1、“末位淘汰”制度的勞動法思考導讀 ：本文 “末位淘汰”制度的勞動法思考 ，僅供參考，如果覺得很 不錯，歡迎點評和分享。在市場經濟條件下， 企業之間的競爭是殘酷的。 優勝劣汰，適者生存。 為此，不少企業想方設法采用各種管理手段， 迫使員工處于不進則退 的競爭環境中， 從而增強單位的競爭力， 力爭使企業在市場經濟的浪 潮中處于不敗之地。 “末位淘汰”制度就是近期從國外引進的所謂先 進管理手段之一。企業要生存，先要員工為自己的生存而拼命奔跑， 落伍者，則將慘遭淘汰。 處末位就要被淘汰嗎？那雙方的勞動合同還 算不算數？末位淘汰制度符合不符合勞動法？希望下面的案例， 對讀 者有所啟發。本案原告 Z 君是

2、被告 A 企業的油漆工，現年 40 歲。2001 年底， Z 君經人介紹到被告處工作。 2002 年元月 19 日， Z 君（乙方）與 A 企業（甲方）簽訂了一份勞動合同：合同期限為三年（自 2001 年 11 月 2 日至 2004 年 11 月 1 日止），雙方對工作任務、變更、解除 勞動合同的條件及違約責任作了明確約定。該勞動合同第 8 條規定： 乙方不能勝任工作， 經過培訓或者調整工作崗位， 仍不能勝任工作的， 甲方有權解除勞動合同。 2002 年 2 月開始， A 企業擬實行“末位淘 汰”制度，規定被定為 C 級者將被做辭退處理，年終各部門 5%末位 者將被淘汰。為此，該企業向各部門

3、頒布了“三級BC核制度”表 及相關配套制度， 明確了考核時間、 考核內容及要求。 該考核制度（年 終 5% 末位淘汰）并得到該企業職工代表大會會議審議通過。Z 君 2002 年 8 月到 12 月份每月考核結果均為 C 級。 2003 年 元月 21 日， A 企業以末位淘汰制發出通知，要求 Z 君一周內到單位 人資處辦理相關手續，逾期將作自動離職處理。同時，該企業發給 Z 君一份辭退（辭職）報告，要求 Z 君填寫，遭到 Z 君拒絕。 2003 年 2月21日，Z君向當地勞動仲裁委員會提出勞動仲裁申請。3月19日，當地勞動仲裁委員會以解除勞動關系證據不足為由， 決定不予受 理。 Z 君遂訴至法

4、院，要求判令辭退行為無效并繼續履行勞動合同。一審法院認為， Z 君與 A 企業簽訂的勞動合同有效， 依法應予保 護。 A 企業以末位淘汰辭退 Z 君沒有在三十日前通知 Z 君，違反了 法定義務。通過對 Z 君的考核，企業認定 Z 君不能勝任現在的工作 崗位，沒經過培訓或調整工作崗位，就建議離崗，予以辭退，也不符 合雙方合同的約定。雙方簽訂的勞動合同第 8 條明確約定，即 Z 君 不能勝任工作的，經過培訓或調整工作崗位，仍不能勝任工作的， A 企業可以解除勞動合同， 被告顯然違反了此約定。 一審法院遂依照中 華人民共和國勞動法第 19 條、第 98 條等規定判決：被告 A 企業 辭退 Z 君的行

5、為，屬無效行為； Z 君要求 A 企業繼續履行勞動合同 并支付拖欠工資的訴請依法予以支持。A 企業不服一審判決上訴稱： 第一，原審法院認定上訴人在實施 末位淘汰制度的過程中，違反勞動法不能成立。企業作為用工單位， 有權制定規章制度。 A 企業在制定、公布和具體實施末位淘汰制度上， 均嚴格履行了法律程序，也在員工中進行了廣泛宣傳； ABC 三級考 核包括工作績效、違規違紀、奉獻精神等 18 項考核內容，具備公開、 公平、公正原則；這種制度對事不對人， 也包括個人考核與領導考核， 年終匯總評定 ABC 三級人員， 2002 年終包括 Z 君在內的十人被評 定為 C 級，企業有權有權按照規章制度進行

6、處理。企業制定的該制 度也理應作為本案審理的依據。 第二，原審法院認為在辭退 Z 君之前 企業沒有依約進行培訓或者轉崗， 但轉崗培訓須建立在可能的基礎上， 本案中 Z 君文化水平較低， 甚至不能識別油漆的各類型號， 無法理解 使用油漆說明書，既無崗可轉，也難以培訓。第三，勞動法規定 的“提前 30 天通知”應辯證理解。 勞動法也并未規定不提前 30 天， 就導致符合辭退實質條件的辭退無效。沒有提前 30 天通知，程序上 可能有瑕疵，但若據此就否定整個辭退行為無效， 顯然有違立法本意。 綜上，請求二審法院依法改判， 支持 A 企業的末位淘汰制度。 Z 君二 審庭審中辯稱， 單位的末位淘汰制度是有

7、指標的， 自己完成了分配的 勞動任務，不應被辭退；制度的制定不能違反法律，操作過程也不能 違反法律；縱使勞動者工作有些差錯，依勞動合同應轉崗或培訓，突 然決定就辭退本人工作，難以接受。最后， Z 君要求單位支付拖欠的 工資并恢復工作，依法維持一審判決。2003 年 9 月 27 日，二審法院經審理駁回了 A 企業的上訴，維 持了原審判決。 二審法院重申， Z 君雖在考核中被評為 C 級，不能勝 任油漆工作， 但應當對其進行培訓或調整工作崗位， 若仍不能勝任工 作，依據雙方所簽的勞動合同，企業方可解除勞動合同。 2003 年元 月 21 日，企業以末位淘汰制度向 Z 君發出予以辭退的書面通知，未

8、 能履行提前 30 日通知 Z 君的義務，違反了勞動法的相關規定，該辭 退行為無效。所謂的末位淘汰制度是指經過考核后將排名相對靠后的人員予 以淘汰的一種人事管理方法。 該制度最早源于歐美某些學校考試時一 種評分體系， 不管學生絕對考分的多少， 強制性的將一定百分比的人 選列為不及格。如規定一個班級倒數 5% 的同學即為不及格，即使這 最后 5% 的同學分數均在 85 分以上，也當屬淘汰即“不及格”之列。 末位淘汰制度，從九十年代初被引進到我國企業時起到目前在許多企 事業單位中大力推行， 一直存在爭議。 一種觀點認為“末位淘汰”違 反勞動法，侵犯了職工勞動權益。 我國勞動法第 25 條四個款項、

9、 第 26 條三個款項詳細規定了有關解聘企業職工之規定，但勞動法并 沒有規定用末位淘汰來解聘職工。以“末位淘汰”來替代勞動法 中規定的解聘條件是有悖法律精神的。 “末位”并不等同于“勞動者 不勝任”工作，勞動者處在“末位”的有兩種可能性：其一，不勝任 工作而處在末位；其二，勝任工作而處在末位。如一個勞動者完成了 用人單位規定的勞動定額， 但其他人都超額完成， 勞動者雖排在末位， 但并不屬于“不勝任工作”。 第二種觀點認為， “末位淘汰”并不違 反法律，相反是企業引進激勵競爭機制的體現，企業需要這種理念， 該制度應提倡且并不違反勞動法 。優勝劣汰、獎勤罰懶，可以充 分調動員工勞動的積極性。 通過

10、“末位淘汰”， 保持企業的“活水” 狀態，既可有效地補員，又可發揮“鲇魚效應”。 勞動法中“勞 動者不能勝任工作， 經過培訓或者調整工作崗位， 仍不能勝任工作的” 企業可以解聘職工之規定， 實質上就是暗許“末位淘汰”。 這種“不 能勝任”，只能通過具體的考核制度來確定，只能通過競爭來確定。 將末位淘汰的競爭機制引入企業，正是為了企業更好的進步和發展。 如果企業不是借口“末位淘汰”而硬性攤派下崗， 而是根據公開、 公 平和完善的考核制度來淘汰不合格的員工， 在操作也沒有采取較高的 淘汰率等硬性指標，不能說違法。另根據勞動法第 25 條第 2 、 第 3 款規定：如果勞動者“嚴重違反勞動紀律或者用

11、人單位規章制度 的”或“嚴重失職，營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的”， 用人單位亦可以解除勞動合同。筆者傾向于第二種觀點，并認為勞動法對“末位淘汰”等具 體制度沒規定（以后也不可能規定）是法的概括性、穩定性、原則性 之需要。但企業在制訂規章制度時可用“家法”加以完善： 末位淘汰 考核標準客觀、公正；懲罰、獎勵兼備；以理服人、與法不悖；向全 體員工公示，注意征求勞動行政部門意見；陽光下操作，不定硬性淘 汰指標。這樣的“末位淘汰”制度無可非議。實踐中，由于該制度在目前尚未形成一個權威的共同的“末位”標準， 片面性、隨意性較大，人為因素較多，爭議也較多。筆者拙見，最佳 的解決方法還是依合同辦事。 勞動者與企業訂立的勞動合同應盡可能 細一些。如果事先雙方約定有“末位淘汰”的終止條款， 可依勞動合