(quán)”，更能促進(jìn)，其實(shí)合伙 法第10條已經(jīng)采用了“知識產(chǎn)權(quán)”概念，公司法作這樣的修改，也是法律相互之間協(xié)調(diào)和知識產(chǎn)權(quán)出資在不同企業(yè)形態(tài)中待遇平等化的需要。 2.確認(rèn)股權(quán)出資的合法性

2、 筆者認(rèn)為，對于不同性質(zhì)的公司以及不同性質(zhì)的股權(quán)而言，股權(quán)出資的風(fēng)險(xiǎn)性是不同的。如果不加區(qū)分一概排斥，真正有公司愿意接受的，且價(jià)值也比較容易確定的股權(quán)，公司還是會通過以股換股的辦法規(guī)避法律的規(guī)定。我國公司重組的實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)了不少用以股換股的操作手段，間接到達(dá)股權(quán)出資目的的實(shí)例。這種變通的做法實(shí)際上反映了公司實(shí)踐對股權(quán)成為出資方式的需求和肯定。股權(quán)出資其實(shí)是公司吸收股東的投資和增加對外的股權(quán)投資這兩個(gè)法律行為的復(fù)合的結(jié)果，這兩個(gè)法律行為只要經(jīng)過相關(guān)公司各自有權(quán)機(jī)構(gòu)的有效決議的通過，并遵守公司法第12條關(guān)于公司對外轉(zhuǎn)投資限制的規(guī)定，不會損害公司以及公司其他股東的權(quán)益，也不會損害公司債權(quán)人的合法權(quán)

3、益。 根據(jù)我國相關(guān)立法和現(xiàn)階段的實(shí)踐，對出資的股權(quán)可以從實(shí)質(zhì)要件和程序要件兩個(gè)方面設(shè)置限定條件。實(shí)質(zhì)要件可以從三個(gè)方面加以考慮：（1）具有可轉(zhuǎn)讓性，即必須是依法或者依照章程可以轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，如果是限制轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在被限制期間不得作為出資方式；（2）具有價(jià)值的確定性，即可以通過評估確定其價(jià)值；（3）具有公司生產(chǎn)經(jīng)營的必需性，即作為出資方式的股權(quán)必須是被投資公司的生產(chǎn)或者經(jīng)營所需要的。程序要件上可以設(shè)定：經(jīng)股東會決議同意。至于表決數(shù)，可以視該出資用于公司的設(shè)立還是用于公司的增資的不同，作出相應(yīng)的規(guī)定：用于公司設(shè)立的出資，決議須經(jīng)全體發(fā)起人股東所持表決權(quán)的全數(shù)通過，用于公司增資的出資，決議須經(jīng)代表三分

4、之二以上表決權(quán)的股東通過。 3.確認(rèn)債權(quán)出資的合法性 鑒于債權(quán)實(shí)現(xiàn)存在風(fēng)險(xiǎn)的特點(diǎn)，筆者認(rèn)為，對出資的債權(quán)可以從實(shí)質(zhì)要件和程序要件兩個(gè)方面設(shè)置限定條件。債權(quán)出資，其實(shí)質(zhì)是債權(quán)的轉(zhuǎn)讓，只是轉(zhuǎn)讓的對價(jià)表現(xiàn)為股權(quán)，因此，屬于債權(quán)轉(zhuǎn)讓的一種特殊形式，對其要件的設(shè)定既要考慮債權(quán)的特征又要兼顧股權(quán)的特點(diǎn)。實(shí)質(zhì)要件可以從三個(gè)方面加以考慮：（1）具有可轉(zhuǎn)讓性，即必須是依法或者依照合同可以轉(zhuǎn)讓的債權(quán)，否則，就不可以出資；（2）具有時(shí)效性，即債權(quán)必須是訴訟時(shí)效期內(nèi)，訴訟時(shí)效屆滿以后的債權(quán)不能作為出資；（3）抗辯權(quán)和抵消權(quán)的排除性。根據(jù)債務(wù)人抗辯權(quán)延續(xù)的理論和立法，債務(wù)人對于原債權(quán)人的抗辯事項(xiàng)可以對抗債權(quán)受讓人；此外

5、，根據(jù)債權(quán)債務(wù)抵消理論和立法，債務(wù)人對讓與人享有債權(quán)，并且債務(wù)人的債權(quán)先于該轉(zhuǎn)讓的債權(quán)到期或者同時(shí)到期的，債務(wù)人可以向受讓人主張抵銷。因此，出資的債權(quán)上不應(yīng)該存在抗辯權(quán)或者抵銷權(quán)。程序要件上可以設(shè)定：（1）股東會決議通過。至于表決數(shù)，參見股權(quán)出資部分的內(nèi)容；（2）原債權(quán)人通知債務(wù)人。通過這些要件的設(shè)置，將債權(quán)作為出資方式對于公司或者其它股東的可能存在的風(fēng)險(xiǎn)全權(quán)由他們?nèi)ヅ袛嗖Q策。 非貨幣出資的高估與股東的出資填補(bǔ)責(zé)任 （一）公司法對非貨幣出資的評估與責(zé)任的規(guī)定 對于非貨幣出資的財(cái)產(chǎn)價(jià)值的確定，公司法第24條和第80條明確規(guī)定：“對作為出資的實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)必須進(jìn)行評估作價(jià)

6、，核實(shí)財(cái)產(chǎn)，不得高估或低估作價(jià)，土地使用權(quán)的評估作價(jià)依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定辦理?！睂τ谝蛟u估價(jià)值顯著高于實(shí)際價(jià)值的，公司法在第28條又規(guī)定：“有限責(zé)任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為出資的實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)的實(shí)際價(jià)額顯著低于公司章程所定價(jià)額的，應(yīng)當(dāng)由交付該出資的股東補(bǔ)交其差額，公司設(shè)立時(shí)的其他股東對其承擔(dān)連帶責(zé)任。”該些條款確定了有限責(zé)任公司股東的出資填補(bǔ)責(zé)任，這一責(zé)任是法定的，不得以發(fā)起人的約定而解除；而且是無過錯(cuò)責(zé)任，不以發(fā)起人的過錯(cuò)為責(zé)任承擔(dān)的構(gòu)成要件。1 上述規(guī)定在確保資本充實(shí)，維護(hù)公司債權(quán)人利益方面發(fā)揮了一定的作用，但存在的問題也是顯而易見的，至少有以下三個(gè)方面的問題值得討

7、論： 第一，對于發(fā)起人股東設(shè)定了嚴(yán)格的連帶責(zé)任，不僅與有限公司的基石股東責(zé)任有限的原則相沖突，而且對無過錯(cuò)的股東也顯失公平。根據(jù)公司法第3條規(guī)定，有限責(zé)任公司，股東以其出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任；股份有限公司，股東以其所持股份為限對公司承擔(dān)責(zé)任。這就將股東對公司的責(zé)任限定在投資額范圍內(nèi)。但公司法第28條實(shí)際上是要求已足額付清股款，完全履行出資義務(wù)的發(fā)起人股東，不論其有無過錯(cuò)，都應(yīng)對非貨幣出資不實(shí)部分承擔(dān)價(jià)值填補(bǔ)責(zé)任。這就使股東承擔(dān)的責(zé)任突破了“出資額”這一范圍界限，在一定條件下構(gòu)成了對公司法第3條的否定，增加了股東的投資風(fēng) 險(xiǎn)，顯然與股東責(zé)任有限的公司法原則相沖突。 第二，僅對有限公司發(fā)起人股東

8、設(shè)定了出資填補(bǔ)責(zé)任，對股份有限公司發(fā)起人股東則無此要求，顯失公平。 （二）修訂公司立法，重構(gòu)股東出資填補(bǔ)責(zé)任的建議 1.統(tǒng)一發(fā)起人股東的出資填補(bǔ)責(zé)任 既然有限公司的全體股東和股份有限公司的發(fā)起人股東均可以非貨幣方式出資，那么，股份公司發(fā)起人的出資財(cái)產(chǎn)也存在價(jià)值高估的可能，因此，承擔(dān)出資填補(bǔ)責(zé)任的股東不應(yīng)該僅局限于有限公司發(fā)起人，同樣應(yīng)該包括股份有限公司的發(fā)起人股東。所以，股東的出資填補(bǔ)責(zé)任的條款不應(yīng)該放在有限公司的章節(jié)，規(guī)定在總則中更合適。 2.區(qū)分不同主體的填補(bǔ)責(zé)任 對于出資股東，應(yīng)該實(shí)行嚴(yán)格的無過錯(cuò)責(zé)任。不管其對高估結(jié)果的出現(xiàn)是否有過錯(cuò)， 均應(yīng)該承擔(dān)補(bǔ)足差額的責(zé)任。這是他對公司應(yīng)盡的合同義

9、務(wù)。他對公司承擔(dān)的是違約責(zé)任，如果由此導(dǎo)致公司的債權(quán)人利益損失的，對第三人的責(zé)任則屬于侵權(quán)責(zé)任。 對于公司其他發(fā)起人股東，應(yīng)該實(shí)行過錯(cuò)推定原則。一般情況下，推定其有過錯(cuò)，應(yīng)該對差額部分承擔(dān)填補(bǔ)責(zé)任；但其它發(fā)起人股東如果能夠提供證據(jù)表明主觀上并無過錯(cuò)，則應(yīng)該免除其責(zé)任。其它股東的這種填補(bǔ)責(zé)任的性質(zhì)應(yīng)該是補(bǔ)充責(zé)任，而不應(yīng)是連帶 責(zé)任。無論是對公司還是對第三人，從性質(zhì)上均屬于侵權(quán)責(zé)任。 對于評估機(jī)構(gòu)及驗(yàn)資機(jī)構(gòu)，也應(yīng)該實(shí)行過錯(cuò)推定原則?，F(xiàn)在司法實(shí)踐中，法院往往根據(jù)民法通則第106條第2款的規(guī)定和最高人民法院有關(guān)司法解釋的精神，對評估機(jī)構(gòu)及驗(yàn)資機(jī)構(gòu)實(shí)行過錯(cuò)責(zé)任的歸責(zé)原則，要求原告舉證證明這些機(jī)構(gòu)在高估或

10、者驗(yàn)資確認(rèn)高估價(jià)值的過程中有主觀過錯(cuò)時(shí)，才判令他們承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。筆者認(rèn)為，這樣的歸責(zé)原則對于因高估而受損的受害者來說是不公平的，因?yàn)樨?cái)產(chǎn)估價(jià)和驗(yàn)資是一項(xiàng)專業(yè)性很強(qiáng)的業(yè)務(wù)，這些機(jī)構(gòu)的結(jié)論屬于專家結(jié)論，一般人要舉證證明專業(yè)機(jī)構(gòu)在主觀上有過錯(cuò)是非常困難的；相反，這些機(jī)構(gòu)憑借專業(yè)知識，要證明自己沒有過錯(cuò)并非難事。因此，筆者建議公司法應(yīng)該對評估機(jī)構(gòu)及驗(yàn)資機(jī)構(gòu)規(guī)定過錯(cuò)推定的歸責(zé)原則。即只要出現(xiàn)非貨幣財(cái)產(chǎn)價(jià)值明顯高估，可以推定其有過錯(cuò)，除非有證據(jù)表明其主觀上確實(shí)無過錯(cuò)，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)出資股東不能補(bǔ)足且其他有過錯(cuò)的發(fā)起人股東也無法補(bǔ)足差額，給公司或者第三人造成實(shí)際損失的時(shí)候，對不足部分承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。從性質(zhì)上而